[Doctrine] Sociétés et associations (première partie)

La distinction entre sociétés et associations constitue un vieux problème (1) toujours d'actualité (2). A cet égard, il est habituel et inévitable de se référer au célèbre arrêt de "la Caisse rurale de la commune de Manigod" rendu toutes chambres réunies qui avait qualifié un groupement d'association en s'appuyant sur le critère de "l'absence de gain pécuniaire ou matériel qui ajouterait à la fortune" des membres (3). Du même coup, bien que cela fût moins perceptible, cette décision avait rapproché les associations des sociétés. Le groupement litigieux était une coopérative de crédit qui permettait à ses membres de réaliser des économies en ayant une ristourne sur les emprunts effectués auprès de la caisse quand celle-ci dégageait des bénéfices. Dès lors, on admettait qu'une association n'était pas nécessairement un groupement désintéressé, puisqu'elle pouvait réaliser des bénéfices en accroissant son patrimoine, ce dont profitaient ses membres (sociétaires), sans toutefois en tirer un enrichissement personnel, à l'inverse des membres d'une société (associés). C'est d'ailleurs ce qu'indique depuis toujours l'article 1er de la loi du 1er juillet 1901 (N° Lexbase : L0978HDL).
La loi du 4 janvier 1978 (loi n° 78-9 N° Lexbase : L1471AIC), réformant l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ), a poursuivi le rapprochement entre sociétés et associations, afin de permettre également aux sociétés de réaliser des économies. En outre, une association peut avoir un objet non-contraire à l'ordre public et aux bonnes moeurs, exercer une activité non seulement économique, mais encore une activité commerciale. Ce fût d'ailleurs le cas de la Caisse rurale de la commune de Manigod qui effectuait des opérations de crédit qualifiées d'actes de commerce, conformément à l'article 632 du Code de commerce devenue l'article L. 110-1 de ce code (N° Lexbase : L1282IWE).
Il convient tout de même de se conformer aux règles de la para-commercialité en mentionnant cette activité dans les statuts (4), ce qui ne suffit pas à convaincre la Cour de cassation de conférer aux associations la qualité de commerçant en vertu de cette activité commerciale (5).

En définitive, se pose la question de savoir si une structure associative peut, au même titre qu'une structure sociétaire, servir à créer une entreprise ou si, au contraire, il convient au gré des circonstances d'opter pour l'un ou l'autre de ces groupements (6). Pour faire leur choix, le ou les créateurs de l'entreprise tiennent compte de divers critères : de l'exercice du pouvoir par les apporteurs de capitaux dans les sociétés, ce qui n'est pas le cas dans les associations en raison de leur caractère non-lucratif ; de la liberté d'organisation plus importante dans les associations que dans les sociétés ; de l'octroi plus facile de subventions publiques aux associations ; de la reconnaissance de la propriété commerciale (droit au renouvellement du bail ) aux commerçants immatriculés et aux sociétés commerciales (7), alors qu'elle est refusée aux associations, ce qui rend précaire l'occupation des locaux dans lesquels elles exercent leur activité, d'autant plus qu'en cas de non-renouvellement du bail parvenu à expiration, elles ne bénéficient pas du versement d'une indemnité d'éviction .

Ce dernier inconvénient peut toutefois être évincé par l'accord passé avec le propriétaire du local occupé par l'association pour soumettre le bail au statut des baux commerciaux, avec la simple précaution de l'exclusion de toute équivoque sur la volonté des parties (8). En outre, toute association exerçant une activité économique peut invoquer à son profit les dispositions d'ordre public liées au bail professionnel et, en conséquence, tirer avantage de la stabilité corrélative à l'occupation des locaux (9).

Signalons que depuis l'ordonnance du 25 mars 2004 (ordonnance n° 2004-274 N° Lexbase : L4315DPI) (10), rien n'empêche une association de donner un fonds de commerce en location-gérance (11).

Par ailleurs, la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire (N° Lexbase : L8558I3D), a dernièrement accentué le rapprochement entre sociétés et associations ou, tout au moins, atténué la différence entre elles (12).

Au-delà de ces divergences (I), il existe des convergences (II) qui tiennent au fait que les sociétés et les associations répondent en tant que groupements à des règles communes. Cela relève de la tradition et de l'évidence ; mais ce qui est plus récent et plus original, c'est de constater l'émergence d'un droit commun des sociétés et des associations.

I - Les divergences liées aux structures, aux objectifs et aux acteurs des groupements

A - Les différences d'ordre structurel

La restriction financière subie par les associations est contrebalancée par la très grande souplesse des règles qui touchent leur constitution (1°), leur dissolution (2°) et leurs acteurs (3°), points sur lesquels leur différence avec les sociétés est notable. A cet égard, la loi du 1er juillet 1901 est vraiment peu diserte, tandis que le Code de commerce qui a repris les dispositions de la loi du 24 juillet 1966 (loi n° 66-537 N° Lexbase : L6202AGS) est très complet afin de préserver les intérêts de la structure sociétaire et de ses membres, sans oublier ceux des tiers, et ainsi établir un équilibre entre eux.

