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QPC. La question prioritaire de constitutionnalité est à l'origine d'une jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel comme du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation, que praticiens et théoriciens ne peuvent négliger. Dans cette quatrième chronique de l'année (N° Lexbase : N8621BS4), qui couvre la période allant de juillet à septembre 2011, Pierre-Olivier Caille, Maître de conférences à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris I) et membre du Centre de recherche en droit constitutionnel (CRDC), s'attache à mettre en exergue les principales évolutions procédurales de la QPC, et plus particulièrement la notion de disposition législative, le filtre du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation, et la saisine d'office du Conseil constitutionnel.

Fonction publique. Dans une ordonnance rendue le 5 octobre 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise (TA, Cergy-Pontoise, 5 octobre 2011, n° 1107750) a dit pour droit que les agents non titulaires en poste sur un emploi permanent, après six années continues de fonction, ont vocation à bénéficier d'un contrat à durée indéterminée. Il use, en outre, de ses pouvoirs d'injonction pour ordonner à l'administration de proposer le renouvellement de l'engagement à durée indéterminée. Les pouvoirs publics ont, eux-mêmes, pris le problème à bras le corps, puisque le Gouvernement a déposé un texte au début du mois de septembre 2011 sur la pérennisation des emplois dans la fonction publique de l'Etat, lequel consacre explicitement ce droit au renouvellement des agents de la fonction publique en CDI. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Delphine Krust, avocat au barreau de Paris, SCP Krust-Penaud (lire Quand le juge administratif pousse à la "CDIsation" des agents publics non titulaires N° Lexbase : N8635BSM).

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Après avoir constaté que le requérant, ressortissant français qui avait hébergé son gendre, ressortissant marocain, alors même qu'il connaissait sa situation irrégulière, les juridictions internes l'ont déclaré coupable d'aide au séjour irrégulier, tout en prononçant une dispense de peine par application des articles L. 622-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5886G4R) et 132-59 du Code pénal (N° Lexbase : L2173AMG). La CEDH indique que la condamnation pénale du requérant constitue une ingérence au sens de l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR), ingérence prévue par l'article L. 622-1 précité et poursuivant un but légitime, à savoir la protection de l'ordre public et la prévention des infractions pénales. Elle rappelle, ensuite, que l'objectif du législateur était de lutter contre l'immigration clandestine et les réseaux organisés tels que les passeurs qui aident, en contrepartie de sommes importantes, les étrangers à entrer ou à se maintenir illégalement sur le territoire. Ainsi, un mécanisme d'impunité légale a été prévu pour les membres de la famille les plus proches de l'étranger en situation irrégulière, à savoir les ascendants de l'étranger, ses descendants, ses frères et soeurs, ainsi que son conjoint ou la personne qui vit notoirement en situation maritale avec lui. Toutefois, en l'espèce, il faut constater qu'en dépit du lien familial qui l'unit à son gendre, le requérant n'entrait pas dans la catégorie des personnes fixée par la loi et ne pouvait donc bénéficier de l'immunité pénale (C. entr. séj. étrang. et asile, art. L. 622-4 N° Lexbase : L5124IQT). Cependant, tenant compte des circonstances particulières de l'espèce et du comportement du requérant qui n'avait pas été dicté uniquement par la générosité, les juridictions ont assorti la déclaration de culpabilité d'une dispense de peine, par application de l'article 132-59 du Code pénal. Dès lors, la Cour estime que les autorités ont ménagé un juste équilibre entre les divers intérêts en présence, à savoir la nécessité de préserver l'ordre public et de prévenir les infractions pénales, d'une part, et de protéger le droit du requérant au respect de sa vie familiale, d'autre part. Il n'y a donc pas eu violation de l'article 8 de la Convention (CEDH, Req. n° 29681/08, 10 novembre 2011 N° Lexbase : A9119HZR).

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Le décret n° 2011-1490 du 9 novembre 2011, relatif au traitement automatisé de données à caractère personnel relatives aux étrangers sollicitant la délivrance d'un visa (N° Lexbase : L2400IRC), a été publié au Journal officiel du 11 novembre 2011. Il est pris pour l'application du Règlement (CE) n° 810/2009 du 13 juillet 2009 (N° Lexbase : L7320IET), établissant un Code communautaire des visas et des articles L. 611-6 (N° Lexbase : L5880G4K) et L. 611-7 (N° Lexbase : L5881G4L) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. L'article L. 611-6 précise qu'afin de mieux garantir le droit au séjour des personnes en situation régulière et de lutter contre l'entrée et le séjour irréguliers des étrangers en France, les empreintes digitales, ainsi qu'une photographie des ressortissants étrangers qui sollicitent la délivrance, auprès d'un consulat ou à la frontière extérieure des Etats parties à la Convention signée à Schengen le 19 juin 1990, d'un visa afin de séjourner en France ou sur le territoire d'un autre Etat partie à ladite convention, peuvent être relevées, mémorisées, et faire l'objet d'un traitement automatisé. Le présent décret modifie le dernier alinéa de l'article R. 611-10 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5453IMW) autorisant l'expérimentation du recueil par des prestataires de services extérieurs agréés des données biométriques des demandeurs de visa auprès des consulats généraux de France à Alger, Istanbul et Londres. Cette expérimentation est autorisée pour une durée d'un an à compter d'une date qui sera fixée par un arrêté conjoint du ministre des Affaires étrangères et du ministre chargé de l'Immigration, et au plus tard le 1er janvier 2012.

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Le jugement attaqué a rejeté la demande d'annulation de la décision en date du 4 mars 2009 par laquelle le préfet de l'Essonne a refusé de renouveler le titre de séjour de Mme X. Dans l'avis rendu le 23 mai 2008 par le médecin inspecteur de santé publique, celui-ci a indiqué que l'état de santé de l'intéressée nécessitait une prise en charge dont le défaut pourrait avoir des conséquences d'une exceptionnelle gravité, mais qu'elle pouvait bénéficier des soins appropriés à son état dans son pays d'origine. Mme X soutient souffrir d'une pathologie thyroïdienne. Toutefois, elle ne verse au dossier aucun élément permettant d'établir que cette pathologie ne pourrait être prise en charge dans son pays d'origine, le Cameroun. Par ailleurs, les qualifications professionnelles de la requérante ne constituent pas, à elles seules, un motif exceptionnel au sens des dispositions de l'article L. 313-14 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L5053IQ9), qui légitiment la délivrance d'une carte de séjour temporaire. Enfin, si Mme X démontre que son mari séjourne en France sous couvert d'un titre de séjour régulier depuis 1974, elle-même n'est entrée en France qu'en 2004 et sa fille, dont il n'est pas démontré qu'elle séjournerait régulièrement sur le territoire français, qu'en 2007. Il n'est pas contesté qu'à la date de la décision attaquée, les parents de la requérante résidaient toujours au Cameroun où elle ne démontre pas être privée d'autres attaches. Ainsi, eu égard aux circonstances de l'espèce, le préfet n'a pas porté à la vie privée et familiale de Mme X une atteinte disproportionnée contraire aux stipulations de l'article 8 de la CESDH (N° Lexbase : L4798AQR). Dès lors, la requête est rejetée (CAA Versailles, 4ème ch., 4 octobre 2011, n° 10VE01091, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5592HZ7).

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Sur le fondement de l'article L. 332-18 du Code du sport (N° Lexbase : L6119IGQ), le Premier ministre a, par décret du 31 janvier 2011, portant suspension d'activité d'une association (N° Lexbase : L2474IR3), suspendu pour une durée de quatre mois l'activité d'une association ayant pour objet de soutenir moralement un club de football, à la suite de la constatation d'actes répétés de dégradations de biens ou de violences sur des personnes, à savoir les supporters des équipes adverses, ainsi que des fonctionnaires de police. Cette association et son président demandent l'annulation de ce décret. Si les requérants contestent l'implication des membres de l'association dans ces incidents, il ressort, au contraire, des pièces du dossier que les personnes mises en cause lors des incidents fréquentent les tribunes occupées habituellement par celle-ci. En outre, une délibération d'assemblée générale de cette association comporte le nom des deux membres mis en cause lors d'incidents ultérieurs. En outre, d'autres supporters impliqués ont reconnu leur appartenance à l'association, dont l'un d'eux était le trésorier. C'est donc sans erreur de fait ni erreur de qualification que le décret du 31 janvier 2011 a retenu que ces faits, ayant le caractère d'actes répétés de violences sur des personnes, ont été commis en réunion, en relation ou à l'occasion de manifestations sportives. La suspension de l'activité de l'association pour une durée de quatre mois ne constitue pas une mesure excessive et disproportionnée au regard des risques pour l'ordre public que présentent les agissements de certains des membres de l'association à la veille de la finale de la coupe de la Ligue, à laquelle participait le club en cause. Les requérants ne sont donc pas fondés à demander l'annulation du décret attaqué (CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 347359, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9083HZG) (sur ce sujet, lire N° Lexbase : N7755BRN).

