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Personnes. L'article 16-11 du Code civil énumère les cas dans lesquels l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques peut être recherchée. Le cinquième alinéa de cet article dispose qu'en matière civile, cette identification ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. Il précise en outre que le consentement de l'intéressé doit être préalablement et expressément recueilli. Aux termes de la dernière phrase de ce cinquième alinéa : "Sauf accord exprès de la personne manifesté de son vivant, aucune identification par empreintes génétiques ne peut être réalisée après sa mort". Par décision rendue le 30 septembre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé que la dernière phrase du cinquième alinéa de l'article 16-11 du Code civil était conforme à la Constitution (Cons. const., décision n° 2011-173 QPC, du 30 septembre 2011). Les requérants soutenaient principalement que l'interdiction de recourir à l'identification par les empreintes génétiques sur une personne décédée, dans une procédure civile en matière de filiation, porte atteinte au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale. Après avoir estimé qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, du respect dû au corps humain, les Sages ont jugé les dispositions attaquées conformes à la Constitution. Les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un commentaire de cette décision, critiquable, selon Adeline Gouttenoire, Professeur à l'Université Montesquieu-Bordeaux IV, Directrice de l'Institut des Mineurs de Bordeaux (Le Conseil constitutionnel joue (encore) les Ponce Pilate à propos des expertises génétiques sur une personne décédée N° Lexbase : N8410BSB).

Droit judiciaire européen. Pour l'heure, le domaine de l'exécution proprement dite des titres exécutoires demeure, pour l'essentiel, régi par les droits nationaux des Etats membres de l'Union européenne. Cette situation est sur le point d'évoluer avec la création prochaine d'une procédure européenne de saisie conservatoire des avoirs bancaires. A vrai dire, la création de cette procédure, dans le but de simplifier et d'accélérer le recouvrement des créances transfrontières, est envisagée de longue date par les institutions européennes. Déjà, en 1998, la Commission européenne en soulignait l'opportunité dans une communication intitulée "Vers une efficacité accrue dans l'obtention et l'exécution des décisions au sein de l'Union européenne". Il a néanmoins fallu attendre l'adoption d'un Livre vert en octobre 2006 pour que les travaux préparatoires à l'élaboration de cette procédure débutent vraiment. Cinq ans plus tard, à l'invitation du Conseil européen, la Commission européenne a franchi une étape importante dans ces travaux préparatoires avec l'adoption -le 25 juillet 2011- d'une proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil "portant création d'une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale", sur laquelle Lexbase Hebdo - édition privée vous invite à revenir, à travers les observations de Guillaume Payan, Maître de conférences à l'Université du Maine (Vers une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires N° Lexbase : N8466BSD).

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Par un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à préciser la notion d'erreur sur la substance en matière d'oeuvre d'art (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.980, FS-P+B+I N° Lexbase : A8789HY8). En l'espèce, lors d'une vente aux enchères publiques organisée, le 14 décembre 2004, par la société D. et dirigée par M. R., commissaire-priseur, assisté d'un expert, les époux P. avaient été déclarés adjudicataires, au prix de 1 204 347,20 euros, d'un meuble mis en vente par la Fondation nationale des arts graphiques et plastiques (FAGP) et présenté au catalogue sous les mentions suivantes : "table à écrire en marqueterie Boulle et placage ébène. Elle s'ouvre à deux tiroirs sur les côtés et repose sur des pieds fuselés. Riche ornementation de bronze ciselé et doré à décor masques rayonnants, rosaces, frises de fleurs et de feuilles, sabots feuillagés. Estampillé C.I. Dufour et J.M.E., époque Louis XVI (accidents et restaurations) H.79 cm. L.93 cm. P.63 cm, mise à prix 60/80 000 francs". Soutenant avoir découvert que le meuble avait été transformé au XIXème siècle et non simplement restauré, les époux P. avaient poursuivi l'annulation de la vente et recherché la responsabilité du commissaire-priseur et de l'expert. Alors que, dans un arrêt rendu le 30 octobre 2008, la première chambre civile de la Cour de cassation avait retenu que l'erreur sur les qualités substantielles d'un objet d'art pouvait résulter de l'imprécision des mentions du catalogue de la vente publique (Cass. civ. 1, 30 octobre 2008, n° 07-17.523, F-P+B N° Lexbase : A0616EBG ; sur cet arrêt, lire les obs. de David Bakouche N° Lexbase : N6995BHK), la cour d'appel de renvoi, après avoir constaté que l'installation de la marqueterie incontestée Boulle sur ce meuble d'époque Louis XVI et l'estampille C.I. Dufour constituaient son originalité, avait estimé que les époux P. s'en étaient portés acquéreurs en considération de ces éléments, comme de la provenance du meuble issu de la collection Salomon de Rothschild (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 21 septembre 2010, n° 08/21208 N° Lexbase : A1811GAC). Dans son arrêt du 20 octobre 2011, la Cour suprême retient que ces constatations et appréciations souveraines suffisaient à justifier légalement la décision.

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Le règlement de copropriété ne peut être modifié en ses stipulations relatives à la destination de l'immeuble que par une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prise à l'unanimité. Tel est le principe rappelé par la troisième chambre civile de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 19 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 19 octobre 2011, n° 10-20.634, FS-P+B N° Lexbase : A8747HYM). En l'espèce, des copropriétaires avaient fait assigner le syndicat des copropriétaires en annulation de trois décisions de l'assemblée générale des copropriétaires ayant notamment décidé la suppression de la clause de para hôtellerie de l'immeuble et mandaté le syndic pour faire modifier le règlement de copropriété en conséquence. Pour débouter les requérants de leur demande d'annulation de la décision n° 5 de l'assemblée générale, la cour d'appel avait relevé que l'article 9 du règlement de copropriété rappelait la liberté de jouissance des copropriétaires de leurs lots par la location sous condition de respecter le règlement de copropriété ainsi que la destination de l'immeuble telle que définie à l'article 6 prévoyant la destination de l'immeuble à l'usage d'habitation avec possibilité d'offrir les logements à la location commerciale en renvoyant au chapitre II comprenant l'article 7, seule disposition à faire référence aux règles de la para hôtellerie et que cette dernière n'était plus pratiquée dans l'immeuble depuis 1985. Les juges d'appel avaient retenu qu'il s'agissait, par la décision, non pas de modifier la destination de l'immeuble mais de constater une modification de cette destination intervenue depuis plus de dix ans de sorte que les requérants étaient sans droit pour exiger de la copropriété le respect de la destination initiale de l'immeuble en raison de la prescription décennale prévue à l'article 42, alinéa 1er, de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4849AH3) et donc pour imposer un vote contraire à celui visant à adapter le règlement de copropriété à la nouvelle réalité créatrice de droits. Mais la Cour suprême censure la décision, après avoir rappelé qu'en vertu de l'article 26 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4826AH9), l'assemblée générale peut prendre à la majorité des membres du syndicat représentant au moins les deux tiers des voix, les décisions concernant la modification du règlement de copropriété dans la mesure où il concerne la jouissance, l'usage et l'administration des parties communes ; elle en déduit, a contrario que le règlement de copropriété ne peut être modifié en ses stipulations relatives à la destination de l'immeuble que par une décision de l'assemblée générale des copropriétaires prise à l'unanimité (déjà en ce sens : Cass. civ. 3, 17 février 2004, n° 02-19.628, F-D N° Lexbase : A3263DBH).

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Dans une décision du 6 juillet 2011 (1) , la première chambre civile de la Cour de Cassation avait accepté de renvoyer au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité remettant en cause la conformité à la Constitution de l'article 16-11 du Code civil (N° Lexbase : L7477IPM), en ce qu'il interdit de procéder à une identification par empreintes génétiques sur une personne après sa mort, sauf à ce que celle-ci ait, de son vivant, manifesté expressément son accord à une telle mesure. La cour a considéré que la disposition contestée est applicable au litige, qu'elle n'a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du Conseil constitutionnel et enfin qu'elle "présente, au regard du droit à la vie privée et familiale, dont le respect est garanti par la Constitution, un caractère sérieux en ce que l'article 16-11, alinéa 2 in fine, du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2004-800 du 6 août 2004 (N° Lexbase : L0721GTU), exclut, notamment dans les actions en établissement ou en contestation de filiation, toute possibilité de prélèvement post mortem sauf accord exprès donné du vivant de la personne concernée". Dans sa décision du 30 septembre 2011, le Conseil constitutionnel examine particulièrement la conformité à la constitution de l'impossibilité -sauf cas exceptionnel dans lequel la personne aurait donné son consentement de son vivant- de procéder à une expertise génétique sur une personne décédée, dans le cadre d'une action relative à la filiation. Les requérants prétendaient, d'une part, logiquement, que l'interdiction de recourir à l'identification par les empreintes génétiques sur une personne décédée, dans une procédure civile en matière de filiation, porte atteinte au respect de la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale. D'autre part, ils estimaient, de manière plus étonnante que les dispositions contestées instaureraient entre les hommes et les femmes une différence de traitement contraire au principe d'égalité devant la loi.

Vie privée et familiale. Sur le premier argument, la réponse du Conseil constitutionnel est pour le moins lapidaire compte tenu de l'importance de l'enjeu. Reconnaissant la compétence du législateur en droit des personnes en vertu de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L0860AHC) et considérant qu'il ne dispose pas lui-même pas d'un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement, il constate "qu'en disposant que les personnes décédées sont présumées ne pas avoir consenti à une identification par empreintes génétiques, le législateur a entendu faire obstacle aux exhumations afin d'assurer le respect dû aux morts" et il estime "qu'il n'appartient pas au Conseil constitutionnel de substituer son appréciation à celle du législateur sur la prise en compte, en cette matière, du respect dû au corps humain". De cette analyse, le Conseil constitutionnel tire la conclusion que "les griefs tirés de la méconnaissance du respect dû à la vie privée et au droit de mener une vie familiale normale doivent être écartés". Autrement dit, le Conseil considère que le législateur est en droit, sans porter atteinte à la Constitution, de préférer le respect des morts et du corps humain de la personne décédée au droit au respect de la vie privée et de la vie familiale des vivants. Selon l'expression du professeur Jean Hauser, nous pourrons encore, au moins quelques temps, emporter "nos secrets procréatifs dans la tombe" (2).

Egalité. Le Conseil constitutionnel réfute tout aussi rapidement l'argument de l'inégalité homme-femme qui reposait sur l'idée selon laquelle l'interdiction de faire pratiquer une expertise génétique sur une personne décédée est plus préjudiciable en matière de preuve de la paternité que de preuve de la maternité puisque celle-ci peut être prouvée par l'accouchement. Pour le Conseil constitutionnel cette circonstance "ne saurait être regardée comme une différence de traitement contraire au principe d'égalité devant la loi".

La réponse du Conseil constitutionnel sur ce dernier point paraît incontestable, tant l'argument invoqué paraissait peu convaincant ; il n'en va pas, en revanche de même du rejet de l'argument fondé sur le respect du droit à la vie privée et à la vie familiale, notamment si l'on compare la position du Conseil constitutionnel avec celle de la Cour européenne des droits de l'Homme. Il semble cependant que le moyen fondé sur le droit au respect de la vie familiale (I), pourrait être moins convaincant que celui fondé sur le droit au respect de la vie privée (II).

I - L'expertise génétique sur une personne décédée et le droit au respect de la vie familiale

Droit de mener une vie familiale normale. Consacré par l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR), le droit au respect de la vie familiale trouve sa correspondance, dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel (3), dans le droit de mener une vie familiale normale. Ce dernier considère, en effet, que le droit de mener une vie familiale normale résulte du dixième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4) qui dispose : "La Nation assure à l'individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement".

Cour européenne des droits de l'Homme. La question de savoir si le fait pour une personne de se voir interdire l'accès à ses origines personnelles, au sens génétique, est contraire au droit au respect de la vie familiale n'a, en réalité, pas reçu de réponse positive de la part de la Cour européenne des droits de l'Homme qui se fonde sur le droit au respect de la vie privée (cf. infra). Or, l'accès à l'expertise génétique, tel qu'il se présente dans l'article 16-11 du Code civil, s'inscrit bien dans la perspective de l'établissement de la filiation et pas seulement sur celui de la connaissance des origines, qui, elle, relève de la vie privée. Dans l'hypothèse soumise au Conseil constitutionnel, il s'agissait pour le requérant de contester l'impossibilité à laquelle il était confronté de prouver sa filiation paternelle par un recours à une expertise génétique. L'impossibilité de pratiquer cette expertise sur une personne décédée fait obstacle à la preuve du lien de filiation. On devrait donc bien se situer sur le terrain du droit au respect la vie familiale qui implique la reconnaissance juridique de la parenté biologique (4). Toutefois, la Cour européenne a pu affirmer dans l'arrêt "Mikulic c/ Croatie" du 7 février 2002 (5) que "lorsque le droit interne ne permet pas d'établir la paternité par des tests ADN, l'Etat a l'obligation, sur le fondement du droit à la vie privée, de mettre en place des moyens alternatifs permettant à une autorité indépendante de trancher la question de la paternité à bref délai". Il semble ainsi que le droit au respect de la vie familiale, s'il impose l'établissement juridique de la filiation, n'impose pas l'accès à la preuve génétique. La Cour européenne envisage en effet cette question comme relevant de l'accès de l'individu à ses origines personnelles. Ainsi l'argument du droit de mener une vie familiale normale pouvait être écarté par le Conseil constitutionnel sans risquer d'être en contradiction avec la jurisprudence européenne ; il n'en va pas de même pour ce qui concerne le droit au respect de la vie privée.