1° - En ce qui concerne la constitution

La constitution de l'association est empreinte de simplicité et de liberté, probablement en raison du caractère non lucratif du groupement. Effectivement, le formalisme réduit à sa plus simple expression, limité notamment à un dépôt des statuts sans contrôle préalable, suffit. Ce dépôt est éventuellement suivi d'une déclaration à la préfecture dont un extrait doit être inséré au Journal officiel, pour bénéficier de la personnalité morale (13), et non de l'immatriculation au RCS (14) qui, d'ailleurs est prohibée, même pour une association exerçant une activité commerciale. Le refus d'une pareille inscription est justifié en justice par le fait que l'association ne figure pas parmi les organismes tenus de s'inscrire au registre du commerce en vertu de l'article L. 123-1, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L5559AIQ) (15). Le ministre délégué au Commerce et à l'Artisanat s'est rallié à cette idée (16), après avoir, dans un premier temps, estimé que rien ne s'opposait à l'immatriculation d'une association exerçant une activité commerciale (17). Seules doivent être immatriculées au RCS, les associations qui émettent des valeurs mobilières et ceci pour la seule durée allant jusqu'au remboursement des titres émis (18).

En revanche, la mise sur pied d'une société requiert des formalités plus importantes qui, si elles ne sont pas correctement effectuées, peuvent se heurter au refus du greffier de procéder à son immatriculation au RCS. Il s'ensuit tout naturellement que la personnalité morale d'une société, quand elle est acquise, est plus complète que celle d'une association. Seule la reconnaissance d'utilité publique (19) confère à celle-ci une personnalité proche de celle reconnue à une société, la déclaration à la préfecture conférant seulement la "petite" personnalité juridique qui exclut toute capacité de disposer et de recevoir à titre gratuit (20). Plus précisément, d'une part, sous peine de nullité absolue, elle ne peut recevoir des dons ou legs ; d'autre part, elle ne peut acquérir, posséder ou administrer que le local destiné à l'administration et à la réunion de ses membres et les immeubles strictement nécessaires à la réalisation de son objet, ce qui exclut les immeubles de rapport.

Néanmoins, avec la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire, les associations déclarées depuis au moins trois ans et dont l'ensemble des activités est mentionné à l'article 200, 1, b, du Code général des impôts (N° Lexbase : L7769I8A) peuvent accepter les libéralités entre vifs ou testamentaires, posséder et administrer tous immeubles acquis à titre gratuit (21).

Ces dispositions s'appliquent sans condition d'ancienneté aux associations exclusivement destinées à l'assistance, la bienfaisance ou la recherche scientifique ou médicale déclarées avant la date de promulgation de la loi du 31 juillet 2014 et qui avaient, à cette même date, accepté une libéralité ou obtenu une réponse favorable à une demande faite sur le fondement du V de l'article 11 de la loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allégement des procédures (N° Lexbase : L1612IEG) (22).

Quant aux associations reconnues d'utilité publique, elles peuvent réaliser tous les actes de la vie civile non-prohibés par leurs statuts, accepter les libéralités entre vifs et testamentaires. Les actifs éligibles aux placements des fonds de ces associations sont ceux autorisés par le Code de la Sécurité sociale pour la représentation des engagements réglementés des institutions et unions exerçant une activité d'assurance.

Une autre différence de taille oppose sociétés et associations. Depuis la loi n ° 2011-893 du 28 juillet 2011 (art. 45), pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8283IQT), ces dernières peuvent être librement constituées par des mineurs non émancipés à partir de l'âge de seize ans. Avec l'accord écrit préalable de leur représentant légal, ils peuvent accomplir tous les actes utiles à son administration, à l'exception des actes de disposition (23). Cette autorisation n'est pas requise pour adhérer à l'association, cotiser, exercer le droit de vote et être élu au conseil d'administration.

Il est vrai que la loi n° 2010-658, 15 juin 2010 (art. 2), relative à l'entreprise individuelle à responsabilité limitée (N° Lexbase : L5476IMR) avait ouvert la voie en permettant aux mineurs émancipés d'acquérir la qualité de commerçant (24), par conséquent de devenir associé en nom collectif, sur autorisation du juge des tutelles, plus précisément du juge aux affaires familiales exerçant la fonction de juge des tutelles des mineurs depuis le 1er janvier 2010, en application de la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures (25), donnée au moment de la décision d'émancipation, ou sur autorisation du président du tribunal de grande instance en cas de demande formulée après avoir été émancipé (26).

En ce qui concerne les conditions de fond, les associés doivent effectuer des apports en industrie, en numéraire ou en nature en vertu de l'article 1832 du Code civil. Pour une association, les sociétaires ne sont tenus que d'apporter leur activité ou leurs connaissances, les apports matériels étant facultatifs (27), puisqu'elle ne comporte pas de capital. Il en va différemment d'une société pour laquelle le capital présente une "une importance quasi-sacramentelle" (28) et dont le montant même symbolique doit impérativement figurer dans les statuts (29), seules les sociétés anonymes et en commandite par actions devant comporter un capital minimal de 37 000 euros (30). Par ailleurs, la sous-capitalisation d'une société expose ses dirigeants à la mise en jeu de leur responsabilité pour faute de gestion (31).

En outre, si une association peut être associée dans une SARL, une société anonyme ou une société par actions simplifiée, et même associée unique d'une EURL ou d'une SASU, elle ne peut l'être d'une société en nom collectif, faute d'avoir la qualité de commerçant. En revanche, les dirigeants et associés d'une association ne répondent pas individuellement des engagements de la personne morale.

En définitive, les deux structures révèlent des caractéristiques si différentes, qu'elles peuvent aisément être mises en exergue.

