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par Emmanuelle Lemaire, Lecturer in Law à l’Université d’Essex (Royaume-Uni)
le 27 Juillet 2023
Introduction*
En Angleterre, les victimes de dommages liés à la vaccination contre la Covid-19 ont peu de chance d’obtenir une indemnisation par le biais de la responsabilité civile, et ce peu importe que l’action soit entreprise à l’encontre du producteur ayant conçu ou fabriqué le vaccin [1], du professionnel de santé ayant administré la dose ou même de l’autorité publique ayant recommandé d’avoir recours à la vaccination. Dans toutes ces configurations, les victimes de dommages vaccinaux risquent de rencontrer de sérieuses difficultés probatoires, qu’il s’agisse de prouver le défaut du vaccin, la violation du devoir de diligence par le professionnel de santé [2] ou l’autorité publique, ou encore la preuve du lien de causalité avec le dommage, pour ne citer que les obstacles les plus courants. Bien conscient de ces difficultés, le Gouvernement britannique a, dès le 2 décembre 2020 et par voie d’ordonnance, ouvert une nouvelle voie d’indemnisation aux victimes de la vaccination contre la maladie de Covid-19 [3]. Depuis le 31 décembre 2020, ces victimes peuvent en effet adresser une demande d’indemnisation auprès d’un fonds spécial, appelé le « fonds de paiement pour les dommages vaccinaux » (Vaccine Damage Payments Scheme).
Pour tout dire, ce fonds n’est pas nouveau et est même plutôt ancien, puisqu’il a été créé par une loi du 22 mars 1979 à une époque où les controverses scientifiques sur la sécurité de certains vaccins, comme celui contre la coqueluche par exemple [4], étaient particulièrement vives. Par la création de ce fonds spécial, le Gouvernement – et le Parlement – avaient pour objectif de restaurer la confiance du public et encourager ainsi les personnes à recourir à la vaccination. Selon le secrétaire d’État des services sociaux à l’initiative de ce fonds, celui-ci devait permettre le versement d’« une aide [5] » financière aux personnes qui auraient subi un grave dommage résultant d’une vaccination contre certaines maladies limitativement énumérées, et recommandée par les autorités publiques. Précisément, la maladie contre la Covid-19 est la dernière addition en date. De plus, le fonds est dit « sans faute » (no-fault scheme) puisque les personnes éligibles n’ont pas à rapporter la preuve d’une faute pour bénéficier du versement. Généralement, seules les personnes ayant été vaccinées au Royaume-Uni ou à l’Île de Man sont éligibles au dispositif prévu ; de même, les victimes de dommages vaccinaux doivent, dans la majorité des cas, avoir été vaccinées avant leur dix-huitième anniversaire ou bien durant une période d’épidémie. Il existe cependant des exceptions à cette dernière règle, et les personnes vaccinées contre la Covid-19, par exemple, sont éligibles au paiement versé par le fonds sans avoir à apporter la preuve d’une vaccination administrée avant le dix-huitième anniversaire ou durant une période épidémique – ce qui témoigne de la volonté du Gouvernement d’ouvrir ce dispositif de manière large pour ces victimes.
Si le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux est ancien, il n’avait pas pour autant vocation à s’implanter durablement dans le paysage indemnitaire. Au contraire, ce fonds avait été conçu comme une mesure provisoire [6] permettant de débloquer rapidement [7] des fonds pour aider les familles d’enfants gravement handicapés à la suite d’une vaccination, en attendant que le Gouvernement finisse d’examiner les recommandations de la Commission Pearson sur l’opportunité de réformer plus largement le système de réparation des dommages corporels [8]. Dans les faits, les recommandations de la Commission Pearson concernant l’amélioration de la réparation des dommages vaccinaux ont été enterrées [9], et le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux s’est durablement inscrit dans le paysage indemnitaire, faisant seulement l’objet d’améliorations ponctuelles [10], par petites touches, au fur et à mesure du temps. Le fonds n’a jamais, pour le moment, fait l’objet d’une véritable réforme structurelle en dépit des nombreuses critiques émises à son encontre. Et pourtant, trois petits chiffres permettent tout de suite de comprendre la teneur des critiques émises : sur les 6 748 demandes qui ont été traitées par le fonds depuis sa création jusqu’à la date du 17 octobre 2022, 5 774 ont été rejetées [11] – ce qui correspond à un taux de rejet des demandes de 85 %. Si les victimes peuvent contester la décision du fonds auprès d’un tribunal [12], il apparaît que là encore la plupart de ces actions rencontrent assez peu de succès [13].
En dépit de ces chiffres assez peu rassurants, c’est pourtant cette voie d’indemnisation que le Gouvernement britannique a décidé d’ouvrir aux victimes de la vaccination contre la Covid-19. Dans ces conditions, il est légitime de se demander si ce fonds spécial constitue un dispositif adapté à la réparation des dommages subis par les victimes de la vaccination contre la Covid-19. La conclusion est, selon nous, sans appel – ce fonds de paiement des dommages vaccinaux est un dispositif déficient (I.) qui doit impérativement être réformé (II.).
I. Le Vaccine Damage Payments Scheme, un dispositif déficient de réparation des dommages subis par les victimes de la vaccination contre la Covid-19
Pour l’heure, le fonds de paiement des dommages vaccinaux – maintenant piloté par l’Autorité des services économiques du service national de santé britannique (National Health Services Business Services Authority, ou NHSBSA) [14] – ne semble pas pouvoir aisément permettre la réparation des dommages subis par les victimes de la vaccination contre la Covid-19 : en effet, d’une part, les conditions d’éligibilité de ce fonds sont bien trop strictes (A.), et d’autre part, le montant de l’ « indemnisation » (l’on reviendra sur ce terme) est dans tous les cas bien trop faible (B.).