II - L'expertise génétique sur une personne décédée et le droit au respect de la vie privée

Expertise sur une personne vivante. Dans l'arrêt "Mikulic c/ Croatie" du 7 février 2002, la Cour européenne des droits de l'Homme avait, au nom du droit au respect de la vie privée, affirmé que devait prévaloir l'intérêt de l'enfant à découvrir "la vérité concernant un aspect important de son identité personnelle, soit par exemple l'identité de ses géniteurs". Elle précise toutefois dans ce même arrêt, "qu'il faut garder à l'esprit que la nécessité de protéger les tiers peut exclure la possibilité de contraindre ceux-ci à se soumettre à quelque analyse médicale que ce soit, notamment à des tests ADN". La Cour a repris le même argument dans l'arrêt "Pascaud c/ France" du 16 juin 2011 (6) concernant une affaire très particulière dans laquelle le père biologique avait donné son consentement à l'expertise génétique, qui avait lieu de son vivant, mais dont le résultat avait ensuite été déclaré irrecevable par les juridictions françaises en raison de son placement sous sauvegarde de justice. Constatant que la mesure de sauvegarde de justice ne privait nullement le père biologique du droit de consentir personnellement à un prélèvement ADN, la Cour européenne conclut à la violation de l'article 8 de la Convention. La Cour a des difficultés à admettre que les juridictions nationales aient laissé des contraintes juridiques l'emporter sur la réalité biologique en se fondant sur l'absence de consentement de W.A., alors même que les résultats de l'expertise ADN constituaient une preuve déterminante de l'allégation du requérant". Cette affaire ne correspond cependant pas à l'hypothèse soumise au Conseil constitutionnel puisque l'expertise génétique avait eu lieu.

Droit à l'identité. C'est l'arrêt "Jäggi c/ Suisse" du 13 juillet 2006 (7) qui correspond le mieux à l'hypothèse qui faisait l'objet de la question prioritaire de constitutionnalité soumise au Conseil constitutionnel. Dans cette espèce, en effet, le requérant se plaignait de ne pas avoir pu faire effectuer une analyse ADN sur une personne défunte dans le but de déterminer s'il s'agissait de son père biologique et d'établir sa filiation à l'égard de ce dernier. La Cour affirme que le refus opposé au requérant l'affecte dans sa vie privée, le droit à l'identité, dont relève le droit de connaître son ascendance, faisant partie intégrante de la notion de vie privée.

Respect des morts. Dans l'arrêt "Jäggi c/ Suisse", la Cour européenne procède elle aussi à une mise en balance des intérêts en cause : "il convient de considérer, d'un côté, le droit du requérant à connaître son ascendance et, de l'autre, le droit des tiers à l'intangibilité du corps du défunt, le droit au respect des morts ainsi que l'intérêt public à la protection de la sécurité juridique". L'argument de la paix des morts ne laisse pas la Cour européenne indifférente. Elle le réfute cependant dans cet arrêt au regard de circonstances particulières : le défunt devait en effet être exhumé pour d'autres raisons, à l'expiration de la concession dans laquelle il était enterré. La Cour note, par ailleurs, que la famille du défunt n'a invoqué aucun motif d'ordre religieux ou philosophique à l'appui de son opposition à la mesure, un prélèvement d'ADN, qui constitue selon le juge européen une ingérence relativement peu intrusive. Dans une décision antérieure (8), la Cour avait par ailleurs affirmé que le défunt dont l'ADN devait être prélevé ne pouvait être atteint dans sa vie privée par une demande d'un tel prélèvement intervenant après sa mort. Il paraît ainsi difficile de considérer, de manière générale, et sans aucune exception, que le respect des morts et l'intangibilité du corps du défunt puisse faire obstacle à toute expertise génétique destinée à permettre la connaissance des origines d'une personne vivante.

Primauté du droit à la vie privée. La Cour européenne fait ainsi primer le droit au respect de la vie privée sur le respect dû aux morts et en déduit l'obligation pour les Etats de permettre à un individu d'accéder à la connaissance de ces origines génétiques y compris par une expertise génétique sur une personne décédée. La décision "Menendez Garcia c/ Espagne" du 5 mai 2009 (9) nuance quelque peu les exigences du juge européen lorsqu'il s'agit seulement d'une demande à être reconnue comme la petite-fille de la personne décédée. En effet "bien que la Cour ne doute pas de l'importance de connaître l'identité de son grand-père, elle ne peut cependant lui accorder le même impact dans la vie privée que celui du droit à connaître son père, qui en l'espèce n'est pas en cause, contrairement aux faits de l'affaire Jäggi c/ Suisse". Ainsi, la Cour estime dans cet arrêt que, lors de la mise en balance des différents intérêts en jeu, celui de la requérante doit s'incliner face à la protection des droits de la famille de la personne décédée et de la sécurité juridique. A l'inverse, lorsque le lien biologique en cause est un lien de filiation direct, comme dans l'hypothèse soumise au Conseil constitutionnel, c'est bien le droit au respect de la vie privée de celui qui souhaite connaître ses origines qui doit primer.

Conseil d'Etat. Le Conseil d'Etat dans son rapport en vue de la révision des lois bioéthiques (10), conscient des difficultés que pourrait rencontrer la législation française en matière d'identification génétique post mortem après la jurisprudence "Jäggi", avait proposé de permettre un examen au cas par cas des demandes d'identification post mortem, sauf refus exprès de la personne de son vivant. Mais le législateur n'a pas entendu cette proposition lors de la dernière révision des lois bioéthiques.

En refusant de prendre parti, et en laissant le législateur choisir de privilégier le respect dû aux morts et l'intangibilité du cadavre sur le droit des vivants à la connaissance de leur origine, élément essentiel du droit au respect de leur vie privée, le Conseil constitutionnel adopte une position contraire à celle de la Cour européenne des droits de l'Homme. On peut regretter que les Sages n'aient pas saisi cette occasion d'éviter à la France une condamnation sans aucun doute désormais inévitable.

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(1) Cass. QPC, 6 juillet 2011, n° 11-10.769, FS-D (N° Lexbase : A9617HUQ).
(2) RTDCiv., 2004, p. 715.
(3) En dernier lieu : Décision n° 2010-39 QPC du 6 octobre 2010 (N° Lexbase : A9923GAR) (adoption au sein d'un couple non marié), A. Gouttenoire et Ch. Radé, JCP éd. G, 2010, p. 2158.
(4) CEDH, 13 juin 1979, Req. 6833/74 (N° Lexbase : A8858DMZ), GACEDH, comm. n° 51.
(5) CEDH, 7 février 2002, Req. 53176/99 (N° Lexbase : A0162HZZ).
(6) CEDH, 16 juin 2011, Req. 19535/08 (N° Lexbase : A2971HUL).
(7) CEDH, 13 juillet 2006, Req. 58757/00 (N° Lexbase : A4844DQH).
(8) CEDH, 15 mai 2006, Req. 1338/03 (décision) (N° Lexbase : A0151HZM).
(9) CEDH, 5 mai 2009, Req. 21046/07 (décision) (N° Lexbase : A0152HZN).
(10) La révision des lois de bioéthique, La Documentation française, 2009, spéc. p. 68 et s..

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Par décision rendue le 21 octobre 2011, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution le 6° du paragraphe II de l'article 20 de l'ordonnance n° 2005-759 du 4 juillet 2005, portant réforme de la filiation (N° Lexbase : L8392G9P) (Cons. const., décision n° 2011-186/187/188/189 QPC, du 21 octobre 2011 N° Lexbase : A7831HYP). Les Sages ont rappelé, en effet, que l'ordonnance du 4 juillet 2005 a étendu aux enfants nés hors mariage la règle de l'article 311-25 du Code civil (N° Lexbase : L8813G9B) selon laquelle la désignation du nom de la mère dans l'acte de naissance de l'enfant suffit à établir la filiation maternelle. La loi n° 2006-911 du 24 juillet 2006, relative à l'immigration et l'intégration (N° Lexbase : L3439HKL), a prévu que les dispositions de cette ordonnance n'ont pas d'effet sur la nationalité des personnes majeures au 1er juillet 2006. Il en résulte que les enfants nés hors mariage et ayant atteint l'âge de la majorité avant le 2 juillet 2006 ne peuvent se prévaloir pour obtenir la nationalité française de la seule désignation de leur mère, de nationalité française, dans leur acte de naissance. C'est la modification apportée par la loi du 24 juillet 2006 qui était contestée par les requérants ; elle a été jugée conforme à la Constitution par le Conseil constitutionnel. Le Conseil a, en effet, relevé que le législateur avait entendu éviter un changement de nationalité des personnes majeures à la date d'entrée en vigueur de la nouvelle règle de filiation. La différence de traitement qui demeure entre les enfants selon qu'ils sont nés en ou hors mariage ne porte pas sur l'établissement du lien de filiation mais uniquement sur l'acquisition de la nationalité. Elle est en lien direct avec l'objectif d'intérêt général de stabilité des situations juridiques que le législateur s'est assigné. Dès lors, le respect du principe d'égalité n'imposait pas au législateur de faire bénéficier les personnes majeures à la date d'entrée en vigueur de la réforme de la filiation des conséquences de cette réforme en matière de nationalité.

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A été publié au Journal officiel du 19 octobre 2011, le décret n° 2011-1310 du 17 octobre 2011, relatif à l'habilitation d'organismes accueillant des personnes condamnées à la peine de travail d'intérêt général (N° Lexbase : L1956IRU). Ce texte modifie les conditions dans lesquelles les associations et les personnes morales de droit privé exerçant une mission de service public sont habilitées à accueillir des personnes condamnées à une peine de travail d'intérêt général. Lorsque ces organismes exercent ou ont vocation à exercer leurs activités sur l'ensemble du territoire national, ils pourront être habilités par le Garde des Sceaux. Cette habilitation nationale se substituera aux habilitations locales qui doivent aujourd'hui être données, dans chaque tribunal de grande instance, par les juges de l'application des peines. Le décret réécrit par ailleurs les dispositions sur le travail d'intérêt général spécifiques aux mineurs afin, sans modifier le fond du droit, de procéder aux coordinations rendues nécessaires par les réformes récentes intervenues en la matière.

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Dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la Cour européenne a condamné la France en raison des mauvais traitements subis par un détenu (CEDH, 20 octobre 2011, Req. 51019/08 N° Lexbase : A8478HYN). En l'espèce, invoquant notamment l'article 3 (N° Lexbase : L4764AQI), Monsieur A. se plaignait des rotations de sécurité dont il fit l'objet au cours de son incarcération et des mauvais traitements auxquels il fut soumis durant ses placements à l'isolement et, plus particulièrement, en quartier disciplinaire. Invoquant également l'article 13 (N° Lexbase : L4746AQT) combiné à l'article 3, il se plaignait de l'absence de recours effectif pour contester le régime des rotations de sécurité qui lui fut imposé. Sur le premier point, la Cour rappelle que les mesures privatives de liberté s'accompagnent inévitablement de souffrance et d'humiliation. S'il s'agit là d'un état de fait inéluctable, l'article 3 impose néanmoins à l'Etat de s'assurer que tout prisonnier est détenu dans des conditions compatibles avec le respect de la dignité humaine. Pour tomber sous le coup de l'article 3, les mauvais traitements doivent atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum se fait par rapport au cas d'espèce et notamment de la durée du traitement, de ses effets physiques. Or, la Cour considère que dans cette affaire les allégations du requérant sont plausibles au vu de la manière dont les opérations se sont déroulées et notamment du fait que M. A., mesurant 1,72 m et pesant 66 kgs, a été maîtrisé par quatre agents des ERIS et fermement plaqué au sol à deux reprises. Elle en déduit l'existence de traitements inhumains et dégradants contraires à l'article 3 de la Convention. Sur le second point, la CEDH rappelle que l'article 13 de la Convention garantit l'existence en droit interne d'un recours permettant de se prévaloir des droits et libertés de la Convention tels qu'ils peuvent s'y trouver consacrés. Elle considère que l'effectivité d'un recours au sens de l'article 13 ne dépend pas de la certitude d'une issue favorable pour le requérant. Or, en l'espèce, les juges strasbourgeois relèvent que l'efficacité du recours cité par le Gouvernement dans le cas des transfèrements du requérant pendant la période de son incarcération n'est pas établie. En effet, c'est par un arrêt du 14 décembre 2007 que le Conseil d'Etat a admis qu'une décision soumettant un détenu à un régime de sécurité ne constituait pas une mesure d'ordre intérieur, mais une décision administrative susceptible de recours pour excès de pouvoir (CE Contentieux, 14 décembre 2007, n° 306432 N° Lexbase : A0919D3G). La Cour en déduit qu'à l'époque, M. A. ne disposait pas d'un recours effectif pour faire valoir ses griefs tirés de l'article 3 de la Convention concernant ses transfèrements répétés. Il y a donc bien eu violation de l'article 13 de la Convention combiné avec cette disposition.