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Sur le fondement de l'article L. 332-18 du Code du sport (N° Lexbase : L6119IGQ), le Premier ministre a, par décret du 31 janvier 2011, portant suspension d'activité d'une association (N° Lexbase : L2474IR3), suspendu pour une durée de quatre mois l'activité d'une association ayant pour objet de soutenir moralement un club de football, à la suite de la constatation d'actes répétés de dégradations de biens ou de violences sur des personnes, à savoir les supporters des équipes adverses, ainsi que des fonctionnaires de police. Cette association et son président demandent l'annulation de ce décret. Si les requérants contestent l'implication des membres de l'association dans ces incidents, il ressort, au contraire, des pièces du dossier que les personnes mises en cause lors des incidents fréquentent les tribunes occupées habituellement par celle-ci. En outre, une délibération d'assemblée générale de cette association comporte le nom des deux membres mis en cause lors d'incidents ultérieurs. En outre, d'autres supporters impliqués ont reconnu leur appartenance à l'association, dont l'un d'eux était le trésorier. C'est donc sans erreur de fait ni erreur de qualification que le décret du 31 janvier 2011 a retenu que ces faits, ayant le caractère d'actes répétés de violences sur des personnes, ont été commis en réunion, en relation ou à l'occasion de manifestations sportives. La suspension de l'activité de l'association pour une durée de quatre mois ne constitue pas une mesure excessive et disproportionnée au regard des risques pour l'ordre public que présentent les agissements de certains des membres de l'association à la veille de la finale de la coupe de la Ligue, à laquelle participait le club en cause. Les requérants ne sont donc pas fondés à demander l'annulation du décret attaqué (CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 347359, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9083HZG) (sur ce sujet, lire N° Lexbase : N7755BRN).

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A l'issue d'une compétition sportive, M. X a été soumis à un contrôle antidopage dont les résultats ont fait ressortir la présence de substances interdites dans ses urines. L'organe disciplinaire de la fédération concernée a, par une décision du 8 février 2010, infligé à l'intéressé un avertissement à titre de sanction en raison des résultats de ce contrôle. L'Agence française de lutte contre le dopage (AFLD), se saisissant de l'affaire de sa propre initiative sur le fondement du 3° de l'article L. 232-22 du Code du sport (N° Lexbase : L9836IGE), a prononcé à son encontre, par décision du 6 mai 2010, la sanction d'interdiction de participer pendant deux ans aux compétitions et manifestations sportives organisées ou autorisées par la fédération concernée. Le Conseil d'Etat valide cette autosaisine, indiquant que les stipulations de l'article 6 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) ne font pas obstacle à ce que l'AFLD se saisisse de son propre mouvement d'une décision prise par une fédération sportive, après avoir estimé, dans une décision rendue le 11 mars 2011 (CE 2° et 7° s-s-r., 11 mars 2011, n° 341658, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A1901G9B), que ces mêmes dispositions ne mettent pas en cause le principe de séparation des autorités chargées de l'action publique et des autorités de jugement. Il appartient, en outre, à l'AFLD, dans le cas où le sportif entendrait faire valoir qu'il disposait d'une raison médicale dûment justifiée l'ayant conduit à absorber une substance interdite, d'apprécier si les résultats des analyses sont en rapport avec les prescriptions médicales invoquées, et de vérifier que ces prescriptions ont été établies à des fins thérapeutiques justifiées. En l'espèce, il résulte de l'instruction que M. X, qui n'avait pas demandé d'autorisation d'usage à des fins thérapeutiques, a déclaré lors du contrôle antidopage avoir absorbé une spécialité pharmaceutique contenant les substances détectées qui lui avait été prescrites pour soigner une affection bronchitique. S'il déclare avoir transmis à la fédération copie de la prescription médicale, cet envoi n'a pas été reçu par la fédération. Enfin, il n'a pas produit de justifications ou d'observations lors des procédures disciplinaires engagées à son encontre permettant d'apprécier si la raison médicale invoquée lors du contrôle antidopage était de nature à justifier l'absorption des substances en cause. Eu égard à la nature des substances en cause et aux concentrations observées lors du contrôle, la sanction d'interdiction de participer pendant deux ans aux compétitions et manifestations sportives prononcée par l'AFLD n'est donc pas entachée d'erreur de droits, ni disproportionnée (CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 341658, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9074HZ4).

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L'article 4 de la loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010, de réforme des collectivités territoriales (N° Lexbase : L9056INQ), a modifié l'article L. 221 du Code électoral (N° Lexbase : L8959IPI) afin de permettre le remplacement du conseiller général dont le siège devient vacant pour tout motif par la personne élue en même temps que lui à cet effet. Cette disposition s'applique aux mandats en cours. Par ailleurs, aucune disposition du Code électoral n'empêche un conseiller général élu en mars 2008 d'être candidat dans un autre canton en mars 2011. L'article L. 209 de ce même code (N° Lexbase : L2565AAA) prévoit, toutefois, que le conseiller général élu dans plusieurs cantons est tenu de déclarer son option au président du conseil général dans les trois jours qui suivent la plus prochaine réunion du conseil. A défaut d'option dans ce délai, le conseil général détermine, en séance publique, et par la voie du sort, à quel canton le conseiller appartiendra. En conséquence, si le conseiller général choisit de conserver le mandat acquis en 2011, il est immédiatement remplacé dans le canton où il avait été élu en 2008 par la personne élue en même temps que lui dans ce canton. Si le conseiller général n'opte pas pour l'un ou l'autre des cantons dans lesquels il est élu, la voie du tirage au sort déterminera lequel des deux remplaçants sera appelé à exercer le mandat de conseiller général à sa place (QE n° 16724 de M. Jean Louis Masson, JO Sénat 6 janvier 2011, p. 8, réponse publ. 10 novembre 2011, p. 2872, 13ème législature N° Lexbase : L2419IRZ).

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Le décret n° 2011-1457 du 7 novembre 2011, relatif à l'autorisation d'exercer l'activité d'achat d'électricité pour revente et à l'autorisation de fourniture de gaz (N° Lexbase : L2277IRR), a été publié au Journal officiel du 8 novembre 2011. Il est pris pour l'application de l'article 12 de la loi n° 2010-1488 du 7 décembre 2010, portant nouvelle organisation du marché de l'électricité, dite "loi NOME" (N° Lexbase : L8570INQ), dont les dispositions sont codifiées à l'article L. 333-1 du Code de l'énergie (N° Lexbase : L2601IQE). Cet article 12, modifiant l'article 22 de la loi n° 2000-108 du 10 février 2000, relative à la modernisation et au développement du service public de l'électricité (N° Lexbase : L4327A3N), remplace le régime de déclaration de l'activité d'achat pour revente d'électricité par un régime d'autorisation. Le présent décret fixe donc les conditions d'application de ce nouveau régime, et précise que la demande d'autorisation, adressée au ministre chargé de l'Energie, doit comprendre : les informations relatives au demandeur et à ses capacités financières, et à l'activité de fourniture envisagée par le demandeur et ses capacités techniques et économiques. Le ministre se prononce sur la demande d'autorisation dans un délai de trois mois à compter de la date de réception de la demande complète d'autorisation. Le silence gardé pendant plus de trois mois à compter de la date de réception du dossier complet de demande d'autorisation vaut décision de rejet. L'autorisation d'exercer l'activité d'achat d'électricité pour revente est accordée pour une durée de cinq ans. A l'échéance de ce délai, le bénéficiaire ne peut poursuivre son activité qu'après avoir obtenu le renouvellement de l'autorisation. Les fournisseurs autorisés sont tenus d'informer le ministre chargé de l'Energie de toute modification substantielle des conditions de leur activité. L'autorisation peut être transférée à un nouveau bénéficiaire lors du transfert d'un fonds de commerce ou d'un portefeuille de clients. Par ailleurs, le ministre peut, après consultation ou sur saisine du gestionnaire du réseau de transport d'électricité, suspendre ou retirer l'autorisation d'exercice de l'activité par le négociant s'il constate que son comportement est susceptible de compromettre le bon fonctionnement, la sécurité et la sûreté des réseaux d'électricité, ou si la continuité d'approvisionnement des consommateurs ne sont plus respectées.

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Le décret n° 2011-1468 du 9 novembre 2011 (N° Lexbase : L2380IRL), pris pour l'application de l'ordonnance (ordonnance n° 2011-1105 du 14 septembre 2011 (N° Lexbase : L1088IRQ et lire N° Lexbase : N7782BSZ) portant transposition des Directives (CE) 2009/28 (N° Lexbase : L3135IET) et 2009/30 (N° Lexbase : L3137IEW) du Parlement européen et du Conseil du 23 avril 2009 dans le domaine des énergies renouvelables et des biocarburants, a été publié au Journal officiel du 10 novembre 2011. L'article L. 641-6 du Code de l'énergie (N° Lexbase : L1229IRX), modifié par l'ordonnance n° 2011-1105, énonce que l'Etat doit créer les conditions pour que la part de l'énergie produite à partir de sources renouvelables dans tous les modes de transport en 2020 soit égale à au moins 10 % de la consommation finale d'énergie dans le secteur des transports. Le Code de l'énergie fixe, pour cette même date, un objectif de réduction de 10 % des émissions de gaz à effet de serre produites sur l'ensemble du cycle de vie des carburants ou de l'énergie fournie (électricité consommée dans les véhicules électriques, par exemple). Seuls les biocarburants et les bioliquides répondant à des critères conformes aux exigences du développement durable, dénommés "critères de durabilité", pourront être pris en compte pour évaluer le respect de ces objectifs. Toutefois, sont dispensés de respecter les critères de durabilité définis à l'article L. 661-5 du Code de l'énergie (N° Lexbase : L1212IRC) les biocarburants et les bioliquides produits à partir de déchets et de résidus autres que les résidus provenant de l'agriculture, de l'aquaculture, de la pêche et de la sylviculture. En outre, les biocarburants et les bioliquides ne répondant pas aux critères de durabilité ne peuvent pas bénéficier d'une aide financière pour leur consommation. Le présent décret précise, d'une part, les modalités de calcul de ces objectifs et, d'autre part, les modalités de mise en oeuvre des critères de durabilité relatifs aux biocarburants et aux bioliquides. Sont soumis aux prescriptions de l'article L. 661-7 du Code de l'énergie (N° Lexbase : L1214IRE) les opérateurs économiques qui produisent ou récoltent les matières premières utilisées pour la production des biocarburants ou bioliquides ; ceux qui collectent, stockent et commercialisent ces matières premières dans leur état non transformé ; ceux qui transforment les matières premières et commercialisent les produits transformés intermédiaires ; ceux qui produisent et commercialisent des biocarburants et bioliquides ; ceux qui effectuent les mélanges des biocarburants et bioliquides et commercialisent ces produits ; et ceux qui incorporent ces produits pour produire des carburants ou des combustibles liquides, au sens du Code des douanes, qu'ils mettent à la consommation.