A. Des conditions d’éligibilité trop strictes
Sur la période s’étendant du 1er mars 2021 au 17 octobre 2022, le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux a enregistré 2 801 demandes de paiement pour un dommage lié à une vaccination contre la Covid-19 [15]. Jusque cette date, au moins 204 demandes [16] (soit environ 7 %) ont reçu une réponse : en particulier, 27 ont connu une issue favorable et au moins 177 une issue défavorable [17]. Le nombre total de demandes traitées est encore trop limité pour que l’on puisse identifier une tendance certaine mais ce que l’on peut quand même indiquer, c’est que le nombre de demandes rejetées (87 %) est pour le moment largement plus élevé que le nombre de demandes accueillies (13 %). Parmi les raisons justifiant déjà le rejet de ces demandes de paiement, la causalité fait figure de proue (1.), suivie par le taux d’incapacité, qui doit être au minimum de 60 % (2.). Parmi les autres causes justifiant le rejet des demandes, l’on peut également relever le lieu de vaccination (3.). Enfin, s’il est bien trop tôt pour que le rejet des demandes formulées ne soit justifié par le délai de prescription, ceci pourrait encore être une difficulté à venir (4.).
1) L’établissement de la causalité entre la vaccination et le dommage subi selon la balance des probabilités
Pour pouvoir prétendre à un versement financier de la part du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux, il est nécessaire que le lien de causalité entre la vaccination et le dommage subi soit reconnu. Sans conteste, cette condition d’éligibilité constitue l’obstacle le plus important au succès des demandes introduites auprès du fonds. En effet, de manière générale, depuis la création du fonds, 79 % des demandes rejetées l’ont été pour cette raison, toutes vaccinations confondues [18]. Si l’on s’intéresse maintenant à la vaccination contre la Covid-19, sur les 204 demandes qui ont été rejetées en date 17 octobre 2022 [19], 150 au moins l’ont été en raison de l’absence de causalité établie. À la lumière de ces premiers chiffres concernant la vaccination contre la Covid-19, il nous semble possible d’indiquer que la condition de causalité sera probablement une condition redoutable pour celles et ceux qui espèrent pouvoir bénéficier du versement offert par le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux.
En réalité, cette situation s’explique car, comme l’indique la section 3(1) de la loi de 1979 instituant le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux (Vaccine Damage Payments Act 1979), l’existence du lien de causalité entre la vaccination et le dommage subi doit être appréciée selon le standard de la balance des probabilités. En d’autres termes, les assesseurs médicaux chargés d’examiner la causalité [20] doivent déterminer si, à la lumière des éléments présentés, l’existence du lien entre la vaccination et le dommage est plus probable que non. Il s’agit là du même standard de preuve que celui qui s’applique aux actions en responsabilité civile.
Par exemple, dans la décision Loveday v. Renton [21], contentieux opposant la mère d’un enfant vacciné contre la coqueluche au médecin ayant administré la dose, la première question qui devait être tranchée était celle de l’existence d’un lien de causalité scientifique entre la vaccination contre la coqueluche, et la survenance de dommages cérébraux permanents chez les jeunes enfants. Le juge Stuart-Smith, après examen de l’ensemble des pièces du dossier, conclut ainsi : « je suis maintenant parvenu à la claire conclusion que le demandeur échoue à me convaincre, selon la balance des probabilités, du fait que le vaccin contre la coqueluche puisse causer un dommage cérébral permanent chez les jeunes enfants. Il est possible que tel soit le cas ; le contraire ne peut pas être prouvé. Mais, en conclusion, l’action du demandeur doit être rejetée [22] ». Comme il est possible de l’observer avec cette décision – la dernière en date portant sur un dommage vaccinal en Angleterre –, prouver l’existence d’un lien de causalité scientifique entre une vaccination et un dommage selon le standard de la balance des probabilités est particulièrement difficile.
Pourtant, c’est ce standard de preuve qui est également requis pour prétendre à un paiement de la part du fonds de paiement des dommages vaccinaux. Il n’est donc pas surprenant de noter que, comme pour les actions en responsabilité civile, les demandes présentées au fonds de paiement pour les dommages vaccinaux sont rejetées pour cette raison. C’est d’ailleurs l’une des critiques les plus courantes émises à l’encontre de ce fonds, sans que ces dernières n’aient pour le moment été entendues.
2) Le seuil de gravité requis du dommage
Dès son origine, le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux avait vocation à ne profiter qu’aux personnes sévèrement handicapées (severely disabled) à la suite d’une vaccination. L’obtention de l’ « indemnisation » est ainsi soumise à la condition que la victime soit atteinte d’un taux d’incapacité minimal de 60 %. Il s’agit là d’une condition d’éligibilité assez stricte, mais qui a fait l’objet d’un assouplissement par rapport au taux d’incapacité initialement requis en 1979, qui était de 80 %. À la suite d’une campagne de lobbying menée par les parents d’enfants victimes de dommages vaccinaux [23], le Gouvernement britannique a accepté en 2002, par voie d’ordonnance [24], d’assouplir certaines conditions d’éligibilité, parmi lesquelles le seuil de gravité du dommage requis ainsi réduit à 60 %.