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Dans un arrêt du 20 octobre 2011, la Cour européenne a jugé que le droit français assurait au requérant -détenu homosexuel- une protection effective et suffisante contre les atteintes à son intégrité physique et que les autorités pénitentiaires avaient pris toutes les mesures nécessaires pour le protéger. La Cour estime en conséquence qu'il n'y a pas eu violation de l'article 3 de la Convention (N° Lexbase : L4764AQI) (CEDH, 20 octobre 2011, Req. 25001/07 N° Lexbase : A8471HYE). En l'espèce, invoquant l'article 3 de la Convention (interdiction de la torture et interdiction des traitements inhumains ou dégradants), M. S. a soutenu avoir été victime de mauvais traitements, de la part de ses codétenus, au cours de ces deux périodes d'incarcération, notamment en raison de son homosexualité et il a allégué que les autorités n'avaient pas pris les mesures nécessaires pour le protéger. Le requérant a fait état de son orientation sexuelle et des violences qu'il avait subies lors de sa première incarcération. Il a donc été placé seul en cellule dans un secteur abritant des détenus dits fragiles. S'agissant des faits les plus graves dont il se plaint, qui se seraient produits lors de sa cohabitation avec M. P., la Cour observe qu'il ne s'en est jamais plaint aux autorités pénitentiaires, et notamment aux responsables du bâtiment qui l'ont reçu, et qu'il n'a pas transmis le certificat médical qui avait été établi. Vu la localisation de ses lésions, la Cour estime que les autorités de la prison ne pouvaient pas avoir connaissance des violences qu'il avait subies. S'agissant de l'incident du 6 novembre 2007, où le requérant dit avoir été poussé dans les escaliers par un codétenu, ce qui lui a occasionné un hématome à la jambe droite, il ne ressort pas des faits qu'il l'aurait signalé aux autorités pénitentiaires. En revanche, le requérant a informé les autorités de la maison d'arrêt de l'incident du 31 janvier 2008, lors duquel un détenu a écrasé une cigarette sous son oeil gauche, mais les investigations menées pour l'identifier n'ont pu aboutir, faute de coopération du requérant. La Cour relève que M. S. a alors été changé de cellule, et qu'il a pu accéder seul aux douches en dehors des horaires prévus, et qu'il a systématiquement été accompagné par un surveillant lors de ses déplacements. S'agissant du coup porté dans les douches, le détenu responsable n'a pu être identifié. La Cour relève enfin que les autorités pénitentiaires ont pris les mesures adéquates tant lors de la grève de la faim du requérant que de sa tentative de suicide. Enfin, après le signalement du Contrôleur général des lieux de privation de liberté, il a été vu en consultation par le médecin et placé à l'isolement jusqu'à sa sortie. La Cour considère que, dans les circonstances de l'espèce, et compte tenu des faits qui ont été portés à leur connaissance, les autorités ont pris toutes les mesures que l'on pouvait raisonnablement attendre d'elles pour protéger l'intégrité physique du requérant.

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Il résulte de l'article 132-24 du Code pénal (N° Lexbase : L9406IE4) qu'en matière correctionnelle, en dehors des condamnations en récidive prononcées en application de l'article 132-19-1 du Code pénal (N° Lexbase : L8955HZP), une peine d'emprisonnement sans sursis ne peut être prononcée qu'en dernier recours si la gravité de l'infraction et la personnalité de son auteur rendent cette peine nécessaire et si toute autre sanction est manifestement inadéquate. Par un arrêt rendu le 27 septembre 2011, la Chambre criminelle rappelle l'obligation, pour les juges de justifier une mesure d'emprisonnement sans sursis (Cass. crim., 27 septembre 2011, n° 11-80.252, F-P+B N° Lexbase : A8878HYH). En l'espèce, après avoir déclaré M. W. et M. P. coupables de participation à une association de malfaiteurs, de vols aggravés, d'extorsion et de destruction du bien d'autrui, pour les condamner, le premier, à trois ans d'emprisonnement sans sursis, et le second, à cinq ans d'emprisonnement sans sursis, l'arrêt énonçait qu'en raison de la particulière gravité et de la nature des faits, seule une peine d'emprisonnement ferme était de nature à sanctionner de manière appropriée les délits commis par les prévenus. Selon la Cour suprême, en prononçant ainsi, sans expliquer en quoi, outre la gravité des faits, la personnalité des prévenus rendait les peines prononcées à leur encontre nécessaires et exclusives de toute autre sanction, la cour d'appel a méconnu l'article 132-24 du Code pénal.

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En vertu de l'article 53 de la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse (N° Lexbase : L7589AIW), "la citation précisera et qualifiera le fait incriminé, elle indiquera le texte de loi applicable à la poursuite. Si la citation est à la requête du plaignant, elle contiendra élection de domicile dans la ville où siège la juridiction saisie et sera notifiée tant au prévenu qu'au ministère public". Toutes ces formalités seront observées à peine de nullité de la poursuite. Dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à préciser, au visa de ces dispositions, que seule la citation doit à peine de nullité contenir élection de domicile (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-25.833, FS-P+B+I N° Lexbase : A8788HY7). En l'espèce, par acte du 16 juin 2008, Mme H. avait assigné en diffamation, sur le fondement de l'article 29 de la loi du 29 juillet 1881, Mme T., M. G., la société S., syndic de la copropriété et M. R. en raison des termes du procès-verbal de l'assemblée générale de la copropriété tenue le 29 février 2008 lui imputant un "branchement électrique sauvage" sur les parties communes de l'immeuble. Pour prononcer la nullité des poursuites engagées, la cour d'appel avait énoncé que si la citation délivrée devant le tribunal de Nice contenait élection de domicile au cabinet de l'avocat de Mme H. situé à Nice, sa notification au procureur de la République de Nice comportait élection de domicile au cabinet de l'huissier instrumentaire situé à Gap et que cette citation irrégulière était donc nulle, la loi ne faisant aucune distinction entre l'acte à délivrer aux parties et celui à notifier au ministère public. Mais selon la Cour suprême, en statuant ainsi alors que seule la citation doit à peine de nullité contenir élection de domicile, la cour d'appel a violé par fausse application le texte susvisé.

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La sous-commission "responsabilité et assurance des constructeurs" de la Commission de droit immobilier de l'Ordre des avocats du barreau de Paris tenait, le 13 octobre 2011, sous la responsabilité de Jean-François Péricaud, une réunion sur "Le particularisme de la procédure d'appel, notamment en ce qui concerne la réparation des désordres et malfaçons du bâtiment" animée par Maître Jacques Pellerin, avoué. Présentes à cette occasion, les éditions Lexbase vous proposent de retrouver un compte-rendu de cette réunion. Ainsi que le relève Maître Pellerin, l'une des particularités de la réforme de la procédure d'appel est, notamment, de prévoir un rythme plus maîtrisé, via un recadrage des délais. Le législateur a retenu un système de délais fixes, fermes et définitifs, qui oblige les parties à s'y conformer strictement, sans qu'il soit possible d'obtenir un report de délais. Jacques Pellerin a ainsi tenu, en premier lieu, à expliciter le mécanisme présidant à l'élaboration des délais.

Par ailleurs, l'intervenant est revenu sur les nouveaux pouvoirs du conseiller de la mise en état, qui vont également dans le sens d'un recadrage, d'autant plus avec la mise en état électronique. Cela étant, au neuvième mois de l'application effective de la réforme, Jacques Pellerin reste dans l'attente des premières jurisprudences, espérant une interprétation quelque peu assouplie des nouvelles dispositions, notamment celles relatives aux pouvoirs du conseiller de la mise en état.

• Le délai de signification de la déclaration d'appel

La déclaration d'appel doit être déposée au greffe, lequel adresse la déclaration aux intimés (C. pr. civ., art. 902 N° Lexbase : L0160IPM).

Ainsi que le relève Maître Pellerin, trois situations se présentent alors : 

- soit l'intimé a constitué avoué ;

- soit l'intimé n'a pas constitué avoué dans le délai d'un mois à compter de l'envoi de la lettre de notification ; dans ce cas, le greffe émet un avis électronique à l'avoué de l'appelant précisant que l'intimé ne s'est pas constitué ; cet avis fait alors courir un délai d'un mois pour signifier la déclaration d'appel à l'intimé (ce délai court à compter de l'ouverture du document par le destinataire, qui génère un accusé de réception automatique de réception) ;

- soit l'intimé n'est pas touché par la déclaration d'appel et la lettre adressée par le greffe revient au greffe ; le greffe émet alors un avis de retour de lettre, lequel déclenche également un délai d'un mois pour signifier la déclaration d'appel.

Le non-respect de ce délai d'un mois, qui commence à courir à compter de la date de l'avis émis par le greffe, entraîne la caducité de la déclaration d'appel (C. pr. civ., art. 902, al. 3). Si, en soi, la caducité n'entraîne de conséquences immédiates, puisqu'il suffit de réitérer la déclaration, il convient de garder à l'esprit que le délai d'appel préfix déclenché par la signification du jugement continue de courir.

Pour bien maîtriser ce délai, il convient de comprendre ce qui justifie que l'on avertisse, ici, l'intimé ou les intimés.

En effet, il faut savoir que l'appelant dispose d'un délai de trois mois pour conclure et la réception par l'intimé des conclusions de l'appelant, déclenche pour l'intimé un délai de deux mois pour conclure et, soit demander la confirmation, soit soulever un appel incident (cf. infra). L'idée est donc de prévenir le plus tôt possible (dès que la déclaration d'appel est faite) l'intimé, s'il n'est pas constitué, que l'appel est formé, et par conséquent, que l'appelant va bientôt conclure (le temps que le mois soit passé on se situe alors environ au 2ème mois et demi) ; il s'agit donc de le prévenir que va bientôt commencer à courir à son égard le délai de deux mois pour conclure, pour faire une confirmation ou un appel incident.

L'instauration de ce délai d'un mois, qui est une nouveauté, représente ainsi une première embûche sous plusieurs aspects. Tout d'abord, les avocats doivent être attentifs aux avis du greffe qui peuvent déclencher ce délai, et qui peuvent avoir des conséquences importantes. Ensuite, il faut souligner que l'intimé n'a pas d'intérêt absolu à se précipiter pour se constituer lorsqu'il reçoit une déclaration d'appel : en effet, s'il ne se constitue pas et si l'appelant dépasse le délai de signification de la déclaration d'appel, il pourra bénéficier de la caducité de l'appel (sauf, bien sûr, à ce qu'il veuille faire appel incident).

• Les délais pour conclure et communiquer les pièces

- Le délai pour conclure de l'appelant

En vertu de l'article 908 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0162IPP), l'appelant dispose d'un délai de trois mois à compter de la déclaration d'appel pour déposer ses conclusions, avec les pièces, au greffe de la cour. La sanction attachée au non-respect du délai de dépôt des conclusions est la caducité de la déclaration d'appel ; en revanche, Jacques Pellerin souligne qu'il n'y a pas de sanctions attachées au défaut de dépôt des pièces.

Si l'intimé est constitué, l'appelant doit signifier ses conclusions au mandataire de l'intimé.

En revanche, si l'intimé n'est pas constitué, alors à compter de l'expiration du délai de dépôt des conclusions au greffe, s'ouvre un délai d'un mois, pour l'appelant, pour assigner l'intimé avec les conclusions (C. pr. civ., art. 911 N° Lexbase : L0164IPR). Il dispose donc d'un mois pour prévenir l'intimé qu'il a déposé ses conclusions. Là encore, la sanction est la caducité de la déclaration d'appel.

- Le délai pour conclure de l'intimé

En vertu de l'article 909 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0163IPQ), la réception des conclusions de l'appelant déclenche, pour l'intimé, un délai de deux mois pour conclure et, le cas échéant, former appel incident. Ce délai de deux mois est édicté sous peine d'irrecevabilité des conclusions et, le cas échéant, de l'appel incident. Le délai court à compter de la signification des conclusions faite à son conseil constitué pour lui, ou faite à lui-même s'il n'a pas constitué avoué, ou encore de l'assignation qui lui est faite.

Maître Pellerin a relevé, ici, la suppression de "l'assignation 908", qui pouvait donner lieu à un arrêt par défaut, lorsque le défendeur n'avait pas constitué avoué dans les quinze jours de l'assignation faite par signification de la déclaration d'appel (C. pr. civ., art. 908 N° Lexbase : L0942H4N) ; aujourd'hui, la définition de l'arrêt par défaut ne vise plus une simple signification mais l'assignation ; il faut donc savoir que si l'appelant procède à une simple signification des conclusions et que l'intimé ne se constitue toujours pas, le conseiller de la mise en état risque de le contraindre à assigner l'intimé de manière à pouvoir rendre sérieusement l'arrêt par défaut. En effet, si la cour mentionne "arrêt par défaut" alors qu'il n'y aurait eu qu'une simple signification des conclusions, l'arrêt encourt la cassation. Autrement dit, désormais, Maître Pellerin préconise de ne pas dissocier les opérations de signification et d'assignation.

Quid de la sanction lorsque la signification des conclusions est jugée nulle ? Maître Pellerin précise que l'on ne peut pas considérer qu'il s'agit d'un défaut de signification de la part de celui qui a signifié entraînant la caducité de la déclaration d'appel ; en revanche, l'intimé peut se prévaloir de cette irrégularité, qui lui fait grief pour ne pas se voir opposer le délai de deux mois.

- Le cas des appels incidents et provoqués et de l'intervention

En cas d'appel incident, chaque intimé incident dispose de deux mois pour conclure, sous peine d'irrecevabilité relevée d'office. Il en est de même pour l'intimé à un appel provoqué (C. pr. civ., art. 910 N° Lexbase : L0412IGD).

Il apparaît, en revanche, une difficulté s'agissant du délai pour former appel incident ou provoqué.

En effet, l'appel provoqué est défini à l'article 549 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6700H7B), qui prévoit que "l'appel incident peut également émaner, sur l'appel principal ou incident qui le provoque, de toute personne, même non intimée, ayant été partie en première instance". On voit donc que le terme de "l'appel incident" peut donc aussi couvrir l'appel provoqué.

Dès lors, si l'on retient une interprétation stricte de l'article 909 du Code de procédure civile, aux termes duquel "l'intimé dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de deux mois à compter de la notification des conclusions de l'appelant prévues à l'article 908 pour conclure et former, le cas échéant, appel incident", Maître Pellerin estime que l'on peut considérer que le délai édicté concerne tant l'appel incident que l'appel provoqué. En effet, l'appel provoqué n'apparaît pas "autonomisé", alors que l'on aurait pu imaginer qu'il était possible de former un appel provoqué à n'importe quel moment. En tout état de cause, il apparaît ici un problème de formulation qui mériterait de donner lieu à interprétation par la Cour de cassation.

S'agissant de l'intervention, l'article 910 prévoit que l'intervenant forcé à l'instance d'appel dispose, à peine d'irrecevabilité relevée d'office, d'un délai de trois mois pour conclure, à compter de la date à laquelle la demande d'intervention formée à son encontre lui a été notifiée. Etant extérieur au litige, il bénéficie d'un délai plus long que l'intimé.