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Dans une ordonnance rendue le 5 octobre 2011, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise (TA, Cergy-Pontoise, 5 octobre 2011, n° 1107750 N° Lexbase : A0164HZ4) a dit pour droit que les agents non titulaires en poste sur un emploi permanent, après six années continues de fonction, ont vocation à bénéficier d'un contrat à durée indéterminée. Il use, en outre, de ses pouvoirs d'injonction pour ordonner à l'administration de proposer le renouvellement de l'engagement à durée indéterminée, ce y compris dans le cadre d'une procédure d'urgence, considérant que cette injonction ne compromet pas le caractère provisoire de ses décisions, dès lors que le juge du fond peut y mettre fin. Par ailleurs, il est à noter que les pouvoirs publics ont, eux-mêmes, pris le problème à bras le corps, puisque le Gouvernement a déposé un texte au début du mois de septembre 2011 sur la pérennisation des emplois dans la fonction publique de l'Etat, lequel consacre explicitement ce droit au renouvellement des agents de la fonction publique en CDI. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Delphine Krust, avocat au barreau de Paris, SCP Krust-Penaud. Lexbase : Pouvez vous nous rappeler brièvement les règles de recrutement des agents non titulaires de la fonction publique ?

Delphine Krust : Le recrutement des agents non titulaires dans la fonction publique est régi par les dispositions de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX). Il était, à l'origine, prévu que le recrutement des agents contractuels ne pourrait être effectué que dans des hypothèses limitativement énumérées par la loi, liées, d'une part, au remplacement d'agents indisponibles ou pour faire face, temporairement et pour une durée d'une année au maximum, à la vacance d'un emploi, et, d'autre part, en cas de survenance d'un besoin occasionnel ou saisonnier, pour une durée limitée à six mois. Enfin, pouvaient être pourvus des emplois permanents des collectivités locales et de leurs établissements publics par des agents contractuels, pour une durée pouvant aller jusqu'à trois années.

Jusqu'en 2005, ces contrats pouvaient légalement être reconduits, sans limitation de durée. Ce faisant, des agents non titulaires ont pu longuement occuper des emplois de la fonction publique légalement dévolus aux fonctionnaires, sans bénéficier des droits liés au statut, et, surtout, en demeurant dans une situation de grande précarité, puisqu'ils devaient régulièrement être reconduits dans leur emploi. Le législateur et le pouvoir réglementaire ont, ponctuellement, et pour des cas limités, ouvert la possibilité de recrutement d'agents contractuels pour une durée indéterminée.

Peuvent être cités, à ce titre :

- l'article 3 du décret n° 86-83 du 17 janvier 1986, relatif aux dispositions générales applicables aux agents non titulaires de l'Etat pris pour l'application de l'article 7 de la loi n° 84-16 du 11 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l'Etat (N° Lexbase : L1030G8N), qui offre la possibilité de recruter par contrat à durée indéterminée les agents non titulaires engagés pour occuper des fonctions impliquant un service à temps incomplet en vertu du premier alinéa de l'article 6 de la loi du 11 janvier 1984 ;
- la loi n° 2000-321 du 12 avril 2000, relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations (N° Lexbase : L0420AIE), en ses dispositions relatives aux "Berkaniens" (art. 34 et 35-1) ;
- les hypothèses de reprise du personnel à l'occasion du transfert d'une activité économique.

La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (N° Lexbase : L7061HEA), a encore ouvert les cas de recrutement d'agents à durée indéterminée, sous la pression communautaire, mais dans des conditions strictement limitées. Outre le cas d'agents en poste de plus de cinquante ans dont le contrat a été transformé automatiquement en CDI, le législateur a prévu que l'agent occupant un emploi permanent sur le fondement des alinéas 4, 5 et 6 de la loi statutaire, ne peuvent être renouvelés que pour une durée indéterminée. Sont donc exclus du bénéfice de ce dispositif de pérennisation des emplois les agents collaborateurs ou les agents ayant enchaîné des missions ponctuelles, malgré leur nombre d'années de présence dans la fonction publique. Le projet de loi déposé le 7 septembre 2011 sur le bureau du Sénat devrait modifier les cas de recours à des agents contractuels.

Lexbase : Le législateur a-t-il explicitement prévu le droit au renouvellement des agents de la fonction publique en CDI ?

Delphine Krust : Explicitement, non. Actuellement, les agents non titulaires de la fonction publique ne bénéficient toujours d'aucun droit au renouvellement de leur contrat. Ce n'est que sous l'effet du droit communautaire qui est indifférent à la nature juridique du contrat et de son employeur, et, plus particulièrement, de la Directive (CE) 1999/70 du 28 juin 1999 concernant l'accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée (N° Lexbase : L0072AWL), que le droit national a été conduit à proscrire les abus de contrats à durée déterminée dans la fonction publique.

Ainsi, par la loi du 26 juillet 2005, le législateur a ouvert la possibilité aux agents non titulaires occupant des emplois permanents pour les besoins de l'administration depuis six années, de se voir pérennisés sous la forme de contrats de droit public à durée indéterminée. Mais, outre que la catégorie d'agents visés par ce mécanisme est limitée, le législateur ne consacre pas un droit au renouvellement des agents en CDI.

Pire, il n'a même prévu aucune sanction administrative ou financière pour les administrations qui abusent des contrats à durée déterminée. La seule disposition utile consiste à rendre obligatoire en cas de renouvellement la conclusion d'un contrat à durée indéterminée. En d'autres termes, permettre aux employeurs publics de ne pas renouveler le contrat des agents en CDD continu depuis six années aboutit nécessairement à priver de toute effet utile le dispositif de transposition de la Directive (CE) 1999/70 par la loi du 26 juillet 2005. C'est pourquoi il nous semble que cette obligation de renouvellement du contrat, en CDI, est inhérente à l'objectif de la Directive et de la loi : prévenir de manière efficace l'utilisation abusive de contrats ou relations de travail à durée déterminée successifs (CJCE 7 septembre 2006, aff. C-53/04 N° Lexbase : A9491DQL).

L'aboutissement de ce processus de pérennisation a conduit les partenaires sociaux à conclure un dernier accord-cadre le 31 mars 2011 et le projet de loi précité a été déposé par le Gouvernement en septembre dernier. Il prévoit, notamment, en son article 7, que les agents en fonction depuis six années lors de l'entrée en vigueur du texte se voient obligatoirement proposer un CDI. En revanche, le droit au renouvellement n'est toujours pas prévu. Il n'est pas exclu, toutefois, que la CJUE ne l'impose.

Lexbase : Quelle est la position du juge administratif en la matière ?

Delphine Krust : Jusqu'à présent, la question du non-renouvellement des contrats des agents publics demeurait d'application délicate. Régulièrement, le juge administratif rappelle le principe traditionnel de l'absence, pour l'agent dont le contrat est arrivé à échéance, de droit au renouvellement de celui-ci (CE 1° et 4° s-s-r., 5 septembre 1990, n° 82837, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A6041AQS ; CAA Paris, 6ème ch., 31 janvier 2011, n° 09PA02330 N° Lexbase : A8060GZK, AJFP, 2011, p. 187). Pour autant, les juges du fond étaient souvent amenés à examiner les conditions dans lesquelles l'autorité administrative décidait de ne pas renouveler l'engagement.

Les décisions de non-renouvellement des contrats des agents non titulaires dans leur ensemble doivent être motivées, soit par l'intérêt du service, lequel s'apprécie au regard des nécessités liées à l'organisation du service telles que les contraintes budgétaires ou la disparition ou l'évolution des besoins, soit au regard du comportement et à l'aptitude de l'agent aux fonctions et dans l'exercice de ses fonctions, ceci englobant l'inaptitude professionnelle et la faute disciplinaire (CE 3° et 5° s-s-r., 23 janvier 1981, n° 17932, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4252AKP).

Il nous semble que l'analyse des décisions de la jurisprudence récente des juges du fond peut conduire à distinguer deux régimes, s'agissant du non-renouvellement des contrats des agents non titulaires : celui de droit commun concernant l'ensemble de l'absence de droit à renouvellement des contrats de ces agents, et celui du contrôle juridictionnel exercé par le juge administratif en application de la loi du 26 juillet 2005, transposant la Directive du 28 juillet 1999.

Ainsi, le juge sanctionne le refus de conclusion du contrat à durée indéterminée au motif qu'il entraînerait une dépense excessive pour le budget de la collectivité ou sur une trop longue durée (CAA Versailles, 5ème ch., 21 janvier 2010, n° 08VE00628, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5766ESD ; CAA Bordeaux, 6ème ch., 2 février 2010, n° 09BX00963, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5524HZM), ou par le fait que le poste pourrait être occupé par un fonctionnaire (TA Montpellier, 6 juillet 2009, n° 0805260). En revanche, s'agissant d'un agent non titulaire classique, le juge administratif considère que le recrutement d'un fonctionnaire justifie la décision de non renouvellement du contrat (CAA Nancy, 1ère ch., 2 juin 2005, n° 02NC00640, inédit au recueil Lebon, N° Lexbase : A7267DIY).

