[Actes de colloques] Colloque "Covid-19 et droit de l’indemnisation" : la Covid-19 et la responsabilité contractuelle

Face à la crise de la Covid-19, les États mènent plusieurs actions pour enrayer la pandémie, et les acteurs de la vie économique ou sociale comme les employeurs ou les établissements d’accueil pour personnes âgées sont tenus de prendre des mesures nécessaires en vue d’assurer la sécurité de leurs employés ou de leurs résidents. Des traitements médicaux sont dispensés par les hôpitaux, alors même que ceux-ci sont saturés par l’afflux de patients contaminés par le virus. La vaccination est porteuse d’espoir, mais les vaccins peuvent provoquer des effets secondaires, qui risquent d’être graves… Cette lutte menée contre la Covid-19 soulève de nombreuses questions sur la responsabilité de l’État ou celle des acteurs concernés. Ces questions portent sur la pertinence des mesures prises pour faire face à l’épidémie ou sur la prise en charge des risques qui sont inhérents à ces mesures. La question que nous proposons d’aborder, ayant trait au cas particulier de la responsabilité contractuelle, a une autre allure.

Précisons-le. En parlant de l’effet de la crise de la Covid-19 dans le domaine de la responsabilité contractuelle, nous pouvons distinguer entre deux cas de figure : d’un côté, la nature de la responsabilité de l’employeur ou de l’établissement d’accueil pour personnes âgées ainsi que celle des médecins peut être qualifiée de contractuelle, car l’obligation de sécurité ainsi que les obligations médicales peuvent être non seulement de nature délictuelle, mais aussi de nature contractuelle, au moins pour le droit japonais [1]. De l’autre côté, il est des cas où la pandémie vient perturber l’exécution d’un contrat en cours. En effet, même si ce n’est pas forcément la Covid-19 elle-même qui empêcherait les parties d’exécuter le contrat, la stagnation de l’activité économique, comme la fermeture des sites de production, ou la diminution des transports à la suite de la propagation du virus pourraient entraver l’exécution normale du contrat. C’est cette deuxième hypothèse que nous allons traiter en examinant les questions suivantes, à savoir qui assume les risques liés à la crise sanitaire et comment [2] ?

Pour y répondre, il nous semble opportun de distinguer deux situations : celle où le débiteur est empêché d’exécuter son obligation, et celle où le créancier n’a pu recevoir ou profiter de la prestation. Il s’agit, dans les deux cas, de la question de la prise en charge des risques, soit en cas d’inexécution (I), soit en cas de non-réception (II).

 I.  La prise en charge des risques en cas d’inexécution

Supposons qu’un contrat de vente ait été conclu avant l’apparition de la Covid-19 entre deux entreprises : le vendeur-fabricant A et l’acheteur B. Supposons aussi que, à la suite de la crise sanitaire survenue après la conclusion du contrat, la délivrance de la marchandise objet du contrat dans le délai convenu ait été perturbée [3]. Cela pourrait être le cas soit en raison du ralentissement de la production chez A, notamment pour rupture d’approvisionnement ; soit en raison de la lenteur inhabituelle dans l’examen de la marchandise par B. Le premier est un cas d’inexécution [4], tandis que le deuxième est un cas de non-réception (v. infra).

A. La cause non imputable au débiteur

En cas d’inexécution, le créancier peut demander des dommages et intérêts au débiteur, à moins que ce dernier ne démontre que l’inexécution est due à une cause qui ne lui est pas imputable (article 415, alinéa 1 du Code civil japonais, ci-après « CCJ » [5]). La question serait donc de savoir si la pandémie ou les mesures prises par les autorités publiques pour faire face à la crise sanitaire constitueraient une cause exonératoire de responsabilité contractuelle [6].

Il est à noter ici que les contours de la notion de « cause non imputable au débiteur » ne sont pas précis. En effet, contrairement à l’article 1218 du Code civil français N° Lexbase : L0930KZH (ci-après « C. civ. ») qui fixe les conditions de la force majeure en tant que cause exonératoire de responsabilité contractuelle (C. civ., art. 1231-1 N° Lexbase : L0613KZQ), il n’en est pas le cas pour l’article 415, alinéa 1 du Code civil japonais qui ne prévoit pas les conditions de la « cause non imputable au débiteur ». Cet article dispose simplement que cette cause doit être appréciée d’après le fait générateur de l’obligation, c’est-à-dire le contrat, et « le sens commun (shakaï-tsûnen) des transactions ».

L’examen de la cause non imputable au débiteur dépendrait alors du contrat, et si la force majeure est souvent citée comme un exemple emblématique de la notion de « cause non imputable au débiteur » [7], il n’en reste pas moins que son examen est soumis à une appréciation au cas par cas. En effet, ni les catastrophes naturelles comme les séismes, les tsunamis ou les éruptions volcaniques ni les situations graves ou de crises telles que les guerres ou les accidents nucléaires ne sont en soi des cas de force majeure. De même, une épidémie ne constitue pas en elle-même un cas de force majeure. Il se peut donc que la Covid-19 soit considérée dans un cas comme étant une cause non imputable au débiteur alors qu’elle ne permettrait pas de libérer le débiteur dans un autre.