- Le dépôt des pièces

S'agissant des pièces que doit donner l'appelant, antérieurement à la réforme, il n'y avait lieu de déposer que les pièces nouvelles (C. pr. civ., art. 132, anc. N° Lexbase : L1472H4B). Il résulte de la nouvelle rédaction de l'article 132 (N° Lexbase : L0429IGY) que toutes les pièces doivent être communiquées dans la procédure d'appel, y compris les pièces de première instance. Il faut souligner que cela risque d'être particulièrement lourd dans le contentieux de la construction (rapports d'experts et autres). Maître Pellerin a ainsi évoqué l'idée d'une possible entente entre les parties sur les pièces de première instance qu'elles s'accorderaient mutuellement à ne pas communiquer, en ayant reconnu préalablement les connaître.

- Les conséquences de l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé

Lorsque l'intimé n'a pas conclu dans les délais, ses conclusions sont irrecevables (C. pr. civ., art. 909 et 910). Cela étant, il faut rappeler que la cour est saisie des motifs qui sont dans le jugement ; par conséquent, si l'intimé est confirmateur, l'irrecevabilité est sans incidence puisqu'il y aura dans les débats ce que le premier juge aura retenu. En revanche, l'irrecevabilité des conclusions de l'intimé implique l'absence de réponse aux critiques formulées par l'appelant contre le jugement.

Par ailleurs, l'irrecevabilité des conclusions peut être problématique dans le cadre du pourvoi en cassation, dans la mesure où l'intimé se prive de la possibilité de se prévaloir d'un défaut de réponse à conclusions, ou plus généralement de ce qui relève du non-respect des conclusions par le juge d'appel.

L'irrecevabilité est constatée par le conseiller de la mise en état.

• L'audience du "cinquième mois et demie"

Aux termes de l'article 912, alinéa premier, "le conseiller de la mise en état examine l'affaire dans les quinze jours suivant l'expiration des délais pour conclure et communiquer les pièces".

Ainsi, dans l'hypothèse d'une instance à deux parties, une fois que l'appelant et l'intimé ont conclu, respectivement dans les trois mois, et dans les deux mois, il va se dérouler durant le cinquième mois, dans les quinze jours suivant l'expiration des délais, ce que l'on appelle l'audience "du cinquième mois et demi". Bien évidemment, cette audience a lieu plus tardivement dès lors que l'on se trouve en présence de plusieurs intimés

Aux termes des alinéas suivants, le conseiller de la mise en état "fixe la date de la clôture et celle des plaidoiries. Toutefois, si l'affaire nécessite de nouveaux échanges de conclusions, il en fixe le calendrier, après avoir recueilli l'avis des avoués. Dans tous les cas, les dossiers, comprenant les copies des pièces visées dans les conclusions et numérotées dans l'ordre du bordereau récapitulatif, sont déposés à la cour quinze jours avant la date fixée pour l'audience de plaidoiries".

Ainsi, lors de cette audience, le conseiller de la mise en état peut réunir les parties pour déterminer ce qu'il reste à faire. Il s'agit, en principe, de définir le périmètre des moyens et des demandes qui peuvent être exposées devant la cour d'appel entre les deux jeux de conclusions ; dans ce périmètre, il peut soit clôturer à ce moment là, soit préciser des délais, qui sont libres.

Selon Maître Pellerin, les dispositions de l'article 912 peuvent laisser entendre que l'ensemble des moyens, au terme du cinquième mois et demie est évoqué de part et d'autre. Autrement dit, cela implique l'idée de concentration des moyens dans les premiers jeux de conclusions.

Dans la pratique, à ce jour, force est de constater, que le conseiller de la mise en état n'a pratiquement jamais tenu son audience dans les quinze jours. Mais la rédaction de l'article 912 montre bien que c'est le magistrat qui dirige le déroulement, et non les parties. Cela permet donc au magistrat de faire respecter le principe de la concentration ; il est en mesure d'exiger que les parties s'en tiennent à leurs conclusions, et qu'elles n'aient plus le droit que de répondre de part et d'autre. On voit que l'intention du législateur est d'aller vers la restriction des audiences.

• Le pouvoir d'appréciation du conseiller de la mise en état sur la forclusion de l'appel et sur l'irrecevabilité des conclusions

Ainsi que le prévoit l'article 914 (N° Lexbase : L0168IPW) du Code de procédure civile, "le conseiller de la mise en état est, lorsqu'il est désigné et jusqu'à son dessaisissement, seul compétent pour prononcer la caducité de l'appel, pour déclarer l'appel irrecevable et trancher à cette occasion toute question ayant trait à la recevabilité de l'appel ou pour déclarer les conclusions irrecevables en application des articles 909 et 910".

Ainsi que le relève Maître Pellerin, en prévoyant que le conseiller de la mise en état "prononce", et non "constate", l'irrecevabilité ou la caducité, il semblerait que le législateur a choisi de laisser au magistrat un certain degré d'appréciation, sachant par ailleurs que les observations des avocats sont requises en vertu de l'article 912. On peut donc penser qu'il peut y avoir matière à débat, dans la mesure où il ne se contente pas de constater l'échéance des délais.

En tous les cas, le conseiller de la mise en état est dorénavant compétent pour connaître les irrecevabilités de l'appel. Auparavant, sa compétence n'était que facultative, les irrecevabilités pouvant également être soulevées devant la cour ; par ailleurs, la décision du conseiller de la mise en état n'avait pas autorité de chose jugée, et l'on pouvait donc soulever à nouveau la demande d'irrecevabilité devant la cour lorsqu'il s'agissait d'un rejet. Désormais, le conseiller est seul compétent pour statuer sur les demandes d'irrecevabilité d'appel (irrecevabilité de forclusion, des conclusions, etc.) et ses décisions ont autorité de chose jugée, sous réserve du déféré, dans les quinze jours de la décision (C. pr. civ., art. 916 N° Lexbase : L0170IPY).

Jacques Pellerin a, enfin, soulevé le problème du sursis. En effet, alors que le sursis est traité dans le Code de procédure civile, parmi les incidents de l'instance, la Cour de cassation, dans un avis de 2008 (Cass. avis, 29 septembre 2008, n° 0080007P N° Lexbase : A0166HZ8), a précisé que le sursis devait être traité comme une exception de procédure, et, notamment, qu'il devait être soulevé in limine litis. La question se pose alors de savoir si le sursis doit impérativement être présenté devant le conseiller de la mise en état ou, en cas d'oubli, si l'on peut le soulever devant le cour. La question reste entière selon Maître Pellerin.

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Selon l'article 114 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1395H4G), la nullité d'un acte de procédure ne peut être prononcée pour vice de forme qu'à charge pour l'adversaire qui l'invoque de prouver le grief que lui cause l'irrégularité, même lorsqu'il s'agit d'une formalité substantielle ou d'ordre public. Tel est le principe rappelé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 20 octobre 2011 (Cass. civ. 2, 20 octobre 2011, n° 10-24.109, F-P+B N° Lexbase : A8794HYD). En l'espèce, en prononçant la caducité du commandement de saisie et ordonner sa radiation ainsi que celle de toutes les mentions en marge, la cour d'appel a retenu que l'assignation délivrée le 31 août 2009 aux débiteurs saisis comportait une heure d'audience erronée et ne répondait donc pas aux prescriptions de l'article 39-1 du décret n° 2006-936 du 27 juillet 2006 (N° Lexbase : L3872HKM) qui précise que l'assignation comprend, à peine de nullité, l'indication des lieu, jour et heure de l'audience d'orientation. Elle en a déduit que cette assignation était nulle puisque cette irrégularité causait nécessairement un grief aux débiteurs, ces derniers étant induits en erreur quant à l'heure de l'audience. Toutefois, cette solution est censurée par la Cour de cassation. En effet, en se déterminant ainsi, par des motifs insusceptibles de caractériser le grief qu'aurait causé aux débiteurs le vice de forme affectant l'assignation du 31 août 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du texte susvisé (cf. l’Ouvrage "Procédure civile" N° Lexbase : E1151EU8).

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Dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a affirmé que l'arrêt de la Cour de cassation déclarant une décision non avenue emporte de plein droit la révocation de l'ordonnance de clôture antérieure (Cass. civ. 2, 20 octobre 2011, n° 10-21.053, FS-P+B N° Lexbase : A8797HYH). En l'espèce, un arrêt de la Cour de cassation (Cass. civ. 2, 13 octobre 2005, n° 05-01.541 N° Lexbase : A8486DKI) ayant accueilli une requête en suspicion légitime a déclaré non avenu un arrêt prononcé le 14 avril 2005 de la cour d'appel de Paris et renvoyé l'affaire devant la cour d'appel de Versailles. Pour déclarer irrecevables les conclusions déposées postérieurement à l'ordonnance de clôture, l'arrêt énonce que l'affaire a été renvoyée dans l'état où elle se trouvait avant l'arrêt déclaré non avenu, à savoir en l'état de l'ordonnance de clôture. Toutefois, en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les articles 97 (N° Lexbase : L1355H4X) et 362 (N° Lexbase : L2171H48) du Code de procédure civile.

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Le défendeur qui n'a pas comparu bien que régulièrement convoqué, ne peut se prévaloir utilement d'un défaut de communication de pièces dont le président a demandé à l'audience la production en cours de délibéré. Tel est le rappel fourni par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 20 octobre 2011 (Cass. civ. 2, 20 octobre 2011, n° 10-17.660, F-P+B N° Lexbase : A8798HYI). En l'espèce, un syndicat des copropriétaires a fait citer devant une juridiction de proximité, pour le paiement de charges de copropriété, une société qui n'a pas comparu à l'audience et ne s'est pas fait représenter ; le juge de proximité a invité le syndicat des copropriétaires à produire diverses pièces en délibéré. Par la suite, la société a fait grief au jugement de la condamner au paiement de certaines sommes alors, selon le moyen, que le juge doit ordonner la réouverture des débats dès lors que les parties n'ont pas été à même de s'expliquer contradictoirement sur les éclaircissements de droit ou de fait qui leur avaient été demandés. Mais cette argumentation n'a pas été suivie par la Cour de cassation : la société, qui n'a pas comparu bien que régulièrement convoquée, ne peut se prévaloir utilement d'un défaut de communication de pièces dont le président a demandé à l'audience la production en cours de délibéré.

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Par décision rendue le 21 octobre 2011, le Conseil constitutionnel a été amené se prononcer sur la constitutionnalité des articles 475-1 (N° Lexbase : L9925IQN) et 800-2 (N° Lexbase : L4263AZW) du Code de procédure pénale (Cons. const., décision n° 2011-190 QPC, du 21 octobre 2011 (N° Lexbase : A7832HYQ). S'agissant de l'article 475-1 du Code de procédure pénale, qui ouvre à la partie civile la faculté de demander au juge que la personne condamnée lui verse une indemnité au titre de ses frais irrépétibles (essentiellement des frais d'avocat), les Sages ont estimé qu'il ne méconnaissait aucune disposition constitutionnelle. Il en va différemment s'agissant de l'article 800-2, lequel ouvre la possibilité à une juridiction prononçant un non-lieu, une relaxe ou un acquittement d'accorder à la personne poursuivie qui en fait la demande une indemnité mise à la charge de l'Etat ou de la partie civile qui a mis en mouvement l'action publique. Le Conseil constitutionnel a rappelé sa jurisprudence selon laquelle aucune exigence constitutionnelle n'impose qu'une partie au procès puisse obtenir du perdant le remboursement des frais qu'elle a exposés en vue de l'instance. Il a, en outre, rappelé que le ministère public n'est pas dans une situation identique à celle de la personne poursuivie ou de la partie civile, notamment s'agissant de la prise en charge par l'Etat des frais de la procédure pénale. En tant qu'elles encadrent les conditions dans lesquelles l'Etat peut être condamné à verser à la personne poursuivie mais non condamnée une indemnité au titre des frais de procédure, les dispositions de l'article 800-2 n'ont pas méconnu l'équilibre des droits des parties dans la procédure pénale. En revanche, lorsque l'action publique a été mise en mouvement par la partie civile, l'article 800-2 réserve la possibilité d'obtenir le remboursement des frais exposés pour sa défense à la personne poursuivie qui a fait l'objet d'un non-lieu, d'une relaxe ou d'un acquittement et, par conséquent, prive de la faculté d'obtenir le remboursement de tels frais l'ensemble des parties appelées au procès pénal qui, pour un autre motif, n'ont fait l'objet d'aucune condamnation. Le Conseil a jugé qu'il en résultait une atteinte à l'équilibre des droits des parties et a ainsi déclaré l'article 800-2 du Code de procédure pénale contraire à la Constitution. Le Conseil a reporté au 1er janvier 2013 la date de l'abrogation de cet article afin de permettre au législateur d'apprécier les suites qu'il convient de donner à cette déclaration d'inconstitutionnalité.

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Pour bénéficier de la cause d'irresponsabilité prévue par l'article 122-3 du Code pénal (N° Lexbase : L2316AMQ), la personne poursuivie doit justifier avoir cru, par une erreur de droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir le fait reproché. Telle est la précision fournie par Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 (Cass. crim., 4 octobre 2011, n° 10-88.157, F-P+B N° Lexbase : A8687HYE). En l'espèce, le 4 juillet 2006, le Conseil national de l'ordre des pharmaciens a porté plainte et s'est constitué partie civile contre la société P., dont l'objet social est notamment "la fabrication et la commercialisation de tout accessoire et plus spécialement dans le domaine canin", du chef d'exercice illégal de la pharmacie en raison de la commercialisation de plusieurs produits, Flexivet, Agilium, Fortiflex et Pvb diarrhées, Pvb nausées, Pvb sédatif nerveux ; une information judiciaire a été ouverte le 27 novembre 2006 ; après infirmation d'une première ordonnance de non-lieu du juge d'instruction, en date du 9 avril 2009, la société P. a été mise en examen du chef d'exercice illégal de la pharmacie ; le 24 février 2010, le juge d'instruction a rendu une ordonnance de non-lieu dont la partie civile a interjeté appel. Pour confirmer cette décision, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris a retenu que, pour les produits Flexivet, Fortiflex et Agilium, la société P. ayant commis une erreur de droit résultant de la définition donnée par le dictionnaire des médicaments vétérinaires et établissant l'absence de volonté délictueuse de sa part, l'infraction d'exercice illégal de la pharmacie n'était pas constituée. Toutefois, en prononçant par ces seuls motifs, alors que, pour bénéficier de la cause d'irresponsabilité prévue par le texte précité, la personne poursuivie doit justifier avoir cru, par une erreur de droit qu'elle n'était pas en mesure d'éviter, pouvoir légitimement accomplir le fait reproché et en omettant de répondre aux conclusions de la partie civile relatives aux produits Pvb, la chambre de l'instruction n'a pas justifié sa décision.