2° - En ce qui concerne la dissolution

En dehors des causes de dissolution particulières à chaque type de sociétés, il existe des causes générales énumérées par l'article 1844-7 du Code civil (N° Lexbase : L7356IZH). Parmi elles, la clôture d'une liquidation judiciaire pour insuffisance d'actif (7°) ne s'applique pas à l'association (32). Celle-ci y échappe donc, contrairement aux sociétés. Cela signifie qu'après le jugement de clôture de la liquidation judiciaire pour extinction du passif, une association, du fait de la préservation de sa personnalité juridique, recouvre la maîtrise de ses biens (33) et, par conséquent, la vocation à poursuivre son activité.

La restriction relative à la personnalité morale trouve un écho dans la dissolution de l'association : le boni de liquidation n'est pas réparti entre les sociétaires ; il est obligatoirement dévolu à un groupement qui poursuit un but identique à celui de l'association dissoute ou à l'Etat (34) ; il ne peut donc être réparti entre les sociétaires, tandis qu'il appartient aux associés d'une société de partager entre eux les bénéfices.

Les deux groupements se différencient également par le régime de la reprise des apports au moment de leur dissolution. Autant la reprise est obligatoire dans les sociétés, autant elle est facultative dans les associations (35). Dans celles-ci, l'initiative de la décision de reprise revient à l'assemblée générale des sociétaires. Cette disposition peut toutefois être déjouée soit par l'insertion dans l'acte d'apport ou dans les statuts d'une clause stipulant la reprise de l'apport par son auteur, soit par la réalisation de l'apport en jouissance ou en usufruit (36).

B - Les différences relatives à l'objet

1° - Les critères de distinction

L'association se différencie fondamentalement de la société par son but qui n'est pas de partager les bénéfices entre les membres, mais de mettre "[...] en commun d'une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre [...]" (37), tandis que la société est constituée "[...] en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter [...]" (38).

Une association ne saurait donc exercer à titre principal et permanent une activité à caractère commercial. Ce principe avait été posé par la cour d'appel de Besançon à propos de bals organisés en nombre limité au cours de grandes fêtes annuelles de Lizine, petit village du Doubs, dont les bénéfices retirés étaient exclusivement destinés à des oeuvres ou manifestations charitables (39). La Cour de cassation s'était prononcée en ce sens à propos de l'Institut musulman de la Mosquée de Paris, association de la loi de 1901, mais qui disposait d'un magasin permettant à ses fidèles de se procurer une viande préparée selon les rites coraniques. Elle avait considéré que le boucher qui avait approvisionné ce magasin pouvait opposer ses livres de commerce à l'Institut musulman en raison de la réalisation habituelle par celui-ci d'actes à caractère commercial (40).

Dernièrement, une juridiction d'appel a estimé que caractérisent des actes de commerce accomplis à titre habituel, les prestations (délivrance des agréments et contrôle du respect de la viande halal moyennant paiement de redevances par ses agréés) réalisées par une association au service de la communauté musulmane de France (41). Cette activité lucrative de contrôle de l'abattage traduit une activité commerciale susceptible de conférer la qualité de commerçant à cette association. Aussi, est valable la clause attributive de compétence contractée par elle en qualité de commerçant avec une société.

L'interdiction d'exercer de façon habituelle des activités commerciales est expressément formulée par l'article 37 alinéa 2 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence (devenu l'article L. 442-7 du Code de commerce N° Lexbase : L6608AIL) et pénalement sanctionnée (42). En outre, une association peut exercer une activité économique (43) ; ce qui l'oblige à nommer un commissaire aux comptes et un suppléant, si elle excède deux des trois seuils suivants : 50 salariés, 3,1 millions d'euros hors taxes de chiffres d'affaires ou de ressources, 1,55 million d'euros de total du bilan.

Une association exerçant une activité commerciale, devrait obéir aux dispositions régissant pareille activité, faute de quoi elle se trouverait dans une situation privilégiée. Il ne saurait toutefois en résulter qu'une association puisse avoir pour activité normale l'accomplissement habituel d'actes de commerce. A défaut, celle-ci acquerrait la qualité de commerçant car son objet statutaire consisterait à réaliser professionnellement des actes de commerce par nature qui conditionneraient son existence (44). Une association ne saurait donc bénéficier des avantages procurés par le droit commercial. Elle se trouve, en effet, gouvernée par un régime de "commercialité-sanction" (45) qui ne l'expose qu'aux conséquences de la commercialité appliquée à titre de sanction, sans en bénéficier des avantages.

Par conséquent, le terrain d'élection de l'association est celui des activités désintéressées, à savoir : philanthropiques, culturelles, cultuelles, artistiques, sportives et politiques. Cependant, la rédaction ambiguë de la loi du 1er juillet 1901 ne l'empêche pas, afin de réaliser son objet, de se procurer les ressources nécessaires par l'exercice d'activités lucratives. Il y a lieu de distinguer l'autorisation de réaliser des bénéfices de la prohibition de partager des bénéfices.

2° - Les intérêts pratiques de la distinction

La confrontation des définitions des deux groupements données par les articles 1832 du Code civil et 1er de la loi du 1er juillet 1901 aboutit à l'une des solutions suivantes.

Lorsque le groupement envisage de partager les bénéfices procurés par l'action commune, il doit incontestablement revêtir la forme d'une société. Une association qui allouerait des bénéfices à ses membres pourrait être requalifiée en société créée de fait.

S'il est constitué dans un objectif purement désintéressé, sans rechercher un quelconque avantage patrimonial (profit ou économie), il doit prendre la forme d'une association. Une société qui ne poursuivrait ni bénéfice, ni économie, ne satisferait pas aux exigences de l'article 1832 du Code civil et serait nulle.