Pour évaluer le taux d’incapacité d’une personne atteinte d’un dommage vaccinal, les experts médicaux doivent comparer la situation physique et mentale de la victime avec celle d’une personne de même âge et sexe et présentant un état physique et mental normal [25]. Par exemple, un taux d’incapacité de 60 % correspondrait à l’amputation d’une main ou des cinq doigts de la main, ou d’une jambe à partir du genou [26]. Au-delà de ces quelques exemples qui ne se prêtent d’ailleurs guère à la situation des dommages vaccinaux, il est assez difficile de déterminer les circonstances dans lesquelles cette condition d’éligibilité serait remplie. Quoi qu’il en soit, il s’agit là de la troisième cause de rejet des demandes toutes vaccinations confondues [27] et de la deuxième cause de rejet des demandes en lien avec la vaccination contre la Covid-19 [28]. Sans surprise, cette condition est donc particulièrement critiquée en raison de sa sévérité.
Il semble que les juridictions aient entendu ces critiques : dans un contentieux opposant le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux à la victime d’un dommage résultant d’une vaccination contre la grippe porcine H1N1, une cour d’appel a en effet considéré qu’il fallait tenir compte de l’évolution du dommage (le pronostic) de la victime pour déterminer si le seuil de gravité requis était ou non atteint [29]. Par suite, cette cour d’appel a jugé que la victime du dommage vaccinal était bien éligible à l’obtention d’un paiement par le fonds alors même qu’elle ne présentait pas un taux d’incapacité de 60 % au moment où sa demande avait été examinée par le fonds. En effet, la cour d’appel a considéré qu’il était très probable que, compte tenu de l’évolution du dommage, celui-ci atteigne le seuil de gravité requis à l’avenir. Si cette décision semble se justifier par des considérations pragmatiques [30], elle n’en atténue pas moins la rigueur de la condition de gravité du dommage indirectement.
Cela étant, la solution est également susceptible de creuser les inégalités entre les victimes de dommages vaccinaux. En effet, quid si la victime d’un dommage vaccinal obtient un paiement alors qu’il s’avère que le taux d’incapacité n’atteint finalement jamais le seuil de 60 % ? Dans ce cas, comment justifier que face à deux victimes ne présentant jamais un taux d’incapacité au moins égal à 60 %, la première obtienne le versement au contraire de la seconde ? S’il nous semble déjà difficile de justifier la différence de traitement entre deux victimes – l’une présentant un taux d’incapacité de 59 % et l’autre un taux d’incapacité de 61 % – nous trouvons encore plus difficile de justifier une différence de traitement entre deux victimes ne présentant pas un taux d’incapacité de 60 % au moment de l’évaluation de la demande.
3) La preuve du lieu de vaccination
Pour être éligible au paiement versé par le fonds, et à l’exception des forces armées et leur famille, il est nécessaire de démontrer avoir été vacciné au Royaume-Uni ou sur l’Île de Man, condition contenue dans la section 2(1)(a) de la loi du 22 mars 1979 instituant le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux.
De manière surprenante, alors que cette condition d’éligibilité figure parmi les causes de rejet les moins importantes des demandes présentées au fonds toutes vaccinations confondues [31], elle constitue la troisième cause la plus importante justifiant le rejet des demandes en lien avec la vaccination contre la Covid-19, avec au moins 7 demandes rejetées pour cette raison à la date du 3 août 2022 [32]. Nous pensons néanmoins que ce chiffre n’est que temporaire et que l’importance apparente de cette cause de rejet aura vocation à s’estomper avec le temps : en effet, si l’évaluation médicale des dossiers peut prendre du temps, notamment pour déterminer si le lien de causalité existe ou si le dommage est suffisamment grave, la simple vérification du lieu au sein duquel la vaccination a pris place semble assez rapide. Il est donc tout à fait probable que la vérification de cette condition d’éligibilité intervienne avant tout autre élément – ce qui peut expliquer pourquoi cette condition d’éligibilité semble, pour le moment, constituer un obstacle important au succès des demandes. Il est donc à prévoir que l’importance de cette cause de rejet diminue au fur et à mesure du traitement des demandes présentées. En effet, bien que le fonds soit ouvert aux victimes de la vaccination contre la Covid-19 depuis le 31 décembre 2020, les demandes n’ont commencé à être soumises à évaluation médicale que depuis six mois environ [33].
4) Le délai de prescription des demandes
Il existe enfin une dernière condition qui s’est avérée particulièrement problématique par le passé pour les victimes d’un dommage vaccinal, celle du délai de prescription des demandes. En effet, aux termes de la section 3(1)(c) de la loi du 22 mars 1979, les demandes d’indemnisation doivent être présentées au plus tard soit à la date à laquelle la personne victime atteint l’âge de vingt et un ans ou, si cette personne est depuis décédée, à la date à laquelle elle aurait atteint l’âge de vingt et un ans, ou bien dans les six ans à compter de la date de la vaccination. Le délai pris en compte est celui qui, au cas par cas, est le plus long. En général, lorsque la vaccination concerne un adulte, le délai pertinent sera celui de six ans à compter de la date de vaccination. Si l’on s’intéresse aux causes de rejet des demandes, toutes vaccinations confondues, depuis la création du fonds, cette condition tenant au délai de prescription est la deuxième plus importante cause de rejet des demandes [34]. Il est bien trop tôt pour déterminer si cette condition sera également problématique pour les victimes de la vaccination contre la Covid-19, puisque les vaccinations ont pris place depuis seulement deux ans (depuis le début de l’année 2021).