Dans ce deuxième cas, le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, dans deux ordonnances des 29 août et 5 octobre 2011, a proposé une avancée importante, puisqu'il a consacré le principe selon lequel cet agent a "vocation à" se voir proposer le renouvellement de ce contrat. A notre sens, cette expression tend à aligner le sort des agents non titulaires occupant un emploi permanent pour l'administration depuis plus de six ans sur celui des agents stagiaires qui, après réussite à un examen ou à un concours, ont vocation à intégrer la fonction publique.

Mais cette promotion est encore en cours de construction. Le Conseil d'Etat ne s'est pas prononcé sur ces interprétations, et il est probable que l'intervention du législateur, si le projet de loi demeure en l'état, suffise à consacrer ce droit au contrat à durée indéterminée des agents en poste depuis six années au moins.

Lexbase : Les conséquences tirées de l'irrégularité du refus de renouvellement du contrat demeurent-elles circonscrites au cas des agents dont l'emploi est pérennisé ou s'appliquent-elles à tous les agents non titulaires ?

Delphine Krust : Il convient de bien distinguer trois stades d'analyse : le fait que l'administration ne dispose pas d'un droit à ne pas renouveler le CDD arrivé à son terme concernant l'ensemble des agents non titulaires, ce nouveau droit au renouvellement des contrats, que semble avoir dégagé le juge des référés du tribunal administratif de Cergy-Pontoise, et la transformation de tous les CDD en CDI des agents contractuels employés depuis six années au moins.

S'agissant de la première hypothèse, le juge administratif se fait de plus en plus protecteur, nous semble-t-il, du sort des agents non titulaires de la fonction publique. Dans le deuxième cas, le juge a dégagé la notion de "vocation" des agents contractuels occupant un emploi permanent depuis plus de six ans à se voir renouvelés sous un contrat à durée indéterminée, à la fin de son engagement.

Enfin, le projet de loi devrait faire peser sur l'employeur public une véritable obligation positive, dès qu'elle entrera en vigueur, de transformer tous les contrats des agents en poste depuis six années au moins en CDI, et de trois années seulement pour les agents âgés de plus de cinquante ans. Un nouveau débat sera alors ouvert : puisqu'il s'agira d'une transformation de contrat en CDI, seule la durée sera réputée modifiée, les conditions initiales du contrat devraient demeurer inchangées. Aujourd'hui, la question est déjà posée à l'occasion du renouvellement des agents en CDI, les employeurs publics n'hésitant pas à renégocier les clauses essentielles des contrats de recrutement, notamment financières.

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Le décret n° 2011-1474 du 8 novembre 2011, relatif à la participation des collectivités territoriales et de leurs établissements publics au financement de la protection sociale complémentaire de leurs agents (N° Lexbase : L2386IRS), a été publié au Journal officiel du 10 novembre 2011. Il est pris pour l'application de l'article 88-2 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX). Les risques pris en charge sont relatifs aux risques d'atteinte à l'intégrité physique de la personne et les risques liés à la maternité, désignés sous la dénomination de risque "santé" et/ou aux risques d'incapacité de travail et des risques d'invalidité liés au décès, désignés sous la dénomination de risque "prévoyance". Cette participation peut s'effectuer soit via une convention de participation conclue entre l'opérateur et la collectivité après mise en concurrence des offres, soit via un mécanisme de labellisation de contrats ou de règlements sous la responsabilité de prestataires habilités par l'Autorité de contrôle prudentiel (ACP). Ces prestataires doivent posséder des compétences dans le domaine des risques "santé" et "prévoyance" en matière actuarielle, déclarer les intérêts et les mandats sociaux qu'ils détiennent ou ont détenu dans des organismes de protection sociale complémentaire au cours des trois ans précédant la demande, s'engager à ne pas se mettre en situation de conflit d'intérêt, et ne pas avoir fait l'objet de l'une des interdictions de soumissionner prévues par l'article 43 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2703HPS) ou d'une sanction administrative ou disciplinaire dans les trois années précédant la demande d'habilitation. L'habilitation est accordée pour une durée de trois ans par l'ACP. La convention de participation est, quant à elle, conclue par la collectivité territoriale ou l'établissement public pour une durée de six ans. Elle peut être prorogée pour des motifs d'intérêt général, pour une durée ne pouvant excéder un an. La collectivité ou l'établissement informe ses agents de la signature de cette convention, des caractéristiques du contrat ou du règlement au titre duquel elle est conclue, ainsi que des modalités d'adhésion à celui-ci. Dès la publication du décret, les collectivités souhaitant instaurer des participations pourront engager le dialogue social passant par la consultation du comité technique.

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En l'espèce, la CJUE s'est vue poser une question préjudicielle relative aux critères qui permettent de distinguer entre contrat de marchés publics et concession de services, au sens du droit de l'Union. Plus précisément, il s'agissait de savoir si doit être considéré comme une concession de service public un contrat par lequel un contractant se voit conférer le droit de fournir des services de transport en commun par autobus alors que la contrepartie consiste, pour partie, dans le droit d'exploiter les services en question, que l'entité adjudicatrice indemnise le prestataire pour les pertes d'exploitation, et que, de surcroît, les règles de droit public et les clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services limitent le risque lié à l'exploitation. La Cour de Luxembourg rappelle que la différence entre un marché de services et une concession de services réside dans la contrepartie de la prestation. Le marché de services comporte une contrepartie qui est payée directement par le pouvoir adjudicateur au prestataire de services alors que, dans le cas d'une concession, la contrepartie de la prestation consiste dans le droit d'exploiter le service, soit seul, soit assorti d'un prix (voir en ce sens, notamment, CJCE, 10 septembre 2009, aff. C-206/08 N° Lexbase : A8887EKD). S'agissant d'un contrat portant sur des services, la circonstance que le cocontractant n'est pas directement rémunéré par le pouvoir adjudicateur, mais qu'il est en droit de percevoir une rémunération auprès de tiers, répond à l'exigence d'une contrepartie, prévue à l'article 1er, paragraphe 3, sous b), de la Directive (CE) 2004/17 du 31 mars 2004, portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des services postaux (N° Lexbase : L1895DYT). Tel est le cas lorsque, comme dans l'affaire au principal, le prestataire des services de transport en commun par autobus se voit conférer le droit d'exploiter des services en contrepartie desquels il est rémunéré par les usagers desdits services conformément au tarif fixé. La CJUE en déduit logiquement que la Directive (CE) 2004/17 doit être interprétée en ce sens que constitue un "marché de services" au sens de l'article 1er, paragraphe 2, sous d), de cette Directive, un contrat par lequel un contractant, en vertu des règles de droit public et des clauses contractuelles qui régissent la fourniture de ces services, n'assume pas une part significative du risque que le pouvoir adjudicateur encourt. Toutefois, il appartient à la juridiction nationale d'apprécier si l'opération en cause au principal doit être qualifiée de concession de services ou de marché public de services en tenant compte de toutes les caractéristiques de ladite opération (CJUE, aff. C-348/10, 10 novembre 2011 N° Lexbase : A9112HZI).

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Le décret n° 2011-1475 du 9 novembre 2011 (N° Lexbase : L2387IRT), portant diverses mesures réglementaires de transposition de la Directive (CE) 2006/126 du 20 décembre 2006, relative au permis de conduire (N° Lexbase : L0183HUC), a été publié au Journal officiel du 10 novembre 2011. La nouvelle réglementation découlant de la Directive (CE) 2006/126, que les Etats membres devaient transposer avant le 11 janvier 2011 (lire N° Lexbase : N7033BGL), a pour but d'harmoniser les règles relatives au permis de conduire, notamment celles concernant sa durée de validité, son renouvellement et les catégories de véhicules dont il autorise la conduite. Pour les permis de conduire délivrés à partir du 19 janvier 2013, le document attestant de la possession du permis aura une validité limitée à quinze ans : le titre de conduite devra, ainsi, faire l'objet, à échéance, d'un renouvellement selon des modalités fixées par arrêté du ministre chargé de la Sécurité routière. De plus, le décret instaure de nouvelles catégories de permis de conduire, principalement pour la conduite des véhicules à deux roues, ainsi que des véhicules destinés au transport de personnes ou de marchandises. Tout conducteur de cyclomoteur devra donc être âgé d'au moins quatorze ans et tout conducteur de quadricycle léger à moteur d'au moins seize ans. En outre, pour la première obtention du permis de conduire, les personnes nées à compter du 1er janvier 1988 devront être titulaires de l'attestation scolaire de sécurité routière de second niveau, ou de l'attestation de sécurité routière. Le décret renforce, par ailleurs, le principe de l'accès progressif des conducteurs à certains véhicules du fait de leur puissance, de leur poids et de l'utilisation qui en est attendue, en modifiant les critères d'âge et en prenant en compte de manière accrue l'expérience des conducteurs. Enfin, les permis de conduire délivrés avant le 19 janvier 2013 devront être échangés contre un nouveau modèle de permis de conduire autorisant la conduite des mêmes véhicules avant le 19 janvier 2033.