S'il a uniquement pour but de permettre à ses membres de réaliser des économies, c'est-à-dire de réduire leurs dépenses, notamment par l'obtention d'un service à un prix moindre qu'aux conditions habituelles du commerce, il peut être indifféremment une société ou une association. C'est l'exemple de nombreuses associations qui organisent des loisirs, des manifestations sportives, des voyages. De ce point de vue, sociétés et associations recouvrent un domaine commun assez étendu. Néanmoins, la forme de société paraît préférable à celle d'association, pour deux raisons :
- d'une part, le bénéfice par la société de la pleine capacité juridique, alors que la capacité de l'association est limitée ;
- d'autre part, l'impossibilité de répartir entre les sociétaires le boni de liquidation d'une association dissoute (46).

Ainsi, l'actuelle définition de la société confirme que la mise en commun de moyens par des professionnels avec l'intention d'exercer séparément une même activité libérale, mais d'économiser sur les locaux, le secrétariat et le matériel, constitue bien une forme de société dite société civile de moyens telle qu'elle résulte de l'article 36 de la loi n° 66-879 du 29 novembre 1966 (N° Lexbase : L3146AID). Mais cela peut être un GIE ; d'où le risque de confusion de ce groupement avec la société, bien que son but soit de faciliter ou de développer l'activité économique de ses membres (47).

Toujours est-il que la détermination de la nature juridique du contrat s'avère nécessaire, tant pour déterminer le tribunal compétent appelé à statuer en cas de difficulté, que pour cerner le droit applicable. Si le juge saisi du litige conteste la dénomination employée, il va restituer sa véritable qualification à la convention en se fondant sur des éléments comme le but lucratif ou non de l'opération, l'éventuelle participation des parties aux bénéfices et aux pertes et, l'affectio societatis (48).

3° - Les limites de la distinction

A priori, aucune confusion ne semble possible entre une société, groupement à visée essentiellement lucrative, et une association, groupement à but purement non lucratif. En réalité, il existe un risque de confusion, le plus souvent volontaire, favorisée par l'absence de contrôle préalable à la création des associations. Aussi, n'est-il pas surprenant qu'une association prenne sciemment l'apparence d'une société afin de bénéficier d'une capacité juridique complète ou, qu'une société se cache sous le statut d'une association, dans l'espoir de profiter d'un statut fiscal plus favorable. La terminologie achève même d'entretenir la confusion, puisqu'on nomme sociétaire l'adhérent d'une association et, associé, le membre d'une société.

Rappelons que sur le plan purement juridique, la poursuite d'un objectif autre que le partage des bénéfices ne fait pas obstacle à ce qu'une association accomplisse des actes de commerce, sous réserve qu'ils ne soient pas habituels et surtout, que les bénéfices qui en résultent ne soient pas distribués entre les membres.

Dans les faits, on assiste à une véritable dérive de l'association qui devient progressivement une entreprise et, en conséquence, connaît de nos jours un grand essor (49). Il a en effet été soutenu qu'aucune disposition textuelle (Code de commerce ou loi de 1901) n'édicte l'incapacité d'une association à être commerçante (50), si bien qu'elle pourrait devenir une entreprise commerciale sans perdre sa nature de groupement à but non-lucratif (51).

Cet aspect explique certainement les convergences entre les sociétés et les associations fondées sur le droit commun des groupements. En effet, on ne saurait occulter l'application dans certains domaines aux associations des règles du droit des sociétés, mais également du droit des entreprises en difficulté, et du droit du travail.

C - Les différences relatives aux acteurs

1° - Les associés et les sociétaires

La situation des associés varie au gré de la nature de la structure sociétaire. Dans les sociétés à risque limité (SARL, SA, SCA et SAS), leur responsabilité est limitée à leur part dans le capital social. Dans celles à risque illimité, elle est indéfinie et conjointe (sociétés civiles) ou solidaire (SNC (52) et SCS), ce qui implique d'assumer la dette sociale jusqu'à extinction complète, au besoin sur leur patrimoine personnel en cas d'insuffisance du patrimoine social. La situation des sociétaires est foncièrement différente, puisqu'en vertu du principe de l'effet relatif des contrats, ils ne courent aucun risque patrimonial.

Hormis dans celles à capital variable, la fixité du capital dans les sociétés fait obstacle au retrait direct d'un associé, sauf disposition statutaire contraire (53). Ainsi se trouve assurée la pérennité des membres de ce type de groupement. Il en va différemment des sociétaires qui, en dépit de toute clause contraire, peuvent se retirer à tout moment après paiement des cotisations échues et de l'année courante (54).

En ce qui concerne l'assemblée générale en sa qualité d'organe de délibération souverain quant à la prise de décisions importantes, aussi bien dans les sociétés que dans les associations, au sein de ces dernières, l'obligation de réunir une assemblée annuelle ne vaut que pour celles reconnues d'utilité publique ou celles qui émettent des obligations, alors qu'elle vise toutes les sociétés civiles ou commerciales, indépendamment de leur forme, de leur objet ou de leur dimension.

De plus, les statuts des associations ont la possibilité, eu égard à la liberté d'association, de fixer les conditions de participation à une assemblée. Pareilles restrictions sont au contraire bannies dans les sociétés à propos desquelles l'article 1844 du Code civil (N° Lexbase : L2020ABG) interdit aux statuts d'apporter des restrictions au droit de prendre part aux assemblées.