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Si, lorsqu'elle annule le jugement, la cour d'appel doit évoquer et statuer sur le fond conformément à l'article 520 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4414AZI), celui-ci ne fait pas exception aux articles 509 (N° Lexbase : L3901AZI) et 515 (N° Lexbase : L3906AZP) du même code relatifs à l'effet dévolutif de l'appel. Tel est le principe énoncé par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 4 octobre 2011 (Cass. crim., 4 octobre 2011, n° 11-84.138, F-P+B N° Lexbase : A8689HYH). En l'espèce, pour dire, après avoir annulé le jugement et avant de renvoyer les débats à une date ultérieure, que la cour d'appel n'aurait pas à se prononcer sur l'action publique à l'égard des trois demandeurs, les juges relèvent que ni ceux-ci ni le ministère public n'ont interjeté appel et qu'ils sont seulement intimés par la partie civile. Ce faisant, ils ont légalement justifié leur décision.

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Dans un arrêt rendu le 18 octobre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation précise que les infractions sont connexes notamment lorsque les coupables ont commis les unes pour assurer l'impunité des autres et que la solidarité édictée pour les restitutions et les dommages-intérêts par l'article 480-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9921IQI) s'applique aux auteurs de délits connexes (Cass. crim., 18 octobre 2011, n° 11-81.400, F-P+B N° Lexbase : A8695HYP). En l'espèce, l'arrêt attaqué, après avoir rappelé que M. E., majeur, et Camille B., mineur, avaient été définitivement condamnés, le premier pour destruction involontaire d'un bien appartenant à autrui et abstention volontaire de prendre ou provoquer les mesures permettant de combattre un sinistre de nature à créer un danger pour la sécurité des personnes et le second uniquement pour ce dernier délit, énonce que le civilement responsable du mineur doit répondre solidairement de l'entière réparation envers les parties civiles au motif que les personnes mises en cause se sont concertées pour s'assurer l'impunité, le silence de tous devant assurer l'impossibilité d'une incrimination. Ce faisant, la cour d'appel a justifié sa décision au regard des principes susvisés.

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Selon l'article 710 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9401IEW), tous incidents contentieux relatifs à l'exécution sont portés devant le tribunal ou la cour qui a prononcé la sentence ; cette juridiction peut également procéder à la rectification des erreurs purement matérielles contenues dans ses décisions. Tels sont les principes rappelés par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt du 18 octobre 2011 (Cass. crim., 18 octobre 2011, n° 11-81.568, F-P+B N° Lexbase : A8696HYQ). En l'espèce, statuant sur l'évaluation des réparations civiles résultant d'un accident de la circulation survenu dans la nuit du 10 au 11 juillet 1999, la cour d'appel de Paris, par arrêt du 16 mars 2010 devenu définitif le 8 juin suivant à raison de la non-admission, à cette dernière date, du pourvoi dont il avait fait l'objet, a accordé à Mme D. le versement d'une rente annuelle viagère de 27 600 euros au titre de la perte de gains professionnels futurs et d'une rente viagère annuelle de 162 000 euros au titre de la tierce personne. Mme D. a saisi la même juridiction en application de l'article 710 du Code de procédure pénale en ce que, notamment, la cour d'appel n'avait pas précisé le point de départ la rente annuelle viagère au titre de la tierce personne, payable, selon la demande initiale de la requérante, à compter du 3 décembre 1999, date de son retour de la personne à son domicile. Pour déclarer cette demande irrecevable, l'arrêt attaqué retient qu'elle tendait, en modifiant les motifs, à augmenter les droits qui avaient été accordés à la requérante par la décision rendue le 16 mars 2010. Toutefois, en prononçant ainsi, alors que le point de départ du paiement d'une rente au titre de l'assistance d'une tierce personne doit être fixé à la date de retour à domicile, la cour d'appel, qui était saisie d'une difficulté d'exécution, a méconnu le sens et la portée du texte susvisé. Son arrêt est donc censuré par la Cour de cassation.

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Dans un arrêt du 27 septembre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation s'est prononcée sur la régularité d'une procédure de déposition d'un témoin sous le statut de l'anonymat (Cass. crim., 27 septembre 2011, n° 11-83.621, F-P+B N° Lexbase : A8877HYG). En l'espèce, M. D., mis en examen des chefs d'extorsion en bande organisée, enlèvement et séquestration en bande organisée ,précédés ou accompagnés de tortures et actes de barbarie, vol et tentative de vol avec effraction et association de malfaiteurs en vue de commettre des crimes, a présenté à la chambre de l'instruction une requête en annulation de pièces de la procédure, en exposant qu'il avait été procédé à l'audition d'un témoin, dont l' identité n'avait pas été indiquée, en méconnaissance des dispositions des articles 706-57 (N° Lexbase : L2256IEB) et 706-58 (N° Lexbase : L4518AZD) du Code de procédure pénale exigeant, pour ce faire, une autorisation du juge des libertés et de la détention devant être jointe au procès-verbal d'audition. Pour rejeter cette requête, l'arrêt attaqué énonce qu'à réception de la requête en nullité, le juge d'instruction a versé au dossier de la procédure l'ordonnance prévue à l'article 706-58 du Code de procédure pénale, qui figurait dans la cote "Actes en cours" du dossier et dont, par ailleurs, une copie a été obtenue auprès du greffe du juge des libertés et de la détention. Or, en l'état de ces énonciations, d'où il résulte que l'irrégularité invoquée n'a pas porté atteinte aux intérêts du demandeur, la chambre de l'instruction a justifié sa décision. Le pourvoi formé par M. D. est donc rejeté.

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Par un arrêt rendu le 4 octobre 2011, la Chambre criminelle de la Cour de cassation rappelle les règles à respecter pour citer à comparaître une personne domiciliée à l'étranger (Cass. crim., 4 octobre 2011, n° 10-85.739, F-P+B N° Lexbase : A8686HYD). En l'espèce, M. M., domicilié en Allemagne, avait fait appel d'un jugement du tribunal correctionnel d'Epinal l'ayant condamné pour homicide involontaire ; la citation avait été délivrée au procureur général sans qu'il soit justifié que la copie de l'acte ait été transmise conformément à la convention internationale applicable. Le prévenu, n'ayant pas comparu et aucun avocat ne s'étant présenté pour lui, avait été condamné contradictoirement. L'arrêt est cassé par la Cour suprême qui relève que la cour d'appel n'était pas régulièrement saisie, après avoir rappelé que, selon l'article 562 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3955AZI), toute personne habitant à l'étranger doit être citée par acte d'huissier au parquet de la juridiction saisie, qui envoie la copie dudit acte au ministère des Affaires étrangères ou à toute autorité déterminée par les conventions internationales.

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Il ressort d'un arrêt rendu le 5 octobre 2011 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation retient la régularité d'une citation à comparaître délivrée par lettre recommandée, en l'absence de signature de l'avis de réception (Cass. crim., 5 octobre 2011, n° 10-88.851, F-P+B N° Lexbase : A8691HYK). En l'espèce, pour statuer par arrêt contradictoire à signifier, l'arrêt rendu par la cour d'appel énonçait que le prévenu avait été régulièrement cité à son adresse déclarée dans son acte d'appel, qu'il ne comparaissait pas, n'était ni excusé ni représenté et qu'en application des dispositions de l'article 503-1, alinéa 4, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L0889DYL), une telle citation est réputée faite à la personne du prévenu. Selon la Cour suprême, en prononçant ainsi, et dès lors qu'il résultait des pièces de procédure que l'huissier, qui s'était transporté à l'adresse déclarée par le prévenu et qui, n'y ayant trouvé personne, lui avait envoyé, à cette même adresse, une lettre recommandée, peu important que le prévenu n'ait pas signé l'avis de réception, les juges avaient justifié leur décision.

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Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique de responsabilité civile de David Bakouche, Agrégé des Facultés de droit, Professeur à l'Université Paris-Sud (Paris XI). Au sommaire de cette chronique, l'auteur a choisi de revenir, en premier lieu, sur l'arrêt rendu le 6 septembre 2011 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation en matière de responsabilité délictuelle du fait de la rupture brutale d'une relation commerciale (Cass. com., 6 septembre 2011, n° 10-11.975, F-P+B). En second lieu, c'est un arrêt de la deuxième chambre civile du 15 septembre 2011, venant compléter l'analyse déjà réalisée dans le cadre de cette chronique, de l'abus de fonctions du préposé, qui a retenu l'attention de l'auteur (Cass. civ. 2, 15 septembre 2011, n° 10-25.754, F-D).

• Un tiers peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la rupture brutale d'une relation commerciale dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice (Cass. com., 6 septembre 2011, n° 10-11.975, F-P+B, N° Lexbase : A5347HXC)

Il ne fait aucun doute que, lorsque les parties sont liées par contrat, la rupture du contrat à l'initiative de l'une d'elles, à moins d'avoir été prévue par celui-ci ou de sanctionner un manquement imputable à son cocontractant, constitue une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle de son auteur. Mais l'existence d'un contrat n'est à vrai dire pas une condition nécessaire à la mise en oeuvre d'une action en responsabilité. En dehors, en effet, de l'hypothèse bien connue de la rupture abusive des pourparlers, l'abus constituant une faute au sens de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX), introduit dans le Code de commerce par la loi "Galland" du 1er juillet 1996 (loi n° 96-588, 1er juillet 1996, sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales N° Lexbase : L0102BIM) sous le chapitre des "Pratiques restrictives de concurrence", et modifié par la loi n° 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l'économie (N° Lexbase : L7358IAR), prévoit, de façon plus originale, que tout commerçant ou industriel engage sa responsabilité lorsqu'il rompt "brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels" (1). Evidemment, le texte tend, au premier chef, à l'indemnisation du dommage directement subi par la victime de la rupture des relations commerciales. Un intéressant arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 6 septembre 2011, à paraître au Bulletin, admet également qu'un tiers puisse invoquer la rupture brutale d'une relation commerciale à laquelle il n'est, par hypothèse, pas directement partie, dès lors que cette rupture lui a causé un préjudice.

En l'espèce en effet, un groupe ayant pour activité l'import et l'export de produits alimentaires, et comprenant une filiale en France et une filiale en Thaïlande, avait accepté de faire assurer par sa filiale française le fret ainsi que les aspects administratifs et comptables des commandes qu'une société passait avec sa filiale thaïlandaise. Après semble-t-il plus de vingt ans de relations commerciales, la société en question, constatant une réduction de ses ventes en Thaïlande, avait décidé de revoir sa politique de distribution vers ce pays et avait, ainsi, rompu ses relations commerciales avec la filiale française du groupe. C'est dans ce contexte que, faisant valoir le caractère brutal de la rupture de la relation commerciale, les filiales françaises et thaïlandaises ont assigné la société aux fins de la faire condamner pour rupture abusive. Les juges du fond ayant décidé que, bien que tiers aux relations commerciales ayant existé entre elle et la filiale française, la filiale thaïlandaise était fondée à demander réparation du préjudice subi du fait de la rupture abusive sur le fondement de l'article 1382 du Code civil, la société s'est pourvue en cassation, soutenant que la vocation de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce de ne régir que les relations entre partenaires commerciaux ne permettrait d'indemniser que le dommage directement subi par la victime de la rupture mais non un éventuel dommage par ricochet. L'argumentation n'a cependant pas convaincu la Cour de cassation qui, pour rejeter le pourvoi, énonce "qu'un tiers peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, la rupture brutale d'une relation commerciale dès lors que ce manquement lui a causé un préjudice".

On remarquera, au cas présent, qu'il n'était pas discuté du point de savoir si la relation en cause était bien une relation "commerciale", ni même une relation commerciale "établie" au sens de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. On rappellera, pour mémoire, que la jurisprudence entend assez largement les conditions d'application du texte : sont en effet visées toutes les relations commerciales quelle qu'en soit la nature, précontractuelle, contractuelle et même post-contractuelle (2), tous les types de rapports, et pas uniquement les rapports entre centrales d'achats et petits fournisseurs (3), que la relation porte sur la fourniture d'un produit ou encore qu'elle ait pour objet une prestation de services (4). Et s'agissant du caractère établi de la relation, que le législateur n'a pas entendu définir, on considère que l'auteur de la rupture est contraint de respecter les règles posées par l'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, dès lors que la relation commerciale qu'il entretenait présentait un caractère suivi, stable et habituel (5), ce qui ici paraissait bien être le cas.