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Le Conseil constitutionnel a été saisi le 20 octobre 2011 par le Premier ministre, dans les conditions prévues par le second alinéa de l'article 37 de la Constitution (N° Lexbase : L1297A9W), d'une demande tendant à ce qu'il se prononce sur la nature juridique du paragraphe XVIII de l'article 63 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009, portant réforme de l'hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires (N° Lexbase : L5035IE9). Celui-ci concerne la fixation à titre transitoire de la durée du mandat des membres des conseils départementaux, des conseils régionaux et du conseil national de l'ordre national des infirmiers en fonction à la date de publication de la loi. Les Sages énoncent que cette fixation ne met pas en cause les principes fondamentaux "du régime de la propriété, des droits réels et des obligations civiles et commerciales" ou ceux "du droit [...] de la Sécurité sociale" qui relèvent de la loi en vertu de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S), non plus qu'aucun des autres principes ou règles placés par la Constitution dans le domaine de la loi. Dès lors, le paragraphe XVIII de l'article 63 de la loi n° 2009-879 du 21 juillet 2009 a un caractère réglementaire (Cons. const., décision n° 2011-227 L, du 10 novembre 2011 N° Lexbase : A9095HZU).

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Lexbase Hebdo - édition publique vous présente cette semaine une sélection des arrêts mentionnés aux tables du recueil Lebon rendus par le Conseil d'Etat, les plus pertinents, classés par thème.

• Archives : statut d'archives détenues par une personne privée et revendiquées par l'Etat

- CE 3° et 8° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 331500 (N° Lexbase : A9064HZQ) : le litige soumis à la juridiction administrative porte sur la question de la propriété d'archives détenues par une personne privée, descendant d'un général ayant commandé le corps du génie durant plusieurs campagnes napoléoniennes, et revendiquées par l'Etat à raison de leur caractère d'archives publiques appartenant au domaine public de l'Etat. La cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 2ème ch., 15 juillet 2009, n° 09BX00120, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5994HMX) a jugé que la demande tendant à ce que soit reconnue la qualité d'archives publiques à certains documents, et à ce que ceux-ci soient restitués à l'Etat n'était pas recevable. En outre, le ministre de la Défense a engagé devant le juge judiciaire une action en revendication ayant le même objet. Le litige présente à juger une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse. Il y a donc lieu de renvoyer au Tribunal des conflits la question de savoir s'il relève, ou non, de la compétence de la juridiction administrative.

• Domaine public : le maintien sans autorisation d'un enrochement gênant la liberté de circulation constitue une contravention de grande voirie

- CE 3° et 8° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 341399 (N° Lexbase : A9072HZZ) : en jugeant que l'enrochement édifié devant la villa appartenant aux requérants avait été érigé en bordure de l'océan dans un endroit qu'il couvre et découvre naturellement à l'intérieur des limites atteintes par les plus hauts flots, en l'absence de perturbations météorologiques exceptionnelles, et qu'il avait, ainsi, été construit sur le rivage de la mer faisant partie du domaine public maritime, la cour administrative d'appel (CAA Bordeaux, 1ère ch., 12 mai 2010, n° 09BX01483, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A9118HZQ) s'est déterminée sans erreur de droit, ni insuffisante motivation sur l'appartenance de la dépendance au domaine public maritime naturel. En jugeant que le maintien sans autorisation de l'enrochement édifié sur le rivage de la mer et faisant obstacle à la libre circulation des piétons, ainsi que l'occupation du domaine public en résultant constituaient une contravention de grande voirie prévue et réprimée par les articles L. 2132-2 ([LXB=L4571IQD ]) et L. 2132-3 (N° Lexbase : L4572IQE) du Code général de la propriété des personnes publiques, la cour n'a pas davantage dénaturé les pièces du dossier.

• Droit des étrangers : légalité de la circulaire du 23 mars 2011, sur les conséquences de l'avis du Conseil d'Etat du 21 mars 2011, relatif à l'effet direct de la Directive "retour"

- CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 348773 (N° Lexbase : A9085HZI) : la circulaire contestée (Circ. min., n° IOCV1108038C, du 23 mars 2011 N° Lexbase : L0451IQR) a pour objet de préciser, à l'intention des préfets, après l'intervention de l'avis du Conseil d'Etat (CE 2° et 7° s-s-r., 21 mars 2011, n° 345978, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6964HEN), et pour la période transitoire courant jusqu'à l'entrée en vigueur des dispositions législatives assurant la transposition de la Directive "retour" (Directive CE 2008/115 du 16 décembre 2008 N° Lexbase : L3289ICS), les conditions dans lesquelles certaines mesures d'éloignement peuvent continuer d'être prises dans le respect des dispositions inconditionnelles et suffisamment précises des articles 7 et 8 de la Directive. Elle prescrit, à cet effet, de laisser aux étrangers qui sont susceptibles, conformément à l'article 7 de la Directive, d'en revendiquer le bénéfice, un délai pour quitter volontairement le territoire national. Elle interdit d'opposer le "risque de fuite" pour refuser d'accorder un délai de départ volontaire d'au moins sept jours. En apportant ces précisions, de façon à faire bénéficier, dans l'attente de la transposition, tous les étrangers faisant l'objet de mesures d'éloignement, du délai de départ volontaire prévu par la Directive, la circulaire n'a pas méconnu les exigences qui découlent du droit de l'Union européenne et imposent la mise en oeuvre par les Etat membres des dispositions inconditionnelles et précises dont peuvent bénéficier des justiciables. La requête tendant à son annulation est donc rejetée.

• Droit des étrangers : l'étranger justifiant résider habituellement en France depuis qu'il a atteint l'âge de treize ans ne peut faire l'objet d'une expulsion

- CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 346700 (N° Lexbase : A9082HZE) : aux termes de l'article L. 511-4 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7191IQE), "ne peuvent faire l'objet d'une obligation de quitter le territoire français ou d'une mesure de reconduite à la frontière en application du présent chapitre [...] l'étranger qui justifie par tous moyens résider habituellement en France depuis qu'il a atteint au plus l'âge de treize ans". M. X, né le 16 octobre 1990, réside habituellement en France depuis l'âge de douze ans. Ainsi, le moyen tiré de ce que l'obligation de quitter le territoire français dont est assorti le refus de séjour qui lui a été opposé méconnaît les dispositions du 2° de l'article L. 511-4 précité est de nature, en l'état de l'instruction, à créer un doute sérieux quant à la légalité de l'acte attaqué en tant qu'il porte obligation de quitter le territoire français.

• Droit du sport : l'activité de darts ou jeu de fléchettes ne peut être regardée comme une discipline sportive

- CE 2° et 7° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 347382 (N° Lexbase : A9084HZH) : l'activité de darts ou jeu de fléchettes, qui présente essentiellement le caractère d'une activité pratiquée à titre de loisir, ne recherche pas la performance physique mesurée au cours de compétitions organisées régulièrement sur la base de règles bien définies et ne peut, par suite, être regardée comme une discipline sportive au sens de l'article L. 131-1 du Code du sport (N° Lexbase : L6322HNH). Ainsi, en se fondant, pour refuser à la fédération française de darts l'agrément susceptible d'être délivré à une fédération sportive, sur le motif que le jeu de fléchettes ne présente pas le caractère d'une discipline sportive, le ministre chargé des Sports n'a ni commis d'erreur de droit, ni fait une inexacte appréciation des circonstances de l'espèce.

• Expropriation : non-renvoi de la QPC relative aux articles L. 11-1, L. 11-2 et L. 11-8 du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique

- CE 1° et 6° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 351890 (N° Lexbase : A9090HZP) : le législateur n'a autorisé l'expropriation d'immeubles ou de droits réels immobiliers que pour la réalisation d'opérations dont l'utilité publique est préalablement et formellement constatée. Cette condition correspond à l'exigence de nécessité publique, légalement constatée, prévue par l'article 17 de la DDHC (N° Lexbase : L1364A9E). En outre, le recours ouvert à l'encontre des déclarations d'utilité publique mentionnées aux articles L. 11-1 (N° Lexbase : L8041IMR) et L. 11-2 (N° Lexbase : L2891HLN) du Code de l'expropriation pour cause d'utilité publique, ainsi que les arrêtés de cessibilité mentionnés à l'article L. 11-8 du même code (N° Lexbase : L2900HLY), devant le juge administratif revêt, bien qu'il n'ait pas d'effet suspensif de plein droit, un caractère effectif et ne méconnaît ni l'article 16 de la DDHC (N° Lexbase : L1363A9D), ni l'importance des attributions conférées à l'autorité judiciaire en matière de protection de la propriété immobilière par les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. Il n'y a donc pas lieu de renvoyer la QPC relative aux articles L. 11-1, L. 11-2, et L. 11-8 précités.

• Fonction publique : le montant de la part relative aux fonctions de la prime de fonctions et de résultat peut légalement varier selon les lieux d'exercice des fonctions

- CE 3° et 8° s-s-r., 9 novembre 2011, n° 345694 (N° Lexbase : A9080HZC) : eu égard à l'intérêt général qui s'attache à ce que les agents publics soient répartis sur le territoire en fonction des besoins de la population et des nécessités du service, la circulaire n° 000599 du 17 novembre 2010 du ministre de l'Intérieur, de l'Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l'Immigration, relative à la mise en place de la prime de fonctions et de résultats, qui a pris en compte, ainsi que le prévoit l'article 5 du décret n° 2008-1533 du 22 décembre 2008 (N° Lexbase : L3941ICX), les sujétions spéciales liées à la fonction exercée, n'a pas méconnu ce principe en prévoyant que le montant de la part relative aux fonctions de la prime de fonctions et de résultat, qui est distincte du traitement, varierait selon les lieux d'exercice des fonctions. Elle a aussi pu retenir, afin de remédier par cette incitation financière aux déséquilibres constatés dans les demandes d'affectation et les vacances d'emplois, notamment au détriment de la région Ile-de-France, pour les agents en fonction dans cette région, un même coefficient multiplicateur quel que soit leur grade, alors même qu'elle retient des coefficients différents selon les grades des agents lorsqu'ils sont en fonction à l'administration centrale ou dans les autres services déconcentrés. La requête tendant à l'annulation de cette circulaire est donc rejetée (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E8067ETX).