Par ailleurs, malgré l'accroissement des obligations comptables, la multiplication des hypothèses de contrôle de leurs comptes (55), la publicité de ceux-ci ne s'impose que lorsque le montant total des dons et/ou des subventions (56) au cours de l'exercice comptable atteint 153 000 euros (57).

Toujours sur le terrain de la lourdeur de fonctionnement des sociétés, avec une certaine réserve pour les sociétés de personnes (sociétés civiles, SNC, SCS) dites à risque illimité, et aussi les SAS, contrastant avec la souplesse de fonctionnement des associations, il convient de souligner la souplesse de financement de celles -ci au moyen des cotisations des sociétaires (58). A l'opposé, l'article 1836, alinéa 2, du Code civil (N° Lexbase : L2007ABX) énonce que les engagements d'un associé ne peuvent être accrus sans son consentement (59).

Ainsi, les statuts des associations indiquent l'organe compétent pour fixer le montant des cotisations (bureau, conseil d'administration, assemblée générale). Le sociétaire qui ne s'acquitte pas de sa cotisation s'expose à une exclusion, le paiement périodique dans le délai imparti par les statuts ou le règlement intérieur pouvant être une condition de son maintien au sein du groupement.

Néanmoins, cet avantage notable des associations est contrebalancé par le recours dans les sociétés à la technique des comptes courants d'associés qui apporte une certaine souplesse au financement des sociétés.

2° - Les dirigeants

Le législateur soumet les sociétés à des conditions et des modalités bien précises de désignation des dirigeants et d'exercice de leurs fonctions. Ces différents points sont imprégnés du caractère institutionnel, en particulier la mise en oeuvre des pouvoirs que les statuts ne peuvent aménager que dans la mesure de ce que le législateur prévoit expressément. Tout spécialement, les dirigeants, gérants des sociétés civiles, de SNC et de SARL, directeur général et directeurs généraux délégués de SA monistes, directoire de SA dualistes, président et dirigeants de SAS, sont seuls habilités à agir en toute circonstance au nom de la société et à représenter celle-ci à l'égard des tiers, ce à quoi les associés ne sauraient s'opposer même à l'unanimité (60). Le législateur soumet la nomination des dirigeants sociaux à des interdictions ou à des incompatibilités. Pour ne citer qu'un exemple, le Code de commerce exclut toute personne morale de l'exercice des fonctions de gérant d'une SARL pluripersonnelle ou unipersonnelle, de directeur général ou de directeur général délégué, de président du conseil d'administration et de membre du directoire d'une SA, lesquelles ne peuvent donc être assumées que par une personne physique (61).

La situation générale des dirigeants de sociétés contraste notablement avec celle des dirigeants d'associations gouvernée par la loi des parties inscrite dans les statuts ou issue de décisions prises en assemblée. C'est particulièrement le cas du cumul de fonctions administratives et du statut de salarié qui, au sein des associations, est librement déterminé. En revanche, le cumul du mandat social et d'un contrat de travail est règlementé dans les sociétés, voire prohibé, en particulier pour le président du conseil d'administration obligatoirement administrateur, et pour le directeur général ou le directeur général délégué s'il est administrateur, à moins qu'il s'agisse d'une SA ne dépassant pas à la clôture d'un exercice social, les seuils définissant les petites et moyennes entreprises (62) ; dans ce cas, le cumul est autorisé, à condition que le contrat de travail corresponde à un emploi effectif .

S'agissant des pouvoirs des dirigeants d'associations, il a été jugé que "le président d'une association est un mandataire de cette personne morale dont les pouvoirs sont fixés conformément aux dispositions de la convention d'association" (63).

Par ailleurs, la quasi-absence de restrictions légales offre la possibilité aux sociétaires de hisser au rang de dirigeant une plus grande catégorie de personnes que dans les sociétés pour lesquelles la nomination des mandataires sociaux est entourée de conditions strictes. C'est dire que l'organisation de leurs pouvoirs est essentiellement contractuelle, ce qui crée une insécurité plus ou moins importante pour les tiers qui sont souvent tenus de vérifier au coup par coup la réalité des pouvoirs détenus par le représentant d'une association. Le renvoi aux statuts incite la Cour de cassation à s'abriter derrière le pouvoir souverain des juges du fond pour apprécier les pouvoirs des dirigeants d'associations, notamment dans une espèce à propos du président d'une association habilité à agir en justice au nom de celle-ci "faute d'une disposition statutaire, ou d'une délibération d'assemblée générale retirant un tel pouvoir au président" (64).

Pour la seconde partie de cette étude, cf. (N° Lexbase : N9041BUE)