Toutefois, il nous semble tout à fait plausible que le délai de prescription imposé par la loi de 1979 soit tout autant redoutable pour les victimes de la vaccination contre la Covid-19 qu’il ne l’a été pour les victimes d’autres vaccinations. En réalité, ce qui explique, selon nous, que cette condition soit si problématique pour les victimes, tient au point de départ de ce délai, lequel a été fixé à la date de la vaccination. Or, non seulement le dommage résultant de la vaccination peut se révéler plusieurs mois, voire plusieurs années après la vaccination, mais au surplus les effets potentiels des vaccins sur la santé sont difficilement déterminables sur le plan scientifique et sur le plan individuel. Il en résulte qu’il peut s’écouler un temps assez long entre 1) le moment où la vaccination a pris place, et 2) le moment où le dommage se révèle et où la victime a conscience de la cause éventuelle de ce dommage. Et pourtant, alors même que la victime est dans l’ignorance la plus totale, le délai de prescription de sa demande en indemnisation auprès du fond est susceptible d’avoir déjà commencé à courir.
Comme il est possible de le constater, les conditions permettant à la victime d’obtenir une indemnisation de la part du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux sont particulièrement strictes, et permettent de comprendre l’important taux d’échec des demandes formulées auprès de ce fonds. Il est à craindre, à cet égard, que les victimes de la vaccination contre la Covid-19 ne fassent pas figure d’exception. Au-delà des conditions d’éligibilité assez strictes, le faible montant d’indemnisation prévu par le fonds est également problématique.
B. Un montant d’indemnisation insuffisant
Les victimes de dommages vaccinaux introduisant, avec succès, une demande auprès du fonds obtiennent en réalité une somme forfaitaire. À l’origine, en 1979, la somme versée était de 10 000 livres sterling. Cette somme, périodiquement révisée, est maintenant d’un montant de 120 000 livres sterling [35] depuis 2007 [36]. Deux critiques peuvent ici être formulées : d’une part, cette somme forfaitaire ne tient pas compte de l’érosion monétaire et, n’ayant fait l’objet d’aucune revalorisation depuis 2007, il est possible d’affirmer que les victimes de 2023 sont en réalité largement moins bien indemnisées que celles de 2007 [37]. D’autre part, si la somme de 120 000 livres sterling peut sembler assez conséquente, elle peine bien souvent à couvrir les besoins des victimes, surtout pour celles souffrant de graves handicaps – physiques ou mentaux – permanents. C’est encore là l’une des critiques les plus récurrentes formulées à l’encontre de ce fonds.
Il est toutefois important de comprendre que le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux n’est pas un fonds « d’indemnisation », nuance que les Gouvernements successifs s’attachent à relever [38]. Le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux n’a pas vocation à « indemniser » les victimes de leurs préjudices ; il a seulement vocation à apporter une « aide financière » pour alléger les difficultés rencontrées par les bénéficiaires et leur famille [39]. La nuance est importante, car elle permet en réalité de justifier deux conséquences.
D’abord, puisque la somme versée ne constitue pas une « indemnisation » mais seulement une « aide financière », alors il n’y a pas besoin de procéder à une évaluation individualisée des préjudices de la victime – le principe de la réparation intégrale ne s’appliquant pas. Cette nuance entre indemnisation et aide financière permet donc finalement de justifier le versement d’un montant souvent uniforme pour toutes victimes de dommages vaccinaux éligibles au fonds.
Ensuite, et surtout, cette nuance permet d’expliquer pourquoi les victimes de dommages vaccinaux bénéficiant du versement par le fonds conservent leur droit d’action en responsabilité civile à l’encontre de l’auteur éventuel du dommage. Cela étant, comme nous l’avons précédemment souligné, les chances de succès des victimes de dommages vaccinaux sont très faibles et il est donc rare que ces dernières exercent leur droit d’action en responsabilité dans ce domaine.
Les critiques que l’on peut formuler à l’encontre de ce fonds sont nombreuses et nous n’avons présenté là que les principales. Elles concernent tant les conditions d’éligibilité que le montant de l’indemnisation. Pour les victimes, l’obtention d’un versement par le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux s’apparente à un véritable chemin de croix. Les victimes de la vaccination contre la Covid-19 risquent fort de rencontrer les mêmes difficultés. Dans ces conditions, la question peut se poser de déterminer s’il ne serait pas temps d’envisager une réforme de ce dispositif.
II. Le Vaccine Damage Payments Scheme, un dispositif d’indemnisation des victimes de la vaccination contre la Covid-19 à réformer
De manière finalement peu surprenante, la question d’une réforme éventuelle du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux a connu un regain d’intérêt à la suite de l’importante campagne de vaccination contre la Covid-19 menée au Royaume-Uni, et de l’inclusion de cette vaccination dans le champ d’application de la loi du 22 mars 1979 portant création du fonds. Certains auteurs particulièrement influents ont même proposé la création d’un véritable fonds d’indemnisation à destination des seules victimes de la vaccination contre la Covid-19 (A.). La proposition, pour intéressante qu’elle soit, nous semble toutefois devoir être écartée au profit d’une réforme plus générale du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux (B.).
A. Le Vaccine Damage Payments Scheme, un dispositif à remplacer pour les victimes du vaccin contre la Covid-19 ?
La proposition de création d’un fonds d’indemnisation à destination des seules victimes de la vaccination contre la Covid-19, portée par le Professeur Duncan Fairgrieve et quatre collègues, a été formulée dès le 11 novembre 2020 [40]. Par conséquent, il n’est pas inutile de relever que cette proposition précède non seulement le début de la campagne de vaccination menée au Royaume-Uni, mais également l’ouverture du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux aux victimes de la vaccination contre la Covid-19.