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La question prioritaire de constitutionnalité ("QPC") est à l'origine d'une jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel comme du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation que praticiens et théoriciens ne peuvent négliger. Cette chronique trimestrielle, rédigée par Pierre-Olivier Caille, Maître de conférences à l'Ecole de droit de la Sorbonne (Université Paris I) et membre du Centre de recherche en droit constitutionnel (CRDC), s'attache à mettre en exergue les principales évolutions procédurales de la QPC, les apports au fond du droit étant quant à eux traités au sein de chacune des rubriques spécialisées de la présente revue. I - Champ d'application

A - La notion de disposition législative

Aux termes de l'article 61-1 de la Constitution (N° Lexbase : L5160IBQ), une question prioritaire de constitutionnalité ne peut être dirigée que contre une "disposition législative". Alors que le Conseil constitutionnel a tranché en faveur de la définition matérielle d'une telle notion (1), plusieurs décisions rendues tant par les juridictions suprêmes que par le Conseil constitutionnel sont venues apporter d'intéressantes précisions quant à ce que recouvre la notion de "disposition législative" au sens de l'article 61-1.

1 - Une "disposition législative" est un texte

Une première solution paraît relever de l'évidence : une disposition législative au sens de l'article 61-1 ne peut être qu'un texte, et donc une règle écrite. C'est ce qu'a jugé la Cour de cassation à laquelle des requérants avaient demandé que soient posées au Conseil constitutionnel les deux questions suivantes :

- la règle jurisprudentielle suivant laquelle un tiers peut être tenu au titre de sa responsabilité d'indemniser une personne d'une sanction pécuniaire ayant la nature d'une peine est-elle contraire au principe constitutionnel de personnalité des peines résultant des articles 8 (N° Lexbase : L1372A9P) et 9 (N° Lexbase : L1373A9Q) de la Déclaration de 1789, selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait ?
- subsidiairement, le principe constitutionnel de la personnalité des peines résultant des articles 8 et 9 précités impose-t-il que la personne qui a fait l'objet d'une sanction pécuniaire ayant le caractère d'une peine en supporte seule la charge finale ?

L'une et l'autre ont été déclarées irrecevables par la première chambre civile (Cass. QPC, 27 septembre 2011, n° 11-13.488, F-P+B+I N° Lexbase : A9987HX8) qui a décidé, en conséquence, qu'il n'y avait pas lieu de les renvoyer au Conseil constitutionnel.

La Haute juridiction judiciaire a écarté la première en considérant que, "s'il a été décidé que tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition législative', sous la réserve que cette jurisprudence ait été soumise à la cour suprême compétente, il résulte tant des dispositions de l'article 61-1 de la Constitution et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958 modifiée (N° Lexbase : L0276AI3), que des décisions du Conseil constitutionnel que la contestation doit concerner la portée que donne à une disposition législative précise l'interprétation qu'en fait la juridiction suprême de l'un ou l'autre ordre de juridiction". En rappelant, ainsi, que l'interprétation d'une disposition législative par les juridictions ordinaires peut être utilement contestée à l'occasion d'une QPC avant d'écarter la question posée au motif qu'elle "ne vis[ait] aucune disposition législative et se born[ait] à contester une règle jurisprudentielle sans préciser le texte législatif dont la portée serait, en application de cette règle, de nature à porter atteinte au principe constitutionnel de la personnalité des peines", la Cour de cassation n'a donc pas seulement rappelé la lettre des textes organisant la QPC : elle a, également, borné la capacité du Conseil constitutionnel à remettre en cause les interprétations du Conseil d'Etat ou de la Cour de cassation. Qu'est-ce d'autre, en effet, qu'une règle jurisprudentielle ? Mais cette position nous paraît parfaitement fondée. La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 (loi constitutionnelle n° 2008-724, de modernisation des institutions de la Vème République N° Lexbase : L7298IAK) n'ayant pas entendu faire du Conseil constitutionnel une cour suprême, c'est au seul législateur qu'il appartient d'intervenir si une règle jurisprudentielle doit être renversée.

Le rejet de la seconde question appelle moins de commentaire. Comme l'a relevé la Cour de cassation, celle-ci n'était pas une question prioritaire de constitutionnalité tendant à faire constater la contrariété d'une disposition législative aux droits et libertés que la Constitution garantit, mais "une question préjudicielle, dans la mesure où il s'agissait d'interroger le Conseil constitutionnel sur le sens et la portée d'un principe constitutionnel qu'il a énoncé ou dégagé". Là encore, que le constituant n'ait pas fait du Conseil constitutionnel une Cour suprême ne pouvait que faire obstacle à sa transmission.

2 - Une "disposition législative" doit être..législative

La décision n° 2011-152 QPC du 22 juillet 2011 (N° Lexbase : A0628HW8) n'invite-t-elle qu'à une remarque aussi triviale ? Dans cette affaire, le Conseil constitutionnel était saisi d'une QPC dirigée contre l'article L. 238 du LPF (N° Lexbase : L8318AES) "en ce qu'il n'a pas prévu que le prévenu puisse administrer une preuve contraire sans être soumis au pouvoir arbitraire (sic) de la juridiction saisie". La Cour de cassation avait estimé que la question présentait, "au regard du principe du respect des droits de la défense, un caractère sérieux en ce que l'article précité, en son alinéa 2, subordonne à une autorisation du juge la possibilité, pour le prévenu, de rapporter la preuve contraire des faits constatés dans le procès-verbal établi par les agents de l'administration des douanes et droits indirects" (Cass. QPC, 18 mai 2011, n° 11-90.026, F-D N° Lexbase : A8710HSE).

Le Conseil constitutionnel l'a, cependant, écartée en prononçant un non-lieu à statuer, après avoir estimé que la question était dirigée contre un texte qui "ne revêt pas le caractère d'une disposition législative au sens de l'article 61-1 de la Constitution". En effet, la disposition attaquée était issue de l'ancien article 1865 du CGI (N° Lexbase : L4805HMW) que le décret n° 81-859 du 15 septembre 1981 (N° Lexbase : L2261IR8) a codifié à l'article L. 238 du LPF. Mais la rédaction critiquée était directement issue du décret du 15 septembre 1981 qui n'avait pas procédé à une codification à droit constant. Contestée en tant qu'elle subordonne à l'autorisation de la juridiction saisie la possibilité pour la personne poursuivie d'apporter la preuve contraire des faits constatés dans le procès-verbal, la disposition attaquée avait, ainsi, un acte réglementaire pour source formelle. Le Conseil constitutionnel a donc jugé qu'il ne lui appartenait pas d'en connaître -signalons au passage que, si la décision mentionne un "grief soulevé d'office", comme l'article 7 du règlement de procédure du 4 février 2010, c'est en l'espèce l'irrecevabilité de la question plus qu'un grief d'inconstitutionnalité, qui a été soulevée d'office-.

La décision du Conseil n'est, cependant, pas défavorable au requérant. En effet, la qualification réglementaire donnée par le Conseil constitutionnel à la modification apportée par décret à l'article 1865 du CGI n'est guère discutable. De plus, motif constituant le support nécessaire du dispositif de la décision du Conseil constitutionnel, elle s'impose au juge du litige qui ne pourra qu'écarter cette modification et appliquer l'article 1865. En droit, en effet, celui-ci n'a pu être ni abrogé, ni modifié par le pouvoir réglementaire. Une disposition législative, au sens de l'article 61-1 de la Constitution, doit donc non seulement être matériellement législative, mais avoir, également, été régulièrement introduite dans l'ordonnancement juridique par un acte de valeur législative, loi ou ordonnance.

3 - Une "disposition législative" doit... disposer !

C'est la dernière des qualités que doit présenter le texte contesté. Le Conseil d'Etat a, en effet, jugé que les dispositions d'une loi de programmation dépourvues de portée normative ne peuvent faire l'objet d'une question prioritaire de constitutionnalité (CE 1° et 6° s-s-r., 18 juillet 2011, n° 340512, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A3184HWT).

La Haute juridiction administrative était saisie d'un recours formé par deux associations de chasseurs contre le décret n° 2010-370 du 13 avril 2010, portant création du Comité national du développement durable et du "Grenelle de l'environnement" (N° Lexbase : L9689IGX), qui lui demandaient de transmettre au Conseil constitutionnel une QPC portant sur les articles 1er, 49 et 50 de la loi n° 2009-967 du 3 août 2009, de programmation relative à la mise en oeuvre du Grenelle de l'environnement (N° Lexbase : L6063IEB) (dite "Grenelle 1"). Pour le Conseil d'Etat, celles des dispositions des lois de programmation qui, prises sur le fondement de l'antépénultième alinéa de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC), se bornent à fixer des objectifs à l'action de l'Etat sont dépourvues de portée normative et ne sauraient, dès lors, être regardées comme applicables au litige, au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance du 7 novembre 1958. En effet, une disposition dépourvue de portée normative est réputée ne pas affecter l'ordre juridique. N'ayant, ainsi, pu ni édicter des obligations, ni conférer des droits, elle ne saurait donc influencer le règlement d'un litige. L'appréciation de ce que recouvre la notion de "disposition législative" au sens de l'article 61-1 apparaît, ainsi, éminemment qualitative. L'on peut, toutefois, s'interroger sur la compatibilité de cette position avec celle du Conseil constitutionnel qui a déjà pu déclarer contraires à la Constitution des dispositions "manifestement dépourvues de toute portée normative" (Cons. const., décision n° 2005-512 DC du 21 avril 2005 N° Lexbase : A9487DHT). Si de telles dispositions n'ont pas vocation à être promulguées lorsque le Conseil constitutionnel en est saisi a priori par voie d'action, ne faut-il pas considérer qu'elles ont vocation à être abrogées lorsqu'elles sont contestées a posteriori par voie d'exception ?