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(1) Kayser, Sociétés et associations, leur domaine d'application, Thèse Nancy, 1928 ; F. Terré, La distinction de la société et de l'association en droit français, Mélanges R. Secrétan, 1964, p. 325 ; Y. Guyon, De la distinction des sociétés et des associations depuis la loi du 4 janvier 1978, Mélanges Kayser, PUAM, p. 483, 1979 ; P. Le Cannu, Réflexion sur la distinction entre l'association et la société, LPA, 18 septembre 1983, n° 104, p. 11 ; E. Alfandari, Associations et sociétés : points de rencontre, LPA, 24 avril 1996, n° 50, p. 47.
(2) L. Nurit-Pontier, Associations et sociétés, Journ. Sociétés, juillet 2014, p. 10, dans Le droit associatif, sous la direction de D. Gibirila.
(3) Cass. réunies, 11 mars 1914, D. 1914, I, p. 257, note L. Sarrut ; S. 1918, I, p. 103.
(4) Ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986, relative à la liberté des prix et de la concurrence, art. 37, al. 2 (N° Lexbase : L8307AGR).
(5) R. Brichet, Une association peut-elle être une personne morale commerçante ?, JCP éd. G, 1989, I, 3385 ; Cass. com., 19 janvier 1988, n° 85-18.443, publié (N° Lexbase : A6708AAP), Bull. civ. IV, n° 33.
(6) H. Blaise, Esquisse de quelques idées sur la place des associations dans l'activité économique, Etudes R. Houin, p. 35, Dalloz-Sirey 1985 ; E. Alfandari, L'association dérive d'une liberté, JCP éd. E, 1986, suppl. n° 5.
(7) C. com., art. L. 145-1 (N° Lexbase : L2327IBS).
(8) Cass. civ. 3, 9 février 2005, n° 03-17.476, FS-P+B (N° Lexbase : A6927DGN), D., 2005, p. 643, obs. Y. Rouquet
(9) Cass. civ. 3, 10 décembre 2002, n° 99-21.858, FS-P+B (N° Lexbase : A4481A4Q).
(10) Ce texte a supprimé l'exigence d'avoir été commerçant pendant sept ans.
(11) A. Reygrobellet, De quelques conséquences imprévues de l'ordonnance du 25 mars 2004 en matière de location-gérance, D., 2005, p. 220.
(12) C. Laronde-Clérac, Loi n° 2014-856 relative à l'économie sociale et solidaire : principales dispositions relatives aux associations, Dr. sociétés, novembre 2014, n° 21.
(13) Loi 1er juillet 1901, art. 5, al. 4 ; pour les départements d'Alsace-Moselle, l'association acquiert la personnalité juridique à compter de son inscription au registre de l'association tenu par le tribunal d'instance en application de l'article 21 du Code civil local.
(14) Cass. com., 1er mars 1994, n° 92-13.529 (N° Lexbase : A6885ABM), Rev. sociétés, 1994, p. 502, note Y. Guyon, Bull. Joly Sociétés, 1994, p. 529, note M. Jeantin, Dr. sociétés, mai 1994 n° 88, obs. Th. Bonneau, D., 1994, p. 528, note M.-F. Coutant, JCP éd G, 1995, II, 22418 note J.-F. Kamdem ; Cass. com., 15 novembre 1994, n° 93-10.193, publié (N° Lexbase : A4914ACY), Bull. civ. IV, n° 339, RJDA, 12/1994, n° 1312, Dr. sociétés, février 1995, n° 24 obs. Th. Bonneau ; LPA 26 juillet 1995, n° 89, p. 47, nos obs..
(15) Th. Lamarche, Immatriculation des associations au registre du commerce et des sociétés et bail commercial, JCP éd. E, 1992, I, 142 ; P. Hoang, La protection des tiers face aux associations, Thèse Paris II, 2000.
(16) QE n° 44492 de M. Lengagne Guy, JOANQ 24 juin 1991 p. 2451, réponse publ. 25 mai 1992 p. 2319, 9ème législature (N° Lexbase : L9902KCQ).
(17) QE n° 37345 de M. Farran Jacques, JOANQ 24 décembre 1990 p. 5823, réponse publ. 25 mars 1991 p. 1187, 9ème législature (N° Lexbase : L9901KCP), RTDCom., 1991, p. 412, n° 11, obs. E. Alfandari et M. Jeantin.
(18) C. mon. et fin., art. L. 524-1 (N° Lexbase : L2569IXG) ; Ph. Reigné, Les valeurs mobilières émises par les associations, Rev. sociétés, 1989, p. 1.
(19) F. Maury, La reconnaissance d'utilité publique des associations, Journ. Sociétés, juillet 2014, p. 16, dans Le droit associatif, sous la direction de D. Gibirila.
(20) K. Rodriguez, La pertinence en 2006 du droit des associations : pour un statu quo, un toilettage ou une refonte ?, Bull. Joly Sociétés, 2006, p. 454.
(21) Loi du 1er juillet 1901, art. 6, dern. al., rédact. loi n° 2014-856, 31 juillet 2014, art. 74.
(22) Cf. Cons. const., décision n° 2014-444 QPC, du 29 janvier 2015 (N° Lexbase : A4675NAE), relative à la constitutionnalité de l'article 6 de la loi du 1er juillet 1901 ; D., 2015, p. 269 ; JCP éd. E 2015, n° 7, act. 135.
(23) Loi du 1er juillet 1901, art. 2 bis, JCP éd. E, 2011, n° 34, act. 418 ; QE n° 118886 de M. Marsac Jean-René, JOANQ 4 octobre 2011 p. 10472, réponse publ. 13 décembre 2011 p. 13082, 13ème législature (N° Lexbase : L9076KBR), Bull. Joly Sociétés, 2012, p. 147.