Soulignant le climat de défiance générale à l’égard de la vaccination, ces auteurs justifient leur proposition par la volonté de rassurer la population sur la sécurité du vaccin contre la Covid-19, dans le but d’assurer le succès de la campagne de vaccination. En effet, l’ouverture d’un fonds d’indemnisation aux victimes de la vaccination contre la Covid-19 témoignerait de la confiance du Gouvernement pour les différents vaccins développés, ce qui participerait ainsi à rassurer le public sur la sécurité des vaccins et encouragerait la population à recourir à la vaccination. Voici en tout cas l’idée-clé qui guide la proposition formulée. À partir de là, deux possibilités étaient concevables : soit l’on envisageait l’ouverture du dispositif existant (le fonds de 1979) aux victimes du vaccin contre la Covid-19, soit l’on envisageait la création d’un nouveau dispositif d’indemnisation spécifique pour ces victimes. Si la première possibilité a finalement obtenu les faveurs du Gouvernement, c’est la seconde qui a eu la préférence des auteurs de la proposition – préférence qu’ils justifient au regard des nombreuses défaillances affectant le dispositif de 1979.
Pour autant, sur le principe, cette proposition est, selon nous, particulièrement problématique à deux égards :
1) D’une part, elle aboutirait à créer une disparité de traitement peu justifiable entre les victimes de dommages vaccinaux [41]. En effet, tandis que les victimes de la vaccination contre la Covid-19 bénéficieraient de conditions d’éligibilité simplifiées et d’une meilleure indemnisation avec le dispositif proposé par les auteurs, les victimes d’autres vaccinations recommandées par les autorités publiques seraient toujours soumises au dispositif de 1979, bien moins favorable. Pourtant, rien ne nous semble justifier le traitement de faveur dont bénéficieraient les victimes de la vaccination contre la Covid-19. Pire encore, selon nous, la proposition entraînerait en réalité la création d’un système à trois vitesses : a) les victimes de vaccinations non-recommandées par les autorités publiques ne bénéficient d’aucun dispositif spécial d’indemnisation et ne peuvent espérer d’indemnisation qu’en faisant jouer la responsabilité civile ; b) les victimes de vaccinations recommandées par les autorités publiques (et listées), autres que la vaccination contre la Covid-19, bénéficieraient du dispositif peu satisfaisant datant de 1979 ; c) enfin, les victimes de la vaccination contre la Covid-19 bénéficieraient, quant à elles, d’un véritable fonds d’indemnisation. En conséquence, la proposition ne ferait qu’aggraver la disparité de traitement déjà existante entre les victimes de dommages vaccinaux...
2) D’autre part, la proposition serait également susceptible de créer une disparité de traitement entre les producteurs de vaccins. En effet, alors que le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux de 1979 est exclusivement financé par des fonds publics, les auteurs proposent que le nouveau fonds d’indemnisation envisagé soit financé par une combinaison de fonds public et privés, sur le modèle du dispositif d’indemnisation Covax mis en place à l’échelle internationale [42]. Or, ce programme est financé à raison d’un prélèvement de dix centimes sur chaque dose de vaccin achetée [43]. Ce sont ainsi les producteurs, fournissant le vaccin, qui sont chargés de verser le montant total des prélèvements au Covax [44]. Si ce modèle était choisi, pourquoi les seuls producteurs de vaccins contre la Covid-19 devraient-ils être tenus de contribuer au financement d’un fonds d’indemnisation [45] ? Ce traitement de « défaveur » est d’autant moins justifié que ces producteurs ont, par le développement de ces vaccins, contribué à enrayer la pandémie mondiale. La critique peut sans doute être tempérée : en effet, si les auteurs proposent un co-financement public-privé, il est probable que dans les faits le financement du fonds proposé soit entièrement public, car les producteurs transfèreraient probablement ce coût additionnel aux acheteurs – qui sont justement les États. Quoi qu’il en soit, pourquoi limiter la proposition au seul cas des vaccinations contre la Covid-19 ?
La proposition doctrinale de création d’un fonds spécifique d’indemnisation pour les seules victimes du vaccin contre la Covid-19 est intéressante, mais son application ne ferait que détourner l’attention des faiblesses bien réelles du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux. La proposition doit donc être écartée pour permettre une véritable réforme structurelle du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux créé en 1979, réforme qui bénéficierait à l’ensemble des victimes de dommages résultant d’une vaccination recommandée par les autorités publiques.
B. Le Vaccine Damage Payments Scheme, un dispositif à améliorer pour l’ensemble des victimes de dommages vaccinaux
Il nous apparaît pertinent de réfléchir à la manière dont le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux pourrait être réformé à l’avenir, ce qui implique toutefois de faire des choix présentant une forte coloration politique :
Il faut, par exemple, d’abord s’interroger sur les objectifs que le dispositif indemnitaire aurait vocation à poursuivre : le fonds de paiement pour les dommages vaccinaux devrait-il être conçu de sorte à concurrencer ou à s’ajouter à l’utilisation de la voie juridictionnelle en responsabilité civile ? La réponse à cette question dépend, selon nous, du point de savoir qui financerait ce fonds.
Si le fonds est principalement financé par les éventuels auteurs du dommage, à savoir les producteurs du vaccin, alors l’on pourrait envisager que le fonds soit conçu de sorte à concurrencer la voie juridictionnelle en responsabilité civile. Dès lors, les victimes de dommages vaccinaux seraient tenues d’abandonner leur droit d’action en responsabilité civile dans l’hypothèse où elles acceptent une offre d’indemnisation provenant du fonds.
Dans l’hypothèse inverse, c’est-à-dire si le fonds est entièrement financé par des deniers publics, alors il nous semble souhaitable que le fonds ait seulement vocation à compléter la voie traditionnelle. En d’autres termes, si le dispositif doit pouvoir permettre aux victimes d’obtenir une forme de réparation, assez rapidement, il ne doit pas permettre aux éventuels auteurs du dommage d’échapper à leur responsabilité. La charge finale de la réparation ne doit pas être supportée par des deniers publics si elle peut l’être par l’auteur du dommage. L’impératif de justice corrective, qui guide encore majoritairement le droit anglais de la réparation [46], l’impose. Dès lors, il serait nécessaire de mettre sur pied un système permettant au fonds de récupérer les sommes qu’il aura versés à la victime.