En réalité, la seule question qui se posait consistait à savoir si un tiers pouvait se prévaloir de la rupture abusive d'une relation commerciale pour rechercher la responsabilité de l'auteur de la rupture au motif que celle-ci lui aurait causé un préjudice. On comprend bien que le pourvoi ait cherché, en l'espèce, à limiter le rayonnement de cette responsabilité en la cantonnant aux seuls rapports entre les parties à la relation commerciale : l'atteinte à la liberté contractuelle que permet l'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, déjà lourdement contraignante pour les commerçants, devrait ainsi restée mesurée et, en l'occurrence, circonscrite aux parties, sans pouvoir bénéficier aux tiers. La réponse de la Cour de cassation ne surprend cependant pas. Si, en effet, il n'existe pas entre les parties à la relation commerciale de contrat -ce qui vise essentiellement l'hypothèse du non renouvellement de contrats antérieurs-, il est alors, techniquement, parfaitement envisageable que l'auteur de la rupture abusive doive des dommages et intérêts non seulement à son ancien partenaire commercial, victime directe, mais aussi à un tiers, victime par ricochet. Et le raisonnement n'est pas, fondamentalement, différent dans l'hypothèse dans laquelle il existerait entre les parties à la relation commerciale un contrat -par exemple un contrat-cadre. A supposer que l'on considère, ce qui resterait encore à vérifier (6), que la faute de l'auteur de la rupture puisse être contractuelle (7), le tiers peut, selon la jurisprudence, rechercher la responsabilité délictuelle de l'auteur du manquement sans avoir d'autre preuve à rapporter que celle d'un préjudice causé par le dit manquement. On sait, en effet, que la jurisprudence a admis la thèse de l'assimilation des fautes contractuelle et délictuelle, et décide ainsi que la faute contractuelle constitue automatiquement à l'égard du tiers une faute délictuelle (8).

• Le préposé, même pénalement condamné, qui a trouvé dans ses fonctions l'occasion et les moyens de sa faute, ne commet pas un abus de fonctions (Cass. civ. 2, 15 septembre 2011, n° 10-25.754, F-D N° Lexbase : A7567HXK)

Aux termes de l'article 1384, alinéa 5, du Code civil (N° Lexbase : L1490ABS), le commettant ne répond des dommages causés par son préposé que si l'acte de celui-ci a été commis "dans les fonctions" auxquelles il a été employé. La mise en oeuvre de cette exigence ne pose sans doute pas de difficulté dans toutes les hypothèses dans lesquelles soit l'acte du préposé s'inscrit dans la stricte exécution de sa mission, auquel cas il est évident que le préposé ne saurait être considéré comme en dehors de ses fonctions, soit, à l'inverse, l'acte du préposé est dépourvu du moindre lien avec ses fonctions, auquel cas il n'est pas discutable que, s'étant placé hors de ses fonctions, le commettant ne saurait en être tenu. Mais tout le problème vient de ce que, entre ces deux séries d'hypothèses extrêmes, on rencontre des cas de figure intermédiaires laissant place à une certaine hésitation, notamment lorsque le préposé a agi à l'occasion de ses fonctions, mais inspiré par un mobile étranger à celles-ci. Un récent arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 15 septembre 2011, certes inédit, mérite, nous semble-t-il, d'être, au moins rapidement, signalé, d'autant qu'il conforte l'analyse qu'on avait pu faire de l'abus de fonctions du préposé à partir de décisions récentes commentées dans cette Revue.

En l'espèce, une mutuelle d'assurances avait confié à un mandataire un mandat pour conclure des contrats d'assurance sur la vie et encaisser les primes et cotisations des souscripteurs. A la suite de réclamations de clients, le mandant a révoqué le mandat, et le mandataire a été poursuivi devant le tribunal correctionnel qui l'a déclaré coupable d'abus de confiance aggravés ainsi que de faux et usage de faux. Certains des clients trompés ont également poursuivi la mutuelle d'assurances en réparation de leur préjudice en faisant valoir qu'elle devait répondre des faits de son préposé, qui s'était présenté comme un agent de la société pour leur faire souscrire un contrat d'assurance sur la vie et qui avait détourné les chèques qu'ils lui avaient remis. La cour d'appel de Nîmes ayant accueilli la demande, la société s'est pourvue en cassation, sans succès au demeurant puisque la Haute juridiction, pour rejeter le pourvoi et approuver les juges du fond, décide "qu'il résulte de l'article L. 511-1 III du Code des assurances (N° Lexbase : L9783HE3) que la société d'assurance est civilement responsable, dans les termes de l'article 1384 du Code civil, du dommage causé par la faute de son mandataire agissant en cette qualité ; que le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si son préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, et à des fins étrangères à ses attributions". Or, au cas présent, ayant retenu, entre autres motifs, que le préposé disposait d'une carte avec le logo de la société, qu'il avait remis aux clients un document à l'en-tête du groupe, avec des conditions particulières portant un numéro, que les chèques remis par les clients avaient été établis à l'ordre de la société, les premiers juges ont pu, procédant à une appréciation souveraine de la valeur et de la portée des éléments de preuve, déduire que "le préposé avait agi dans ses fonctions de mandataire et que la société ne s'exonérait pas de sa responsabilité civile en tant que commettant".

Les données du débat sont bien connues. On rappellera, bien entendu, que l'Assemblée plénière de la Cour de cassation a, par un arrêt du 19 mai 1988, tranché la controverse relative à la définition de l'abus de fonctions du préposé qui opposait la chambre civile et la Chambre criminelle en décidant que "le commettant ne s'exonère de sa responsabilité que si le préposé a agi hors des fonctions auxquelles il était employé, sans autorisation, à des fins étrangères à ses attributions" (9), autrement dit apparemment dans le sens de la conception téléologique de la chambre civile. Mais l'on n'ignore pas que, au-delà des formules, la jurisprudence s'en tient en réalité, pour apprécier l'existence d'un lien de connexité entre l'acte dommageable du préposé et ses fonctions, à des critères bien plus objectifs que psychologiques : le préposé n'est pas hors de ses fonctions dès lors qu'il a trouvé dans celles-ci "l'occasion et les moyens de sa faute". Un arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 17 mars 2011, ici même commenté, en constituait d'ailleurs un exemple tout à fait révélateur puisque, pour juger qu'un conservatoire de musique devait répondre du fait de son préposé qui avait commis sur plusieurs de ses élèves des viols et agressions sexuelles, la Haute juridiction avait décidé, rattachant ainsi l'acte aux fonctions, que le préposé avait "trouvé dans l'exercice de sa profession sur son lieu de travail et pendant son temps de travail les moyens de sa faute et l'occasion de la commettre, fût-ce sans autorisation et à des fins étrangères à ses attributions", ce qui, par suite, suffisait à considérer qu'il n'avait pas agi en dehors de ses fonctions (10). L'arrêt du 15 septembre 2011 participe lui aussi de cette approche objective de l'abus de fonctions : les indices relevés par les premiers juges pour rattacher le fait du préposé aux fonctions ne se comprennent en effet que si l'on définit objectivement l'abus de fonctions. Il faut dire que, parmi les trois conditions de l'abus de fonctions telles qu'énoncées par l'Assemblée plénière de la Cour de cassation, la condition objective de l'extériorité de l'acte par rapport aux fonctions a absorbé les deux autres, elles subjectives, d'absence d'autorisation et d'extranéité de la finalité de l'acte par rapport aux fonctions, de telle sorte que le débat judiciaire se ramène au point de savoir si l'acte dommageable est ou non objectivement indépendant des fonctions. Il n'est, dès lors, pas étonnant de voir la jurisprudence décider qu'il n'y a précisément pas de dépassement objectif des fonctions toutes les fois que le préposé aura causé le dommage au temps ou au lieu du travail, ou bien encore aura trouvé dans les moyens mis à sa disposition les moyens de commettre l'acte dommageable (11).

On ajoutera que l'arrêt présente encore un autre intérêt en ce que les magistrats ont refusé d'établir un lien entre le fait que le préposé ait commis une faute pénale intentionnelle et l'exonération de la responsabilité du commettant, autrement dit de déduire de cette faute l'idée selon laquelle le préposé aurait agi en dehors ses fonctions. On se souvient que des juges du fond avaient, dans une affaire récente, été tentés de raisonner ainsi, et avaient été justement rappelés à l'ordre par la Cour de cassation dans un arrêt de sa deuxième chambre civile du 12 mai 2011 (12). C'est que, en effet, s'il est exact que la qualification de la faute du préposé n'est pas sans effet dans le régime de la responsabilité du commettant du fait de son préposé, encore faut-il relever qu'elle n'a d'incidence que sur la responsabilité du préposé, et non pas sur celle du commettant : l'immunité civile dont jouit le préposé dans l'hypothèse dans laquelle il aurait agi sans excéder les limites de sa mission, immunité consacrée par le désormais célèbre arrêt "Costedoat" de l'Assemblée plénière de la Cour de cassation du 25 février 2000 (13), tombe en présence d'une infraction pénale intentionnelle imputable au préposé (14). Mais, en tout état de cause, en présence d'une faute pénale volontaire du préposé, la responsabilité du commettant demeure. Pour que le commettant puisse ne pas être tenu du fait de son préposé, quand bien même ce fait consisterait dans une infraction intentionnelle, il faut qu'il puisse établir que le préposé a agi en dehors des fonctions pour lesquelles il était employé. Il faut donc, en somme, qu'il y ait abus de fonctions du préposé, étant entendu que l'existence d'une infraction pénale intentionnelle du préposé ne permet pas, en tant que telle, de caractériser, cet abus de fonctions.

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(1) M. Pédamon, Nouvelles règles relatives à la rupture des relations commerciales établies, Lamy Droit économique, décembre 2001, n° 146 ; J. Beauchard, Stabilisation des relations commerciales : la rupture des relations commerciales continues, LPA, 5 janvier 1998, p. 14 ; H. Dewolf, Réflexion sur le déréférencement abusif, LPA, 7 février 1997, p. 13 ; P. Vergucht, La rupture brutale d'une relation commerciale établie, RJ com., 1997, p. 129 ; E. Bouretz, L'article 36-5 de l'ordonnance du 1er décembre 1986 : revue de trois ans de jurisprudence, JCP éd. E, 2001, 649 ; J.-M. Meffre, La rupture des relations commerciales établies : 36-5° vs 1135 Harmattan ou Sirocco ?, Cah. dr. entr., 2000, n° 4, p. 10 ; V. Sélinsky, Nouvelles régulations : comment améliorer l'effectivité du droit de la concurrence ?, Rev. Lamy, droit aff., 2000, n° 27.
(2) CA Montpellier, 11 août 1999, Cah. dr. entr., 1999, n° 5, p. 19, obs. Mainguy ; D., 1999, act. jurispr., p. 28, obs. E. P..
(3) CA Paris, 3ème ch., sect. B, 4 mai 2001 n° 2000/20033 (N° Lexbase : A0110EDG). Au reste, la cour d'appel de Douai avait déjà jugé que les termes de la loi ne permettent pas, dans la généralité de l'expression, d'instaurer des réserves ou des exceptions selon le type de marché ou de contrat : CA Douai, 15 mars 2001, n° 1999/01301 (N° Lexbase : A1434AUN), JCP éd. E, 2001, p. 1861, note M. Pédamon.
(4) Cass. com., 23 avril 2003, n° 01-11.664, FS-P+B (N° Lexbase : A5207BMS), Cah. dr. entr., 2003, n° 5, p. 41, obs. J.-L. Respaud.
(5) T. com., Avignon, 25 juin 1999, aff. n° 98 003658 (N° Lexbase : A9633HN4), D., 1999, act. jurispr., p. 19 (N° Lexbase : A9633HN4).
(6) Un arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 13 janvier 2009 a en effet affirmé, pour exercer sa censure, sous le visa de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce, "que le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, engage la responsabilité délictuelle de son auteur" : Cass. com., 13 janvier 2009, n° 08-13.971, F-P+B (N° Lexbase : A3564ECY).
(7) Voir not., estimant que la solution consistant à considérer que la responsabilité prévue par le texte légal serait délictuelle, serait sujette à discussion, J.-D. Bretzner, La nature juridique de la responsabilité résultant de la violation de l'article L. 442-6, I, 5°, du Code de commerce, RLDA, n° 51, juill-août 2010, p. 91.
(8) Ass. plén., 6 octobre 2006, n° 05-13.255, P+B+R+I (N° Lexbase : A5095DR7) ; Cass. civ. 3, 13 juillet 2010, n° 09-67.516, FS-P+B (N° Lexbase : A6870E49).
(9) Ass. plén., 19 mai 1988, n° 87-82.654 (N° Lexbase : A1728ABM), D., 1988, p. 513, note C. Larroumet, RTDCiv., 1989, p. 89, obs. P. Jourdain.
(10) Cass. civ. 2, 17 mars 2011, n° 10-14.468, FS-P+B (N° Lexbase : A1705HDI), cf. nos obs. in Chronique de responsabilité civile - Avril 2011, Lexbase Hebdo n° 435 du 7 avril 2011 (N° Lexbase : N9500BRB).
(11) Voir la jurisprudence citée par Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 2ème éd., Litec, n° 548 et s..
(12) Cass. civ. 2, 12 mai 2011, n° 10-20.590, FS-P+B (N° Lexbase : A1197HRR).
(13) Ass. plén., 25 février 2000, n° 97-17.378 (N° Lexbase : A8154AG4), D., 2000, p. 673, note Ph. Brun, RTDCiv., 2000, p. 582, obs. P. Jourdain.
(14) Ass. plén., 14 décembre 2001, n° 00-82.066 (N° Lexbase : A7314AX8), D., 2002, p. 1317, obs. D. Mazeaud, RTDCiv., 2002, p. 109, obs. P. Jourdain.