B - L'atteinte aux droits et libertés

1 - Le principe d'impartialité

Dans sa décision n° 2011-147 QPC du 8 juillet 2011 (N° Lexbase : A9354HUY), le Conseil a réaffirmé le caractère constitutionnel du principe d'impartialité, "indissociable de l'exercice de fonctions juridictionnelles", et qui trouve son fondement dans l'article 16 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1363A9D), comme il l'avait déjà indiqué au considérant 3 de sa décision n° 2010-110 QPC du 25 mars 2011 (N° Lexbase : A3846HHW).

2 - Les droits et libertés des collectivités territoriales

Dans la décision n° 2011-157 QPC du 5 août 2011 (N° Lexbase : A9237HWZ), le Conseil constitutionnel a dégagé un nouveau principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) en matière de droit applicable dans les départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle. Le juge des lois y consacre, en effet, un PFRLR reconnaissant l'existence d'un droit local dans ces trois départements : "tant qu'elles n'ont pas été remplacées par les dispositions de droit commun ou harmonisées avec elles, des dispositions législatives et réglementaires particulières aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle peuvent demeurer en vigueur" (considérant n° 4). Il s'ensuit que la différence de traitement résultant du particularisme de droit local, entre le droit applicable dans les trois départements d'Alsace-Moselle et le reste du territoire national, ne peut être critiquée sur le fondement du principe constitutionnel d'égalité devant la loi. Le droit local a, toutefois, vocation à disparaître ou, au mieux, à se maintenir à l'identique, mais il ne saurait se développer. En effet, le Conseil ajoute "qu'à défaut de leur abrogation ou de leur harmonisation avec le droit commun, ces dispositions particulières ne peuvent être aménagées que dans la mesure où les différences de traitement qui en résultent ne sont pas accrues et que leur champ d'application n'est pas élargi" (2).

II - Le fonctionnement de la nouvelle procédure

A - Le filtre du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation

A l'invitation pressante du Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2010-96 QPC du 4 février 2011 N° Lexbase : A1689GRY), le Conseil d'Etat (CE 3° et 8° s-s-r., 15 juillet 2010, n° 322419, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A5892E4Y) et la Cour de cassation (Cass. QPC, 30 novembre 2010, n° 10-16.828, FS-D N° Lexbase : A6276GME) ont accepté que la question de constitutionnalité permette de contester leur propre interprétation d'une disposition législative. Pour le Conseil constitutionnel, en effet, cette procédure donne le droit à tout justiciable de contester la constitutionnalité "de la portée effective qu'une interprétation jurisprudentielle constante confère à cette disposition" (Cons. const., décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 N° Lexbase : A9923GAR). A deux jours d'intervalle, le Conseil d'Etat a rendu deux importantes décisions relatives aux conditions dans lesquelles il exerce son rôle de filtre dans cette situation.

Dans un premier arrêt (CE 1° et 6° s-s-r., 12 septembre 2011, n° 347444, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7584HX8), était en cause l'interprétation de l'article L. 210-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1271IDG) suivant laquelle les collectivités titulaires du droit de préemption urbain ne peuvent légalement exercer ce droit que si elles justifient, à la date à laquelle elles l'exercent, de la réalité d'un projet d'action ou d'opération d'aménagement répondant aux objets mentionnés à l'article L. 300-1 du même code (N° Lexbase : L4059ICC), alors même que les caractéristiques précises de ce projet n'auraient pas été définies à cette date. Contestée au regard du droit de propriété et de la liberté contractuelle, l'interprétation en cause se voit décerner un brevet de constitutionnalité par la Haute juridiction administrative qui considère "que, contrairement à ce que soutiennent les requérants, la circonstance que le Conseil d'Etat a, dans ses formations contentieuses, fixé sur certains points l'interprétation à donner des dispositions législatives en litige, ne fait pas obstacle à ce qu'il statue, ainsi que le lui prescrit l'article 61-1 de la Constitution, sur le bien-fondé du renvoi au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité qu'ils soulèvent et n'est, en tout état de cause, pas incompatible avec les stipulations des articles 6 (N° Lexbase : L7558AIR) et 13 (N° Lexbase : L4746AQT) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales". Il s'agissait donc de déterminer si une juridiction de renvoi peut, sans partialité, apprécier le caractère sérieux d'une contestation de sa propre jurisprudence.

Cette question ne peut manquer de se poser, dès lors que la QPC permet de contester une interprétation jurisprudentielle. Elle a, d'ailleurs, déjà été soulevée devant la Cour de cassation et l'on se souvient que l'Assemblée plénière avait écarté une telle exception d'incompétence par ses arrêts du 20 mai 2011 (Ass. plén., 20 mai 2011, 4 arrêts, n° 11-90.025, P+B+R+I N° Lexbase : A2727HSS ; n° 11-90.032, P+B+R+I N° Lexbase : A2728HST ; n° 11-90.033, P+B+R+I N° Lexbase : A2729HSU et n° 11-90.042, P+B+R+I N° Lexbase : A2730HSW) (3). L'on remarquera que le Conseil d'Etat, pour sa part, a rejeté au fond l'exception d'incompétence soulevée devant lui, par une décision dont la motivation n'est pas identique à celle de la Cour de cassation. Mais l'on y trouve l'essentiel : c'est bien l'article 61-1 de la Constitution qui "prescrit" au Conseil d'Etat de se prononcer "sur le bien-fondé du renvoi au Conseil constitutionnel de la question de constitutionnalité". Toute autre solution que celle retenue aurait été contraire aux intentions clairement exprimées du constituant. En effet, considérer qu'une juridiction est affectée d'un défaut d'impartialité dès lors qu'est contestée devant elle une interprétation dont elle est l'auteur reviendrait à contraindre les juridictions suprêmes à transmettre systématiquement les QPC soulevées devant elle visant l'une de leurs interprétations, et ce alors même que la Constitution leur a explicitement confié un rôle de filtre. Autrement dit, si la solution retenue en l'espèce peut déranger, ce n'est pas la motivation de l'arrêt qui est en cause, mais l'architecture générale de la QPC.

Dans un second arrêt (CE 4° et 5° s-s-r., 14 septembre 2011, n° 348394, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7293HXE), le Conseil d'Etat retient, à l'occasion d'une QPC, une nouvelle interprétation de la disposition législative contestée, évitant, ainsi, le renvoi au Conseil constitutionnel. En l'espèce, la QPC contestait la constitutionnalité des articles L. 123-3 (N° Lexbase : L3237AEM) et L. 123-4 (N° Lexbase : L4604G9E) du Code rural dans leur rédaction applicable au litige (antérieure à la loi n° 2006-11 du 5 janvier 2006, d'orientation agricole N° Lexbase : L6672HET) sur les redistributions, par équivalence en valeur "de productivité réelle", dans le cas où des propriétaires ne peuvent bénéficier de l'opération de remembrement, en raison de l'utilisation spéciale des immeubles car, "en vertu de l'interprétation constante que leur a donnée la jurisprudence, elles excluent que des parcelles exploitées selon un mode de culture biologique présentent le caractère de terrains à utilisation spéciale devant, sauf accord contraire, être réattribuées à leurs propriétaires". Le Conseil d'Etat avait, en effet, jugé que l'utilisation d'un mode de culture biologique "ne saurait par elle-même, conférer à des parcelles le caractère de terrains à utilisation spéciale devant, sauf accord contraire, être réattribuées à leur propriétaire" (CE 4° et 5° s-s-r., 23 juin 2004, n° 221115, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7717DCS). Pour les requérants une telle interprétation méconnaissait le droit de propriété constitutionnellement garanti, ainsi que les exigences de préservation et d'amélioration de l'environnement et le principe de conciliation posés aux articles 2 et 6 de la Charte de l'environnement -seul le premier grief nous retiendra-.

Dans l'arrêt commenté, le Conseil d'Etat, après avoir rappelé sa jurisprudence précédente, estime qu'il n'y a pas d'atteinte excessive au droit de propriété en considérant, d'une part, qu'"il peut être tenu compte de ce mode d'exploitation [biologique] et de la valeur culturale spécifique qui en résulte lors du classement des terres que la commission communale d'aménagement foncier, doit [...] effectuer à l'intérieur de chaque nature de culture" et, d'autre part, que, dans l'hypothèse où l'équivalence en valeur de productivité réelle n'a pu être obtenue, la commission "peut décider d'indemniser, par l'attribution d'une soulte en espèces, le propriétaire des terrains apportés dans lesquels sont incorporées des plus-values transitoires, lesquelles peuvent, le cas échéant, résulter des investissements réalisés pour convertir les terres à l'exploitation selon des méthodes biologiques", avant d'ajouter qu'il peut être tenu compte "des particularités de l'exploitation en agriculture biologique pour apprécier le respect de l'objectif d'amélioration des conditions d'exploitation".