Se pose ensuite la question du type de réparation versée par le fonds. En particulier, le fonds devrait-il envisager de réparer les préjudices subis par la victime, ou devrait-il avoir vocation à répondre aux besoins des victimes ? S’il prévoit la réparation des préjudices, doit-il appliquer ou non le principe de la réparation intégrale ? Là encore, la réponse à ces questions dépend, nous semble-t-il, tant de l’objectif poursuivi par le fonds que des capacités financières de ce dernier.
Par exemple, si le fonds a pour objectif de concurrencer la voie juridictionnelle et si ses capacités financières le permettent, alors on pourrait envisager que le fonds répare les préjudices subis par la victime, par application du principe de la réparation intégrale. Pour évaluer les préjudices, le fonds pourrait se fonder, comme les juges le font, sur les lignes directrices [47] produites par le Judicial College. Si le fonds ne dispose pas de capacités financières trop importantes, alors la réparation pourrait être évaluée en ayant recours à un barème qui tiendrait compte du taux d’incapacité.
En revanche, si le fonds a plutôt vocation à compléter la voie traditionnelle, alors on pourrait envisager que l’indemnisation tienne plutôt compte des besoins des victimes. On pourrait aussi prévoir que le fonds privilégie la réparation des préjudices subis par les victimes, par application d’un barème qui tienne compte du taux d’incapacité des victimes [48]. Ou bien, rien n’empêcherait de prévoir une combinaison de ces solutions.
Enfin, il convient d’évoquer la question des conditions d’éligibilité permettant le versement de l’indemnisation par le fonds. Au vu des difficultés rencontrées par les victimes de dommages vaccinaux et de l’important taux d’échec des demandes formées auprès du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux, il serait souhaitable d’envisager un assouplissement des conditions d’éligibilité actuellement applicables, lesquelles sont bien trop strictes.
Que l’on envisage ou non une réforme en profondeur du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux, les modifications proposées quant aux conditions d’éligibilité permettraient sans aucun doute d’améliorer la situation des victimes de dommages vaccinaux, y compris celle des victimes de la vaccination contre la Covid-19.
⁂
En conclusion, les victimes de la vaccination contre la Covid-19 se trouvent dans une situation difficile, en dépit des voies d’indemnisation qui leur sont pourtant ouvertes. Si ces victimes peuvent songer à exercer leur droit d’action en responsabilité civile, elles sont souvent dissuadées d’y avoir recours tant les chances de succès sont minces. Qu’à cela ne tienne, le Gouvernement leur a ouvert le bénéfice du fonds de paiement pour les dommages vaccinaux, dispositif datant du 22 mars 1979. Mais là encore, le chemin de l’indemnisation semble particulièrement long et tortueux. D’abord, les conditions d’éligibilité de ce dispositif étant particulièrement strictes, il faut convenir que le fonds présente un bilan peu satisfaisant avec un taux d’échec d’environ 85 %. Il est à prévoir que les victimes de la vaccination contre la Covid-19 se trouvent dans une situation similaire, ce dont témoigne déjà les premières données disponibles. Bien souvent, les demandes formées par les victimes de dommages vaccinaux sont rejetées en raison de la redoutable condition de causalité, laquelle doit être établie selon le standard de la balance des probabilités. Si ce n’est la causalité, c’est alors la preuve du taux d’incapacité qui risque de poser un problème. La preuve du lieu de vaccination semble pour le moment faire obstacle au succès de certaines demandes présentées en lien avec la Covid-19. Enfin, il est à craindre que le délai de prescription ne constitue à l’avenir une cause de rejet des demandes. Dans tous les cas, à supposer que les victimes de la vaccination contre la Covid-19 parviennent à réunir la preuve de toutes ces conditions d’éligibilité, elles ne bénéficient en aucun cas d’une réparation intégrale de leurs préjudices, ni même d’une réparation semi-individualisée. Ces victimes ne peuvent, en effet, prétendre qu’au versement d’une somme forfaitaire d’un montant de 120 000 livres sterling, qui n’a fait l’objet d’aucune revalorisation depuis quinze ans. Cette somme est souvent insuffisante pour répondre aux besoins des victimes de dommages vaccinaux.
Dans ces conditions, on ne saurait s’étonner des nombreux appels à réformer ce dispositif peu satisfaisant. Si jusqu’à présent, le Gouvernement est resté sourd à ces appels, il est possible d’entrevoir tout de même une lueur d’espoir. Le 20 juin 2022, le parlementaire Sir Christopher Chope a introduit une proposition de loi relative aux « dommages résultant de la vaccination contre la Covid-19 [50] » auprès de la Chambre des communes (House of Commons). La proposition, qui doit encore être débattue, envisage la mise en place d’un examen indépendant (independent review), sous la présidence d’un juge de la High Court, pour évaluer non seulement l’efficacité de la loi portant création du fonds de paiement de 1979, mais aussi la pertinence de l’indemnisation actuellement offerte aux victimes de dommages vaccinaux (entre autres choses). S’il est dommage que cette proposition soit limitée au seul cas des dommages résultant de la vaccination contre la Covid-19, elle constitue tout de même un premier pas vers une éventuelle réforme, à terme, du dispositif de 1979 et mérite ainsi d’être saluée.
* Dernière mise à jour : 30 janvier 2023.