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Dans un arrêt rendu le 23 juin 2011, la cour d'appel d'Aix-en-Provence écarte la responsabilité délictuelle, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ), d'une société de vente aux enchères, qui avait été mise en cause par l'adjudicataire d'un meuble ancien, pour avoir présenté le meuble comme ayant une valeur supérieure à sa valeur réelle, pour défaut de réelle authenticité (CA Aix-en-Provence, 23 juin 2011, n° 09/21110 N° Lexbase : A7362HU9). Après avoir relevé que, alors même qu'il avait été beaucoup restauré, d'où son bon état, et que seule la carcasse était vraiment d'origine, le meuble était quand même à l'origine du XVIIIème, avec une estampille non falsifiée, mais avait été beaucoup restauré depuis le XVIIIème siècle. Par ailleurs, la requérante ne précisait pas, ni aucune des parties, la valeur de mise à prix, de sorte qu'on ne savait pas à quelle valeur ce bien avait été présenté, à quel prix les enchères avaient démarré et si le requérante avait été la seule à enchérir ou si les enchères avaient monté un peu ou beaucoup avant d'arriver à cette adjudication au prix de 20 000 euros. Dès lors, selon la cour d'appel, il n'était pas possible d'apprécier si ce prix était plus la conséquence du caractère plaisant et agréable à regarder du meuble que de son ancienneté et de son authenticité totale. Après avoir relevé qu'un prix d'adjudication lors d'une vente aux enchères publiques peut résulter de l'excitation des enchères comme de la valeur réelle d'un objet, la cour retient que, alors même que la requérante, pourtant professionnelle antiquaire, avait acquis ce meuble trop cher pour prétendre elle-même le revendre à ce prix, la faute de la société n'était pas établie.

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Par un arrêt rendu le 24 juin 2011, la cour d'appel d'Aix-en-Provence rejette l'action tendant à obtenir la réparation d'un trouble anormal de voisinage subi du fait de la décision d'implanter une antenne relais à proximité du domicile des requérants prise par un opérateur privé (CA Aix-en-Provence, 24 juin 2011, n° 09/18929 N° Lexbase : A4537HUL). En l'espèce, par convention du 26 avril 2006 Mme B. avait autorisé la société SFR à installer une antenne relais dans l'immeuble dont elle était propriétaire. Invoquant la controverse scientifique concernant les risques sanitaires liés à la proximité de telles installations et le principe de précaution, Mme E., M. D., Mr et Mme A. et d'autres encore les avaient assignés, sur le fondement de la théorie du trouble anormal de voisinage. Selon la cour d'appel, si l'article 5 de la Charte de l'environnement proclame que lorsque la réalisation d'un dommage, bien qu'incertaine en l'état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l'environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d'attributions, à la mise en oeuvre de procédures d'évaluation des risques et à l'adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage, ces principes sont déjà mis en oeuvre, puisque l'expertise de l'Agence française de sécurité sanitaire environnementale relative aux radiofréquences est régulièrement mise à jour, et que, par mesure de sécurité, les valeurs limites d'exposition ont été fixées à un niveau très faible, dont il n'est nullement démontré qu'il serait dépassé en l'espèce. Les requérants évoquaient également la présence d'une école maternelle et primaire à proximité. Mais les juges relèvent que, si le rapport "Zmirou" recommande que "les bâtiments 'sensibles' (hôpitaux, crèches et écoles) situés à moins de 100 mètres d'une station de base ne soient pas atteints directement par le faisceau de l'antenne', ce n'est pas parce qu'en deçà de cette distance il pourrait y avoir un risque pour la santé des populations concernées, mais en vertu d'un principe 'd'attention' pour 'atténuer les craintes du public", ce qui loin d'apaiser la controverse sociale avait au contraire produit l'effet inverse.

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Par une décision rendue le 21 octobre 2011, le Conseil constitutionnel juge contraire à la Constitution l'article L. 3213-8 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L6982IQN) (Cons. const., décision n° 2011-185 QPC, du 21 octobre 2011 N° Lexbase : A7830HYN). L'article L. 3213-8 du CSP est relatif aux personnes ayant fait l'objet d'une mesure d'hospitalisation d'office par le préfet dans le cadre de l'article L. 3213-7 du même code (N° Lexbase : L6983IQP). Dans sa rédaction antérieure à la réforme issue de la loi n° 2011-803 du 5 juillet 2011 (N° Lexbase : L6927IQM), cet article concernait les personnes déclarées irresponsables pénalement pour cause de trouble mental ; il prévoyait que le juge des libertés et de la détention (JLD) ne peut mettre fin à l'hospitalisation d'office, que sur les décisions conformes de deux psychiatres résultant d'examens séparés établissant de façon concordante que l'intéressé n'est plus dangereux ni pour lui-même ni pour autrui. Le requérant soutenait que, en subordonnant la levée d'une mesure d'hospitalisation d'office à la décision conforme de deux médecins, ces dispositions méconnaissent l'article 66 de la Constitution (N° Lexbase : L0895AHM). Les Sages du Palais-Royal ont accueilli la demande tendant à faire déclarer contraires à la Constitution les dispositions litigieuses, jugeant, en effet, qu'en subordonnant à l'avis favorable de deux médecins le pouvoir du JLD d'ordonner la sortie de la personne hospitalisée d'office, le législateur avait méconnu les exigences des articles 64 (N° Lexbase : L0893AHK) et 66 de la Constitution qui font de l'autorité judiciaire la gardienne de la liberté individuelle et garantissent son indépendance. Ils précisent que l'abrogation de l'article L. 3213-8 du Code de la santé publique, dans sa rédaction antérieure à la loi du 5 juillet 2011, est applicable à toutes les instances non définitivement jugées à la date de la publication de la décision du Conseil.

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Par un arrêt rendu le 20 octobre 2011, la première chambre civile de la Cour de cassation a été amenée à se prononcer, en matière de publicité illicite en faveur de l'alcool, sur la notion de "références objectives relatives à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit" au sens de l'article L. 3323-4 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9950G8Z) (Cass. civ. 1, 20 octobre 2011, n° 10-23.509, FS-P+B+I N° Lexbase : A8790HY9). En l'espèce, la société L. ayant, mis en place, sur le site www.Glenfiddich.fr, un jeu-concours intitulé "parcours initiatique du club Glenfiddich", l'Association nationale de prévention en alcoologie et addictologie (ANPAA) l'avait assignée, en référé, afin de voir ordonner le retrait de certains visuels et de certaines mentions ainsi que de l'opération de jeu au motif qu'ils constituaient de la publicité illicite en faveur de l'alcool. La société R., agence de marketing et de communication, était intervenue volontairement à l'instance. La cour d'appel avait ordonné à la société L. le retrait sur le site des mots ou groupes de mots "la patience"," la transmission", "le choix", "l'étiquette", "l'alchimie", "le chef-d'oeuvre", "rien ne se fait de grand en un jour", "l'esprit du parcours", "le temps est un luxe à la portée de tous", mais avait débouté l'ANPAA de sa demande en suppression de l'image animée d'un sablier, ainsi que des expressions "les sens", "l'originalité", "les hommes", "le savoir-faire" ; elle avait également fait retirer du site le jeu-concours litigieux. Pour rejeter la demande de l'ANPAA visant au retrait des mentions et visuels le sablier, "les sens", "l'originalité", "les hommes", "le savoir-faire", la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 1, 3ème ch., 8 juin 2010, n° 10/04015 N° Lexbase : A3161E8L) avait constaté qu'apparaissait sur le site une animation représentant un sablier en verre, composé de deux cubes translucides contenant un liquide ambré, que le terme "les sens" était utilisé pour faire trouver au participant la bonne association culinaire entre chaque type de Single Malt et des plats proposés, que sous le titre "l'originalité", il lui était proposé de retrouver, à partir d'arômes et saveurs défilant à l'écran,ceux qui composent les quatre Single Malt Glenfiddich, que pour participer au jeu-concours "hommes", il lui fallait trouver quel métier n'existe pas parmi les huit métiers présentés de la distillerie. La décision est censurée par la Cour suprême, dès lors qu'il résultait des constatations des juges du fond qu'aucun des éléments litigieux ne constituait une simple indication et que, dans le contexte du jeu-concours présenté sur le site qui visait à promouvoir une image d'excellence des produits de la marque et à valoriser les consommateurs, les références à la couleur et aux caractéristiques olfactives et gustatives du produit dépassaient les limites de l'objectivité admise par l'article L. 3323-4 précité.

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Le contrat de crédit-bail immobilier s'analyse comme une location d'un immeuble à usage professionnel suivie, le cas échéant, d'une cession, laquelle n'intervient pas nécessairement au profit du locataire initial. Telles sont les précisions apportées par la troisième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 octobre 2011 (Cass. civ. 3, 19 octobre 2011, n° 10-13.651, FS-P+B N° Lexbase : A8748HYN). En l'espèce, le 5 août 1997, une société I. avait donné à bail des locaux à usage de bureaux à la société D. Le 12 mai 1998, elle lui avait consenti, pour une durée de 15 ans à compter du 5 août 1997, une promesse unilatérale de vente de ce bien dont le prix était fixé à 67 % du montant des loyers restant à courir jusqu'au 4 août 2012 ; le 19 février 2003 la SCI F. avait acquis la propriété des locaux par adjudication ; la société D., qui avait sous-loué une partie des locaux à M. E., le 29 novembre 2004, substitué M. E. dans le bénéfice de la promesse de vente, lequel avait levé l'option le 15 juillet 2005 par LR/AR adressée à la SCI F. ; la société D. avait été mise en liquidation judiciaire et le juge-commissaire avait autorisé la résiliation du bail le 7 septembre 2005 ; la SCI F. ayant demandé la restitution des locaux, M. D. l'avait assignée en réalisation forcée de la vente. Pour accueillir la demande, la cour d'appel avait relevé que l'acte authentique signé le 12 mai 1998, qui comprenait à la fois le dépôt, aux fins de publication, du bail en date du 5 août 1997 et la promesse unilatérale de vente d'une durée de quinze ans consentis par la société I. à la société D., stipulait que cette dernière aurait la possibilité de substituer toute personne physique ou morale dans le bénéfice de la promesse à condition de respecter les conditions de celle-ci et du bail, que le prix de vente était fixé sur la base de 67 % du montant total des loyers calculé sur une période de 15 ans, que les loyers versés à hauteur de ce pourcentage lors de la levée de l'option viendraient en déduction du prix de vente, et que les deux contrats (bail et promesse de vente) étant indissociables, le non-paiement des loyers entraînerait la résiliation du bail et la perte du bénéfice de la promesse (CA Versailles, 10 décembre 2009, n° 07/08892 N° Lexbase : A2616EWS). Selon la Cour suprême, les juges d'appel en ont exactement déduit, sans se contredire, ni violer les dispositions de l'article L. 313-7 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7976HBZ), qui n'exige pas que la cession intervienne nécessairement au profit du locataire initial que cet accord présentait les traits essentiels d'un contrat de crédit-bail immobilier, valable en tant qu'effectué dans un cadre ponctuel en dehors de toute activité habituelle prouvée de la part de la société I., peu important le fait que M. D. fût sous-locataire dès lors que sa substitution dans le bénéfice de la promesse était conforme aux stipulations du contrat qui n'exigeaient pas de conditions particulières du promettant substitué.

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Pour l'heure, le domaine de l'exécution proprement dite des titres exécutoires demeure, pour l'essentiel, régi par les droits nationaux des Etats membres de l'Union européenne. Cette situation est sur le point d'évoluer avec la création prochaine d'une procédure européenne de saisie conservatoire des avoirs bancaires. A vrai dire, la création de cette procédure, dans le but de simplifier et d'accélérer le recouvrement des créances transfrontières, est envisagée de longue date par les institutions européennes. Déjà, en 1998, la Commission européenne en soulignait l'opportunité dans une communication intitulée "Vers une efficacité accrue dans l'obtention et l'exécution des décisions au sein de l'Union européenne" (1). Il a néanmoins fallu attendre l'adoption d'un Livre vert (2) en octobre 2006 pour que les travaux préparatoires à l'élaboration de cette procédure débutent vraiment. Cinq ans plus tard, à l'invitation du Conseil européen (3), la Commission européenne a franchi une étape importante dans ces travaux préparatoires avec l'adoption -le 25 juillet 2011- d'une proposition de Règlement du Parlement européen et du Conseil "portant création d'une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires, destinée à faciliter le recouvrement transfrontière de créances en matière civile et commerciale" (4). Comme cela est désormais traditionnellement le cas, la publication de cette proposition de Règlement a été accompagnée de celle d'une étude d'impact (5) -datée du même jour et rédigée en anglais- dans laquelle la Commission européenne insiste sur l'opportunité d'une action de l'Union européenne en ce domaine (6). Elle présente, dans cette étude, les différentes options qu'elle avait retenues comme hypothèses de travail et parmi lesquelles elle a opéré son choix. On y apprend que la Commission européenne avait identifié trois voies possibles : le statu quo après la révision -programmée- du Règlement "Bruxelles I" (N° Lexbase : L7541A8S) (option A), la création d'une ordonnance européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires (option B) et l'harmonisation des règles nationales relatives à la saisie des avoirs bancaires (option C).

C'est donc l'option B qui a finalement été privilégiée par la Commission européenne, à savoir celle d'une procédure européenne uniforme, applicable dans les litiges transfrontières, venant se superposer aux législations nationales sans les modifier (7). Il est à noter que cette option correspond aux attentes du Parlement européen manifestées dans une résolution adoptée le 10 mai 2011, par laquelle ce dernier avait anticipé l'adoption de la proposition de Règlement de la Commission et dans laquelle il entendait poser les jalons de la future procédure européenne de saisie conservatoire des avoirs bancaires (8).

Telle qu'elle est imaginée (9) par la Commission européenne, dans la proposition de règlement ici envisagée, la procédure européenne de saisie conservatoire des comptes bancaires apparaît comme une procédure (potentiellement) efficace tout en étant respectueuse des droits fondamentaux -procéduraux et substantiels- des débiteurs (10). Afin d'en procéder à l'analyse, il convient d'envisager successivement le stade de la délivrance (I) puis celui de la mise en oeuvre de l'ordonnance européenne de saisie conservatoire (ci-après "l'OESC") (II).

I - La délivrance de l'ordonnance européenne de saisie conservatoire

La Commission européenne précise, non seulement le champ d'application de la procédure projetée (A), mais également les modalités d'obtention de l'OESC, plaçant ainsi tous les créanciers européens sur un pied d'égalité (B).