(24) B. Saintourens, Mineur et activité commerciale : la réforme 2010, RTDCom., 2010, p. 686 ; Heurts et bonheurs de la loi relative à l'EIRL : le "mineur-entrepreneur" - Questions à Maître Catherine Michelet-Quinquis, avocat, Ernst & Young, société d'avocats, responsable de la ligne droit des sociétés du bureau de Bordeaux, Lexbase Hebdo n° 411 du 7 octobre 2010 - édition privée (N° Lexbase : N2624BQA).
(25) COJ, art. L 213-3-1 (N° Lexbase : L1695IEI) ; J. Massip, L'extension des compétences du juge aux affaires familiales, Defrénois, 2010, p. 692 ; M. Douchy-Oudot, Nouvelle compétence du juge aux affaires familiales : l'ordonnance de protection issue de la loi n° 2010-769 du 9 juillet 2010, Procédures, octobre 2010, alerte 37 ; J.-F. Eschylle, La capacité commerciale du mineur émancipé, RTDCom., 2013, p. 203.
(26) C. civ., art. 413-8, C. com. (N° Lexbase : L5709IME), art. L. 121-2 (N° Lexbase : L5708IMD), rédact. loi n° 2010-658, 15 juin 2010, art. 2, relative à l'EIRL.
(27) Loi 1er juillet 1901, art. 1er ; décret du 16 août 1901, art. 15 ; Cass. civ., 20 janvier 1930, S., 1930, I, p. 281 ; Ph. Potentier, L'apport aux associations, JCP éd. N, 1997, p. 831.
(28) M. Cozian, A. Viandier et F. Deboissy, Droit des sociétés, n° 247, LexisNexis 2015, 27ème éd.
(29) C. civ., art. 1835 (N° Lexbase : L2006ABW) ; C. com., art. L. 210-2 (N° Lexbase : L5789AIA).
(30) C. com., art. L. 224-2, al. 1er (N° Lexbase : L6127ICW).
(31) CA Aix-en-Provence, 16 mai 2001, BRDA 3/2002, n°7.
(32) Cass. com., 8 juillet 2003, n° 01-02.050, FS-P (N° Lexbase : A0961C9H), Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 103, note Ph. Neau-Leduc ; JCP éd. E, 2004, 151, n° 7, obs. M. Cabrillac.
(33) Cass. com., 19 octobre 2010, n° 09-14.971, F-D (N° Lexbase : A4184GCX), Bull. Joly Sociétés, 2011, p. 118, note F.- X. Lucas.
(34) Cass. civ. 1, 27 juin 2000, n° 98-17.733 (N° Lexbase : A3689AU8), Bull. Joly Sociétés, 2000, p. 980, note R. Crône.
(35) Décret du 16 août 1901, art. 15 ; W. Le Bras, Apports et droit de reprise en matière d'association, Bull. Joly, Sociétés 1983, p. 9 ; D. Lepeltier, Apports et reprise d'apports dans les associations, Bull. Joly Sociétés, 1997, p. 401.
(36) K. Rodriguez, sous CA Pau, 2ème ch., 1ère sect., 20 janvier 2004, Bull. Joly Sociétés, 2004, p. 561.
(37) Loi du 1er juillet 1901, art. 1er ; L. Nurit-Pontier, Associations et sociétés, Journ. sociétés, juillet 2014, p. 10, dans Le droit associatif, sous la direction de D. Gibirila.
(38) C. civ., art. 1832.
(39) CA Besançon, 8 janvier 1969, Gaz. Pal., 1969, I, 304.
(40) Cass. com., 17 mars 1981, n° 79-14.117 (N° Lexbase : A0819AYY), RTDCom., 1981, p. 558, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; RTDCom., 1981, p. 713, n° 1, obs. J. Derruppé ; Rev. sociétés, 1982, p. 124, note G. Sousi ; D., 1983, p. 23, note R. Plaisant. V. aussi, Cass. com., 9 décembre 1965, n° 63-12.419, publié (N° Lexbase : A0936AU9), Bull. civ. III, n° 635, censurant CA Nîmes, 2 avril 1963, JCP éd. G, 1964, II, 13693, note H. Delpech, soumission aux conditions de publicité prescrites par la loi du 8 juillet 1969, JCP éd. G, 1970, II, 16155 bis, obs. J. A., compétence du tribunal de commerce.
(41) CA Versailles, 8 janvier 2013, n° 11/09344 (N° Lexbase : A7811IZC), Caractère commercial de l'activité déployée par une association, susceptible de lui conférer la qualité de commerçant, Lexbase Hebdo n° 326 du 7 février 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N5687BTS).
(42) Cass. crim., 10 juin 1991, n° 90-85.001, publié (N° Lexbase : A3499ACL), RJDA 8/1991, n° 722 ; Cass. crim., 19 octobre 1992, n° 91-86.998, publié N° Lexbase : A0756ABM), RJDA 12/1992, n° 1146, Bull. Joly Sociétés, 1993, p. 221.
(43) J. Verlhac, L'activité économique des associations, Journ. sociétés, juillet 2014, p. 22, dans Le droit associatif, sous la direction de D. Gibirila. Bien que la notion d'activité économique ne fasse pas l'objet d'une définition, elle peut, aux termes d'une réponse ministérielle, être conçue comme "toute activité de production, de transformation ou de distribution de biens meubles ou immeubles et toute prestation de services en matière industrielle, commerciale, artisanale et agricole" (JOAN CR, 6 décembre 1983, p. 6016).
(44) En ce sens, O. Simon, La commercialité de l'association du 1er juillet 1901, D., 1977, chron. p. 153 ; G. Sousi, Le fonctionnement des associations, n° 17 et s., éd. L'Hermès, 1980 ; M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial, vol. II, Les sociétés, t. I, 3ème éd. par E. du Pontavice et J. Dupichot, n° 411-1 ; J.-M. Do Carmo, L'association et le commerce au regard du droit commercial, LPA, 7 juillet 1995, n° 81, p. 21.
(45) Amblard, Associations et activités économiques : contribution à la théorie du tiers-secteur, thèse Versailles 1998, n° 169, p. 112.
(46) Supra, I, A, "2° - En ce qui concerne la dissolution".