[1] Voir notre précédente contribution : E. Lemaire, Colloque « Covid-19 et droit de l’indemnisation » : la responsabilité des producteurs de vaccins contre la Covid-19 – regards de droit anglais, Cahiers Louis Josserand, juillet 2022 N° Lexbase : N2379BZ7 : actes du colloque tenu les 30 juin et 1er juillet 2021 à l’Université de Lyon III et par visioconférence.
[2] Voir la décision Loveday v. Renton [1990] 1 Med LR 117.
[3] The Vaccine Damage Payments (Specified Disease) Order 2020, SI 2020/1411.
[4] G. Milward, A Disability Act ? The Vaccine Damage Payments Act 1979 and the British Government’s Response to the Pertussis Vaccine Scare, Social History of Medicine, 2017, 30(2), 429, spec. p. 429.
[5] The Secretary of State for Social Services (Mr. David Ennals) on Vaccine-Damaged Children, Hansard, HC, 9 mai 1978, vol. 949, col. 975.
[6] G. Milward, art. préc. (n° 4), p. 443 ; voir aussi : R. Tindley, A Critical Analysis of the Vaccine Damage Payments Scheme, European Business Law Review, 2008, 19(2), 321, spéc. p. 333.
[7] Lord Wells-Pestell, Vaccine Damage Payments Bill, Hansard, HL, 8 mars 1979, vol. 399, col. 304-305.
[8] The Secretary of State for Social Services (Mr. David Ennals) art. préc. (n° 5), col. 974.
[9] R. Tindley, art. préc. (n° 6), p. 333.
[10] V. par ex., sur les améliorations ayant pris place en 2002 : The Regulatory Reform (Vaccine Damage Payments Act 1979) Order 2002, SI 2002/1592. Ces ameliorations ont été annoncées dès le 27 juin 2000 : The Secretary of State for Social Security (Mr. Alistair Darling) on Vaccine Damage Payments, Hansard, HC, 27 June 2000, vol. 352, col. 719 et s. V. également : S. Pywell, A critical review of the recent and impending changes to the law of statutory compensation for vaccine-damage, Journal of Personal Injury Law, 2000, 4, 246.
[11] FOI 27762, datée du 10 novembre 2022. Le nombre total de demandes traitées (par opposition au nombre de demandes enregistrées par le fonds) a été obtenu en additionnant le nombre de demandes accueillies favorablement et celles rejetées. Autrement, à la date du 17 octobre 2022, le fonds aurait reçu 9 499 demandes. Les données sont disponibles [en ligne], consulté le 30 janvier 2023.
[12] The Vaccine Damage Payments Act 1979, s. 4.
[13] R. Goldberg, Vaccine damages schemes in the US and the UK reappraised: making them fit for purpose in the light of Covid-19, Legal Studies, 2022, 1, spéc. pp. 16-17.
[14] Le pilotage du fonds, auparavant assuré par le Département du Travail et des Retraites (Department of Work & Pensions), a été transféré au NHSBSA le 1er novembre 2021 [en ligne].
[16] Ibid., [en ligne]. Nous indiquons le terme « au moins » car en raison de la législation relative à la protection des données personnelles, lorsque pour un mois spécifique, les chiffres sont en-deçà de 5, le NHSBSA remplace le chiffre par une étoile. Par suite, le nombre de demandes traitées se situe entre 204 et 212.
[17] Ibid., [en ligne]. La même remarque que précédemment s’applique concernant l’utilisation dans notre article du terme « au moins ». Le NHSBSA a remplacé les chiffres correspondant à moins de 5 demandes par une étoile pour se conformer à la législation relative à la protection des données personnelles.
[18] Ibid., [en ligne]. Sur les 5 774 demandes qui ont été rejetées, 4 577 l’ont été parce que la causalité avec la vaccination n’a pas été acceptée.
[20] J. Wise, Covid-19 : UK makes first payments to compensate injury or death from vaccines, British Medical Journal, 2022, 377:01565.
[21] [1990] 1 Med LR 117.
[22] Ibid., p. 185 (Stuart-Smith LJ).
[23] R. Tindley, art. préc. (n° 6), p. 338.
[24] The Regulatory Reform (Vaccine Damage Payments Act 1979) Order 2002, reg. 2 (SI 2002/1592).
[25] The Social Security Contributions and Benefits Act 1992, sched. 6, para. 1.
[26] The Social Security (General Benefit) Regulations 1982, sch. 2 (SI 1982/1408) (applicable car le taux d’incapacité résultant d’un dommage vaccinal est évalué de la même façon que celui permettant l’obtention d’une pension d’invalidité à la suite d’un accident de travail. Et ces régulations s’appliquent justement à l’évaluation du taux d’incapacité permettant l’obtention de la pension d’invalidité à la suite d’un accident de travail). V. aussi : R. Tindley, art. préc. (n° 6), p. 337.
[27] Cela étant, bien que cette condition d’éligibilité soit la troisième plus importante raison justifiant le rejet des demandes, le nombre de demandes rejetées sur ce fondement demeure quand même assez limité. En effet, sur les 5 556 demandes rejetées depuis la création du fonds jusqu’à la date du 21 octobre 2021, seules 129 l’ont été sur fondement – v. FOI 19174, datée du 23 décembre 2021 [en ligne]. Il nous semble que ce chiffre, finalement assez faible, est susceptible de s’expliquer par le fait que les assesseurs médicaux s’intéressent d’abord à la condition de causalité, avant de s’intéresser éventuellement au taux d’incapacité. En effet la cause de rejet est intitulée « causalité acceptée mais l’incapacité due à la vaccination est inférieure à 60 % » (v. FOI 19174, datée du 23 décembre 2021 [en ligne]). Or, comme expliqué précédemment, la majorité des demandes sont rejetées en raison du fait que le lien de causalité entre la vaccination et le dommage n’a pas été accepté.