A - Le champ d'application de la procédure

La procédure projetée, dont l'objet est d'empêcher "le retrait ou le transfert de fonds détenus par le débiteur sur un compte bancaire au sein de l'Union" (art. 1), bénéficie d'un large champ d'application.

- Champ d'application matériel (art. 2). La procédure projetée s'applique aux créances pécuniaires en matière civile et commerciale. Sont exclues, les matières fiscales, douanières ou administratives ainsi que les domaines des faillites, de la sécurité sociale et de l'arbitrage. En revanche, contrairement au Règlement "Bruxelles I", cette procédure devrait s'appliquer aux domaines des régimes matrimoniaux, des successions et des effets patrimoniaux des partenariats enregistrés.

- Champ d'application géographique (art. 3). La procédure devrait (seulement) s'appliquer dans les matières "ayant une incidence transfrontière". La Commission européenne retient une définition négative de cette notion en précisant qu'une "matière" est ainsi considérée "à moins que la juridiction saisie de la demande d'OESC, tous les comptes bancaires visés par l'ordonnance de saisie conservatoire et les parties ne soient situés ou domiciliés dans le même Etat membre". Elle se livre donc à une interprétation extensive de la lettre de l'article 81 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (N° Lexbase : L2733IPW) (11), quelque peu différente de l'interprétation -plus restrictive- retenue par le législateur de l'Union européenne (en l'occurrence, le Conseil de l'Union européenne et le Parlement européen). En effet, cette définition permet l'application de la procédure européenne pour le cas dans lequel l'un des comptes saisis se situe dans le même Etat membre que la juridiction délivrant l'ordonnance.

Par ailleurs, sauf décisions contraires de leur part, cette procédure ne devrait pas s'appliquer au Danemark ainsi qu'au Royaume-Uni et à l'Irlande (considérants 25 et 26).

B - Les modalités d'obtention de l'ordonnance

Concernant les modalités d'obtention de l'OESC, la Commission européenne opère une distinction selon que cette ordonnance soit délivrée avant (art. 6 à 13) ou après (art. 14 et 15) l'obtention d'un "titre exécutoire" établissant le droit de créance du demandeur, étant entendu qu'il doit s'agir d'un titre qui est, non seulement exécutoire dans l'Etat d'origine, mais également déclaré exécutoire dans l'Etat d'exécution (art. 5). Tout en prévoyant des dispositions spécifiques à chacune de ces situations, la proposition de Règlement contient également des dispositions qui leur sont communes.

- Dispositions spécifiques à la délivrance d'une OESC antérieurement à l'obtention d'un titre exécutoire. La procédure est nécessairement judiciaire. Sont, en principe, compétentes pour prononcer l'OESC, les juridictions internationalement compétentes pour connaitre du fond. De plus, les juridictions de l'Etat où le compte bancaire est situé ont également compétence pour prononcer une OESC "qui doit être exécutée dans cet Etat" (art. 6). La demande se fait au moyen d'un formulaire type multilingue -dont le contenu est précisé à l'article 8 de la proposition- et la délivrance de l'ordonnance est subordonnée à deux conditions classiques : la vraisemblance de la créance et l'existence de menaces dans le recouvrement (art. 7). En outre, une garantie peut être exigée, au demandeur, par la juridiction. Il est important de souligner que la procédure n'est pas contradictoire (art. 10), l'objectif est de préserver "l'effet de surprise" et, partant, l'efficacité de la procédure. Notons, enfin, que lorsque l'OESC est délivrée avant que le demandeur n'ait engagé une procédure sur le fond, ce dernier dispose d'un délai maximal de 30 jours pour introduire cette procédure (art. 13). A défaut, le défendeur pourra obtenir la remise en cause de l'ordonnance (art. 34 et 35).

- Dispositions spécifiques à la délivrance d'une OESC postérieurement à l'obtention d'un titre exécutoire. En fonction de la nature du titre -décision de justice, transaction judiciaire ou acte authentique- la demande visant à la délivrance de l'ordonnance peut notamment être faite auprès de la juridiction qui a prononcé la décision sur le fond ou approuvé la transaction judiciaire ou bien encore auprès de l'autorité compétente de l'Etat dans lequel l'acte authentique a été établi (art. 14). Là encore, la procédure n'est pas contradictoire et la demande se fait au moyen d'un formulaire dont le contenu est, cette fois, précisé dans l'article 15 de la proposition.

- Dispositions communes applicables à la délivrance d'une OESC antérieurement ou postérieurement à l'obtention d'un titre exécutoire. Au sein des dispositions "communes" -c'est-à-dire, celles trouvant indifféremment application que la délivrance de l'ordonnance ait lieu avant ou après l'obtention d'un titre exécutoire-, on retrouve des règles disparates qui ont principalement trait aux informations relatives au compte bancaire visé. A cet égard, il est prévu que le demandeur ait la possibilité de demander (12) à "l'autorité compétente de l'Etat membre d'exécution" qu'elle obtienne les informations nécessaires à l'identification du ou des comptes du défendeur, à savoir : l'adresse dudit défendeur, celle de la ou des banque(s) gérant le ou les compte(s) visé(s) et le ou les numéro(s) de compte de ce même défendeur (art. 17). Par ailleurs, on peut également souligner que le demandeur doit, lorsqu'il sollicite une OESC, préciser s'il a au préalable saisi une autre juridiction d'une demande semblable ou d'une demande visant à la délivrance d'une mesure conservatoire nationale équivalente destinée à garantir la même créance et dirigée contre le même défendeur (art. 19). La juridiction dernièrement saisie de la demande d'OESC pouvant -dans l'affirmative- estimer qu'il n'est pas nécessaire de délivrer une ordonnance supplémentaire. Notons, enfin, que la représentation par avocat -ou par "un autre professionnel du droit" (art. 41)- n'est pas obligatoire dans le cadre de cette procédure et que les frais de justice sont en principe supportés par la partie perdante (art. 42).

II - La mise en oeuvre de l'ordonnance européenne de saisie conservatoire

Le dispositif imaginé par la Commission européenne repose sur la suppression de l'exequatur. Ainsi, une OESC qui a été obtenue, dans un Etat membre, en application de cette procédure européenne, devrait être "reconnue et exécutoire", dans les autres Etats membres, "sans qu'une déclaration constatant sa force exécutoire soit nécessaire et sans qu'il soit possible de s'opposer à sa reconnaissance" (art. 23). En somme, la Commission retient le principe de la libre circulation des OESC.

Une fois posé ce principe, la Commission européenne apporte des précisions sur l'exécution (A) et les contestations éventuelles (B) de l'OESC.

A - L'exécution de l'ordonnance

Sont tour à tour envisagées, les modalités de signification ou de notification de l'OESC ainsi que les opérations de saisie.

- Notification de l'OESC. S'agissant, en premier lieu, de la signification ou de la notification de l'ordonnance à la banque (art. 24), il est prévu, d'une part, que s'applique le droit de l'Etat membre d'exécution lorsque l'ordonnance a été obtenue dans cet Etat et, d'autre part, que cette signification ou notification soit réalisée en application du Règlement (CE) n° 1393/2007 (13) lorsque l'ordonnance a été délivrée dans un Etat différent de l'Etat membre d'exécution. Dans ce dernier cas, il est toutefois précisé que "la personne ou l'autorité responsable de la signification ou de la notification dans l'Etat membre d'origine transmet l'OESC directement à l'autorité compétente de l'Etat membre d'exécution", laquelle à son tour signifie ou notifie l'ordonnance à la banque. S'agissant, en second lieu, de la signification ou de la notification de l'ordonnance au défendeur (14) (art. 25), des règles semblables sont prévues, en ce sens où le droit de l'Etat d'origine devrait s'appliquer lorsque le défendeur est domicilié dans cet Etat. A défaut, la signification ou la notification devrait être effectuée conformément au Règlement (CE) n° 1393/2007.

- Opérations de saisie. Il est proposé que l'établissement bancaire, à qui a été signifiée ou notifiée une OESC, la mette en oeuvre "immédiatement dès sa réception en veillant à ce que le montant qui y est spécifié ne fasse pas l'objet d'un transfert, d'un acte de disposition ou d'un retrait du ou des comptes désignés dans l'ordonnance ou identifiés par la banque comme étant détenus par le défendeur" (art. 26). Cette indisponibilité est limitée au montant spécifié dans l'OESC, les fonds qui excèdent ce montant devant rester à la disposition dudit défendeur (15). Il est également prévu que l'établissement bancaire informe l'autorité compétente et le demandeur, dans les trois jours qui suivent la réception de l'ordonnance (art. 27), afin de leur préciser si et dans quelle mesure les fonds qui se trouvaient sur le compte visé ont fait l'objet d'une saisie conservatoire. Cette information se fait au moyen d'un formulaire type (reproduit en annexe de la proposition) et peut être transmise de façon dématérialisée. L'éventuelle responsabilité de la banque peut être engagée en application du droit national de l'Etat membre d'exécution.

Par ailleurs, un renvoi est opéré au droit national de l'Etat membre d'exécution, concernant les saisies conservatoires de comptes joints et de comptes de mandataire (art. 29), les montants exemptés d'exécution (art. 32) ou encore l'ordre de priorité des créanciers en concurrence (art. 33). Plus généralement, un renvoi est opéré aux droits nationaux en ce qui concerne toutes les questions d'ordre procédural non expressément réglées dans la proposition de règlement (art. 45).

Notons qu'il devrait être mis fin à l'exécution de l'ordonnance, lorsque le défendeur dépose, auprès de l'autorité compétente de l'Etat membre d'exécution, une garantie dont le montant a été fixé au préalable dans l'OESC (art. 38).

B - La contestation de l'ordonnance

En plus de permettre au demandeur d'interjeter appel de la décision lui refusant la délivrance d'une OESC (art. 22), la proposition de règlement détaille les voies de recours offertes au défendeur -et aux tiers (art. 39)- dans l'hypothèse contraire où cette ordonnance est délivrée. Selon qu'ils portent sur l'ordonnance (16) ou sur son exécution, ces recours devraient être respectivement formés dans l'Etat membre d'origine (art. 34) ou dans l'Etat membre d'exécution (art. 35). Notons que lorsque le défendeur est un consommateur, un salarié ou un assuré, il devrait bénéficier d'un régime dérogatoire. Dans ces cas, en effet, les recours pourraient également être formés auprès de la juridiction compétente de l'Etat membre dans lequel le défendeur est domicilié (art. 36).

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(1) Communication de la Commission 98/C 33 au Conseil et au Parlement européen : Vers une efficacité accrue dans l'obtention et l'exécution des décisions au sein de l'Union européenne.
(2) Communiqué IP/06/1460 du 24 octobre 2006.
(3) Conseil européen, Programme de Stockholm - Une Europe ouverte et sûre qui sert et protège les citoyens, JOUE L 115, 4 mai 2010. Ce programme définit les priorités en matière de sécurité, de liberté et de justice pour la période 2010-2014.
(4) COM(2011) 445 final, 25 juillet 2011.
(5) Un résumé de cette étude est disponible en français (SEC(2011) 938 final, 25 juillet 2011, 10 p.).
(6) Voir également l'exposé des motifs de la proposition de règlement (spéc. pts 1 et 2).
(7) A l'image, par exemple, de la procédure européenne d'injonction de payer visée dans le Règlement (CE) n°1896/2006 du 12 décembre 2006 (N° Lexbase : L1426IRA) (JOUE L 399, 30 décembre 2006).
(8) Résolution du Parlement européen du 10 mai 2011 contenant des recommandations à la Commission sur des propositions de mesures provisoires concernant le gel et la transparence du patrimoine des débiteurs dans les cas transfrontaliers, P7_TA-PROV(2011)0193.
(9) L'avenir dira si les solutions avancées par la Commission européenne, dans cette proposition de Règlement, trouveront un écho favorable, auprès du Parlement européen et du Conseil de l'Union européenne, au moment de l'adoption définitive du Règlement.
(10) A rapprocher avec l'exposé des motifs de la proposition de Règlement, pt 3. 4.
(11) Cet article, sur lequel est fondée la proposition de Règlement, est la base juridique spécifique à l'action de l'Union dans le domaine de la coopération judiciaire civile.
(12) Il est prévu que cette demande soit formulée dans la demande d'OESC (art. 17, § 1).
(13) Règlement (CE) n° 1393/2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification dans les Etats membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale ("signification ou notification des actes"), et abrogeant le Règlement (CE) n° 1348/2000 du Conseil (N° Lexbase : L4841H3P), JOUE L 324, 10 décembre 2007, p. 79.
(14) L'information du défendeur n'a lieu qu'une fois que l'OESC a produit ses effets.
(15) Sur l'hypothèse de saisie(s) conservatoire(s) de plusieurs comptes, voir l'article 28.
(16) Par ex., la contestation porte sur le respect des conditions de délivrance de l'ordonnance.

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En cas de pluralité d'adjudicataires, la surenchère doit, à peine d'irrecevabilité, être dénoncée à chacun d'eux, fussent-ils représentés par un même avocat. Tel est le principe énoncé par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt du 20 octobre 2011 (Cass. civ. 2, 20 octobre 2011, n° 10-25.377, F-P+B N° Lexbase : A8796HYG). En l'espèce, sur des poursuites de saisie immobilière, un bien a été adjugé aux sociétés T. et G., chacune pour moitié, ces sociétés étant représentées par le même avocat, M. R. ; la société V. a formé une surenchère qui a été dénoncée à M. R., "occupant pour la société G." ; la société T. a contesté la recevabilité de la surenchère en soutenant qu'elle ne lui avait pas été dénoncée. En appel, les juges du fond ont considéré que la déclaration de surenchère était irrecevable, solution confirmée par la Cour de cassation. A l'aune du principe précité, les Hauts magistrats ont relevé que la dénonciation notifiée à l'avocat ne mentionnait que le nom de la société G. et qu'aucune dénonciation n'avait été faite à la société T., de sorte que la cour d'appel a légalement justifié sa décision.

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