L'arrêt commenté n'opère donc pas un renversement complet de jurisprudence mais apporte un sérieux tempérament à une jurisprudence bien établie. La démarche du Conseil d'Etat a incontestablement le mérite de neutraliser rapidement la disposition législative potentiellement inconstitutionnelle et l'on pourrait être tenté d'ajouter qu'en une telle situation, le plus tôt ne saurait être que le mieux -la Haute juridiction administrative ne procédant ici, comme le prévoit l'article 61-1 de la Constitution, qu'à un contrôle de constitutionnalité "négatif", en refusant de transmettre une QPC n'étant ni sérieuse, ni nouvelle-. Il n'en demeure pas moins, cependant, que cette méthode fait obstacle à la transmission de la QPC et d'une décision du Conseil constitutionnel, seul organe autorisé par la Constitution à déclarer une disposition législative contraire aux droits et libertés que la Constitution garantit.

B - La procédure devant le Conseil constitutionnel : la saisine d'office

Dans la décision n° 2011-153 QPC du 13 juillet 2011 (N° Lexbase : A9940HUP), le Conseil constitutionnel s'est saisi d'office d'une question non soulevée par l'auteur de la QPC. L'article 7 du règlement de procédure du 4 février 2010 permet, on l'a vu, au Conseil constitutionnel de soulever d'office un grief d'inconstitutionnalité non soulevé par l'auteur de la question. Il peut, ainsi, se prononcer, le cas échéant, sur des questions n'ayant pas été soulevées par les juridictions ordinaires, ou même, n'ayant pas été renvoyées par la Cour de cassation ou le Conseil d'Etat, alors qu'elles avaient été soulevées devant le juge a quo.

En l'espèce, était en cause le droit d'appel de la personne mise en examen contre les ordonnances et décisions du juge d'instruction et du juge des libertés. En effet, l'article 186 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9383IEA) ne permet pas à la personne mise en examen de faire appel d'une ordonnance du juge d'instruction saisissant le juge des libertés du maintien en détention ou de la mise en liberté. Jugeant sérieuse l'invocation de l'atteinte aux droits de la défense et au droit au recours, la Cour de cassation avait renvoyé la QPC au Conseil constitutionnel. Mais ce dernier a choisi de soulever d'office la question plus générale de la constitutionnalité de l'article 186 au regard de l'équilibre des droits des parties dans la procédure.

Le Conseil constitutionnel examine, ainsi, successivement la question renvoyée par la Cour de cassation et celle, de portée plus générale, portant sur la constitutionnalité du mécanisme même mis en place par l'article 186. Sur le premier point, il prend en compte l'interprétation faite de ce texte par la Cour de cassation et juge que, si les décisions de la Cour de cassation relatives à cette question ne constituent pas une "jurisprudence constante au sens que le Conseil constitutionnel reconnaît à cette notion, le fait que cette interprétation a été celle qui a été appliquée au requérant lui-même" impliquait que le Conseil la retienne pour contrôler la conformité de la loi aux droits et libertés que la Constitution garantit. La disposition contestée est ensuite jugée conforme à la Constitution sous une réserve d'interprétation reprenant, pour l'essentiel, le raisonnement de la Cour de cassation. Sur le second point, le Conseil constitutionnel formule une autre réserve d'interprétation qui le conduit à écarter une conception limitative de la liste, énoncée par l'article 186, des actes susceptibles d'appel.

Il ressort, d'abord, très nettement de cette décision, que le Conseil constitutionnel, lorsqu'il est saisi d'une disposition législative, peut l'examiner sans se limiter au champ de la question posée. Plus précisément, il peut, ainsi, surmonter un filtrage qu'il désapprouverait et remettre en cause l'appréciation portée par une Cour suprême sur le caractère sérieux d'une question. Cette affaire l'illustre de manière particulièrement nette puisque, quelques mois auparavant, la Cour de cassation avait refusé de renvoyer une question portant sur ce même article en tant qu'il ne permet pas à la personne mise en examen de faire appel de l'ordonnance de renvoi devant le tribunal correctionnel (Cass. crim., 23 novembre 2010, n° 10-81.309, F-P+B N° Lexbase : A7653GLZ). Mais l'on notera aussi que la QPC peut avoir pour effet inattendu de figer une jurisprudence de la Cour de cassation. En effet, la disposition contestée n'ayant été jugée constitutionnelle qu'en reprenant l'interprétation qu'en fait la Cour de cassation, cette interprétation accède elle-même au rang de norme constitutionnelle. La Cour de cassation perd, alors, la faculté de la modifier et, a fortiori, de l'abandonner. Pour autant, aucun droit à une jurisprudence constante, dont l'absence est affirmée par la Cour européenne des droits de l'Homme (CEDH, 18 décembre 2008, Req. n° 20153/04 N° Lexbase : A8770E9P ; CEDH, 26 mai 2011, Req. n° 23228/08 N° Lexbase : A4634HSG), n'est consacré. En effet, si la Cour de cassation perd ici la faculté de faire évoluer la jurisprudence, ce n'est qu'au profit du Conseil constitutionnel, dont la position pourra évoluer à l'avenir, le cas échéant avec effet rétroactif. Autrement dit, l'interprétation légale devenant une interprétation constitutionnelle, la décision du Conseil constitutionnel fait remonter la règle dans la hiérarchie des normes mais elle déplace aussi ses possibilités d'évolution, celles-ci ayant quitté le quai de l'Horloge pour la rue de Montpensier.

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(1) Voir infra, n° 2.
(2) Ibid.
(3) Voir notre chronique précédente, QPC : évolutions procédurales récentes - avril à juin 2011, Lexbase Hebdo n° 212 du 31 août 2011 - édition publique (N° Lexbase : N7348BSX).

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Le juge des référés du tribunal administratif rappelle qu'en vertu des dispositions du paragraphe 2 de l'article L. 3332-15 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L2408HIZ), le représentant de l'Etat dans le département peut, pour une durée n'excédant pas deux mois, ordonner la fermeture d'un débit de boissons en cas d'atteinte à l'ordre public, à la santé, à la tranquillité ou à la moralité publiques. En l'espèce, un rapport de gendarmerie fait état de nombreux procès-verbaux dressés à l'encontre de clients de la discothèque et de l'importance et de la répétition des délits commis en 2011 par ces mêmes clients. Si la société requérante soutient que la fermeture entraînera une perte de chiffre d'affaires importante pour le mois d'octobre 2011, elle ne pouvait espérer réaliser une grande partie de son chiffre d'affaires annuel au cours de la période du 6 octobre au 6 novembre 2011, qui n'est une période ni estivale, ni festive. En outre la décision préfectorale, qui constitue une mesure préventive de police administrative prise en urgence afin de sauvegarder la sécurité et l'ordre publics, a déjà reçu en grande partie exécution à la date d'enregistrement de la requête. Dans ces conditions, et alors même que la liberté du commerce et de l'industrie présente le caractère d'une liberté fondamentale, la société ne peut être regardée comme établissant l'existence d'une situation d'urgence, au sens de l'article L. 521-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3058ALT), justifiant l'intervention d'une mesure au nombre de celles prévues par cet article, dans le délai de quarante-huit heures. La requête tendant a la suspension de l'arrêté préfectoral ayant prononcé la fermeture administrative de la discothèque est donc rejetée (TA Caen, 20 octobre 2011, n° 1102094 N° Lexbase : A5732HZC) (voir, dans le même sens, TA Bordeaux, 21 mai 2010, n° 1001802 N° Lexbase : A2832E3B).

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Le premier alinéa de l'article L. 111-3 du Code rural (N° Lexbase : L8933IMS) prévoit, notamment, que les règles d'éloignement des bâtiments agricoles par rapport aux habitations sont également applicables par réciprocité, c'est-à-dire pour une habitation qui s'implante à proximité d'un bâtiment agricole. Toutefois, la commune peut fixer, pour ces habitations, des règles différentes de celles résultant de l'application du premier alinéa. Ces règles sont alors fixées par le plan local d'urbanisme (PLU) ou, dans les communes non dotées d'un PLU (et donc celles avec une carte communale ou sans aucun document d'urbanisme), par délibération du conseil municipal prise après avis de la chambre d'agriculture et enquête publique. En l'absence de règles fixées par le PLU ou de délibération spécifique de la commune, une distance d'éloignement inférieure peut, également, être autorisée par l'autorité qui délivre le permis de construire, après avis de la chambre d'agriculture, pour tenir compte des spécificités locales. Là encore, cette dérogation est possible si la commune est dotée d'un PLU ou d'une carte communale mais, également, lorsque la commune n'est pas couverte par un document d'urbanisme. Le Code rural ne prévoit effectivement pas un avis conforme de la chambre d'agriculture, ce qui fait que l'autorité compétente peut s'en écarter, mais aussi le suivre. Finalement, il est logique que le droit de l'urbanisme ne donne pas une définition générale et impersonnelle des spécificités locales, puisque ces éléments dépendent par nature du contexte local. Comme tous les termes volontairement interprétatifs en droit de l'urbanisme, il doit être interprété au cas par cas, sous le contrôle éventuel du juge, par l'autorité qui délivre le permis de construire en fonction du contexte local (QE n° 97381 de Mme Marie-Jo Zimmermann, JOANQ, 11 janvier 2011, p. 109, réponse publ. 8 novembre 2011, p. 11802, 13ème législature N° Lexbase : L2420IR3).

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