[29] G (A Minor) v. Secretary of State for Work and Pensions [2017] EWCA Civ 61.
[30] Ibid., [38]- [43] (Davis LJ). En particulier, les victimes de dommages vaccinaux doivent présenter leur demande d’indemnisation au fonds dans un délai de six ans à compter de la vaccination ; en revanche, elles peuvent ensuite demander le réexamen de leur demande à n’importe quel moment, sans condition de délai. Par suite, une victime qui sait pertinemment ne pas remplir le seuil requis de gravité du dommage serait tout de même contrainte de présenter sa première demande pour éviter la prescription de l’action, tout en sachant que la demande va être rejetée, ceci pour se donner la possibilité ensuite de demander le réexamen de la demande lorsque le taux d’incapacité aura atteint 60 %. Le juge relève qu’une telle situation serait, à juste titre, tout à fait indésirable et qu’il est peu probable que les législateurs aient souhaité qu’une telle situation ne naisse. À partir du moment où il existe un délai de prescription pour présenter la demande initiale de paiement au fonds, la seule solution pour éviter la situation envisagée est donc de tenir compte, dès la demande initiale, de l’évolution raisonnablement prévisible du dommage – ce qui permet de faire gagner du temps.
[31] FOI 19174, datée du 23 décembre 2021. Sur les 5 556 demandes qui ont été rejetées, 17 l’ont été sur ce fondement [en ligne], consulté le 3 février 2023.
[35] Ou environ 137 196 euros au taux actuel, daté du 24 octobre 2022.
[36] The Vaccine Damage Payments Act 1979 Statutory Sum Order 2007, reg. 1, SI 2007/1931.
[37] En effet, selon la banque d’Angleterre, la somme de 120 000 livres sterling en 2007 correspond en réalité à 181 589 livres sterling en 2022. V. sur le site de la banque d’Angleterre pour procéder aux calculs [en ligne], consulté le 30 janvier 2023 : .
[38] The Secretary of State for Social Services (Mr. Ennals) on Vaccine Damage Payments Bill, Hansard, HC, 5 February 1979, vol. 962, col. 34; Lord Wells-Pestell on Vaccine Damage Payments Bill, Hansard, HL, 8 March 1979, vol. 399, col. 309 ; Voir plus récemment : Dr. Whitford on Vaccine Damage Payments Scheme: Covid-19, Hansard, HC, 6 September 2022, vol. 719, col. 67WH.
[39] V. par ex. : The Parliamentary Under-Secretary of State (DWP) (Lord McKenzie of Luton) on Vaccine Damage Payments Act 1979 Sum Order 2007, Hansard, HL, 26 June 2007, vol. 693.
[40] D. Fairgrieve et al., Covid-19 vaccines : in favour of a bespoke compensation scheme for adverse effects (a briefing paper), 11 novembre 2020, consultable sur le site du British Institute of International and Comparative Law (BIICL) [en ligne], consulté le 30 janvier 2023.
[41] Dans le même sens également : R. Goldberg, Vaccine damage schemes in the US and UK reappraised: making them fit for purpose in the light of Covid-19, Legal Studies, 2022, 1, spéc. pp. 20-21.
[42] D. Fairgrieve et al., In favour of a bespoke COVID-19 vaccines compensation scheme, The Lancet, 2021, 21, 448, spéc.p. 449.
[43] Protocol For COVAX No-Fault Compensation Program For AMC Eligible Economies, art. 1, d) [en ligne], consulté le 30 janvier 2023.
[44] A. Albertsen, A vaccine tax : ensuring a more equitable global vaccine distribution, Journal of Medical Ethics, 2022, 48, 658, spéc. p. 659.
[45] L’on pourrait nous opposer que seuls les producteurs des vaccins contre la Covid-19 bénéficient de clauses d’indemnisation (indemnity clauses) insérées dans les contrats d’achat anticipé, ce qui les place dans une position particulièrement favorable par rapport aux producteurs d’autres vaccins. En cas d’action en responsabilité civile, ces producteurs sont financièrement couverts par le Gouvernement britannique si bien qu’ils n’encourent presque aucun risque financier en termes de responsabilité civile. Mais, en pratique, il faut sans doute se souvenir qu’aucune action en responsabilité civile n’a été introduite en Angleterre par la victime d’un dommage vaccinal depuis les années 90 (et la dernière en date était entreprise à l’encontre du médecin ayant administré la dose, non pas à l’encontre du producteur du vaccin). Il est souvent très difficile pour les victimes de dommages vaccinaux de rapporter la preuve des conditions de responsabilité des producteurs de vaccins. Dès lors, nous ne sommes pas convaincus du fait que les producteurs de vaccins contre la Covid-19, bénéficiant de clauses d’indemnisation, se trouvent véritablement dans une meilleure position que les producteurs de vaccins ne bénéficiant pas de telles clauses.
[46] E. Lemaire, Risques sanitaires sériels et responsabilité civile : étude comparée des droits français et anglais, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2021.
[47] Judicial College, Guidelines for the Assessment of General Damages in Personal Injury Cases, Oxford University Press, 15e éd., 2019.
[48] Par exemple, la grille ferait correspondre un certain taux d’incapacité au versement d’une certaine somme forfaitaire. Cette technique est, par exemple, utilisée pour trois fonds de paiement bénéficiant aux victimes de maladies professionnelles au Royaume-Uni : 1/ The Pneumoconiosis etc. (Workers’ Compensation) Scheme 1979 ; 2/ The Mesothelioma Payment Scheme 2008; 3/ The Diffuse Mesothelioma Payment Scheme 2014.
[49] E. Lemaire, op. cit. (n° 46), p. 128 et s.
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