(47) C. com., art. L. 251-1 (N° Lexbase : L6481AIU).
(48) Cass. com., 2 mars 1982, n° 80-13.790, publié (N° Lexbase : A9450AT8), RTDCom., 1982, p. 265, obs. E. Alfandari et M. Jeantin ; Cass. com., 15 novembre 1983, n° 82-11.253, publié (N° Lexbase : A9475AT4), Bull. civ. IV, n° 309.
(49) E. Alfandari, Le patrimoine de l'entreprise sous forme associative, Mélanges J. Derruppé, p. 265, GLN Joly et Litec, 1991 ; D. Vidal, L'association est-elle une forme d'entreprise alternative au contrat de société ?, LPA, 24 avril 1996, n° 50, p. 53 ; Y. Marot, La loi du 1er juillet 1901 sur les associations : un principe de liberté ou un principe de démocratie ? L'association un contrat ou une personne juridique ?, D., 2001, cah. dr. aff., chron. doctr. p. 3106 ; R. Brichet, La loi 1901 : succès et dévoiement d'une alerte centenaire, Dr. sociétés, juin 2001, chron. n° 12.
(50) M. de Juglart et B. Ippolito, Traité de droit commercial, vol. II, Les sociétés, t. I, 3ème éd., par E. du Pontavice et J. Dupichot, n° 411-1.
(51) G. Sousi, Le fonctionnement des associations, n° 22, éd. L'Hermès, 1980.
(52) C. com., art. L. 221-1 al. 1er (N° Lexbase : L5797AIK).
(53) C. civ., art. 1869 (N° Lexbase : L2066AB7) pour les sociétés civiles, C. com., art. L. 231-6 (N° Lexbase : L6278AID) pour les sociétés à capital variable, C. com., art. L. 221-12 (N° Lexbase : L5808AIX) pour les cas du gérant statutaire associé révoqué.
(54) Cass. civ. 1, 11 mars 2014, n° 13-14.341, F-P+B (N° Lexbase : A9411MGN), BRDA 8/2014, n° 3 ; RJDA 6/2014, n° 541 ; Sur l'application du principe de liberté d'adhérer et de se retirer d'une association, Lexbase Hebdo n° 374 du 20 mars 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N1324BUL). La Cour ajoute : "les dispositions statutaires entravant la liberté de ne pas adhérer à une association ou de s'en retirer en tout temps sont entachées d'une nullité absolue". V. aussi, Ass. plén., 9 février 2001, n° 99-17.642 (N° Lexbase : A5651AW9), RJDA, 5/01 n° 599. Pour une étude générale, B. Alibert, Le retrait de l'association, LPA, 25 novembre 1994, n° 141, p. 10 ; M. Rakotovahiny, Le départ d'un sociétaire, Journ. sociétés, septembre 2014, p. 15, dans Le droit associatif, sous la direction de D. Gibirila.
(55) C. com., art. L. 612-1 (N° Lexbase : L3163IM4).
(56) L'article 59 de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire, définit les subventions comme des subventions les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l'acte d'attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d'un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d'une action ou d'un projet d'investissement, à la contribution au développement d'activités ou au financement global de l'activité de l'organisme de droit privé bénéficiaire.
(57) C. com., art. L. 612-4 (N° Lexbase : L8784I3Q).
(58) Alors que la loi de 1901 ne prévoit que quatre catégories de ressources financières, le Conseil constitutionnel considère que cette liste n'est pas limitative (Cons. const., décision n° 84-176 DC du 25 juillet 1984 N° Lexbase : A8093ACQ).
(59) P. Mousseron, Le choix de la forme associative, Bull. Joly Sociétés, 2001, p. 1179.
(60) Cass. com., 22 octobre 2013, n° 12-24.658, F-D (N° Lexbase : A4683KNR), Bull. Joly Sociétés, 2014, p. 32, note F.-X. Lucas ; nos obs. Pouvoirs et délégations de pouvoirs au sein d'une société en nom collectif, Lexbase Hebdo n° 363 du 19 décembre 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N9874BTU).
(61) C. com., art. L. 223-18, al. 1er (N° Lexbase : L0906I7P), L. 225-47, al. 1er (N° Lexbase : L5918AIZ), L. 225-51-1, al. 1er (N° Lexbase : L2183ATZ), L. 225-53 (N° Lexbase : L5924AIA), L. 225-59, al. 3 (N° Lexbase : L5930AIH).
(62) C. com., art. L. 225-21-1 (N° Lexbase : L5711ISC), rédact. loi "Warsmann" n° 2012-387 du 22 mars 2012 (N° Lexbase : L5099ISN).
(63) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 88-11351, publié (N° Lexbase : A3485AHK), Bull. civ. I, n° 45 ; Rev. sociétés, 1991, p. 773, note D. Randoux.
(64) Cass. civ. 1, 2 mars 1999, n° 97-15007, publié (N° Lexbase : A3421AUA), Bull. civ. I, n° 69, Dr. sociétés, 1999, n° 88, obs. Th. Bonneau. V. aussi, Cass. civ. 1, 7 novembre 1995, n° 93-18652, publié (N° Lexbase : A7973ABW), Bull. civ. I, n° 389 ; Cass. civ. 1, 19 novembre 2002, n° 99-16749, F-P (N° Lexbase : A4076A3D), Bull. civ. I, n° 242 : irrecevabilité de l'appel formé par le président ne disposant d'aucun pouvoir statutaire particulier de représentation en justice, en l'absence d'un mandat spécial, si ce n'est de faire fonctionner l'association en convoquant le conseil d'administration ou l'assemblée générale.

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