La majorité de la doctrine contemporaine considère que le fait à l’origine de l’inexécution sera retenu comme une cause non imputable au débiteur s’il n’est pas compris dans les risques qui sont ou qui doivent être assumés par le débiteur [8]. Ainsi, le critère d’exonération dépendra de la répartition des risques dans le contrat, qui se déterminent, au moins a priori, par l’interprétation de celui-ci.

B. Le changement de circonstances

Lorsque l’exécution d’une obligation contractuelle est impossible, le débiteur pourrait se soustraire à son obligation, car le créancier ne pourra pas en demander l’exécution (CCJ, art. 412-2, al. 1^er). Cependant, si la Covid-19 rend non pas impossible, mais seulement difficile l’exécution du contrat [9], le débiteur pourrait tenter d’invoquer la théorie de changement de circonstances, pour demander la résolution ou la révision du contrat.

Alors que cette théorie ne se trouve pas consacrée par le Code civil japonais qui reste muet sur cette question, et ce contrairement à l’article 1195 du Code civil français N° Lexbase : L0909KZP, elle fut néanmoins admise en jurisprudence, du moins sur le plan des principes. En effet, un arrêt fondateur rendu en 1944 avait admis qu’un contrat de vente d’immeuble pouvait être résolu dans le cas où l’exécution dudit contrat était devenue incertaine à cause de la réglementation des prix introduite après sa conclusion [10]. Selon la doctrine courante, les conditions de la théorie sont les suivantes :

•  qu’il y ait un changement dans les circonstances qui sont à la base du contrat après sa conclusion ;
•  que le changement de circonstances soit imprévisible pour les parties ;
•  que le changement de circonstances soit dû à un événement non imputable aux parties ;
•  qu’il soit extrêmement injuste, conformément au principe de bonne foi, que les parties restent liées au contrat initial [11].

Pourtant, en ce qui concerne l’application de la théorie, la Cour suprême s’est montrée rigoureuse notamment lorsqu’il s’agit de l’appréciation des conditions de son admission. En effet, elle n’en a fait application dans aucun des quatorze cas dans lesquels elle s’était saisie de la question [12]. Cette réticence affichée ainsi que la mise à l’écart de la théorie lors de la réforme du Code civil de 2017 [13] pourraient être vues comme une affirmation du principe d’intangibilité des contrats qui exige le respect strict de la parole donnée. Aussi vrai qu’une telle observation pourrait l’être, il se peut aussi qu’un tel état des choses soit l’écho des « pratiques contractuelles japonaises » qui laissent place aux parties la possibilité de modifier leur engagement de manière autonome en fonction de changement des circonstances, au lieu de faire appel à cette théorie, qui leur reste néanmoins disponible en tant qu’ultime recours [14]. En effet, il est fréquent qu’une clause dite de « concertation de bonne foi » soit stipulée dans les contrats conclus entre les entreprises japonaises, contrairement aux clauses dites « d’intégralité » qui ne sont que rarement utilisées.

Quoiqu’il en soit, il est possible que le débiteur soit tenté d’invoquer la théorie de changement de circonstances notamment en cas d’échec de la renégociation à l’amiable du contrat. Par rapport à la crise de la Covid-19, le point capital serait de déterminer si les conséquences de la pandémie, ou les mesures prises par les autorités publiques étaient prévisibles pour les parties ou non, ce qui sera apprécié au cas par cas par le juge.

 II.  La prise en charge des risques en cas de non-réception

A. Le régime du « retard de réception »

En cas de non-réception, c’est-à-dire lorsque le créancier ne reçoit pas la prestation que le débiteur se propose de fournir, ce dernier sera dispensé des conséquences de son inexécution (CCJ, art. 492 [15]), et ce sera au créancier de prendre à sa charge l’augmentation des frais de l’exécution de l’obligation (CCJ, art. 413, al. 2 [16]). Le « retard de réception », prévu par l’article 413 du Code civil japonais, ne constituant pas une inexécution de l’obligation, ces effets se produisent même s’il est dû à une cause non imputable au créancier [17]. Le créancier ne peut donc pas invoquer la force majeure, ni pour être dispensé de la charge des frais supplémentaires ni pour se libérer de son obligation. Nous pouvons penser que la possibilité d’invoquer la théorie de changement de circonstances reste ouverte [18], mais comme nous l’avons vu, son application est admise seulement dans des cas véritablement exceptionnels.

De même, si à cause de la Covid-19, une partie à un contrat se trouve dans l’impossibilité de tirer profit de la contrepartie fournie par son cocontractant, elle n’en reste pas moins tenue à exécuter sa part d’engagement. Ainsi, si un étudiant kyotoïte, ayant loué un studio à Tokyo à proximité de son université, est resté à Kyoto chez ses parents, car les cours sont assurés uniquement en ligne, il reste tenu de payer le loyer du studio alors qu’il ne l’utilise pas.

B. La non-réception ou l’inexécution

Si cela paraît évident, il est des cas où la délimitation entre la non-réception par le créancier et l’inexécution par le débiteur n’est pas facile. Supposons qu’avant l’irruption de la Covid-19, un propriétaire d’un local conclut un contrat de bail avec un entrepreneur pour que ce dernier y exerce son activité commerciale. À la suite de la propagation du virus, le preneur peut être amené à fermer, totalement ou partiellement, son commerce. Dans ce cas, quel serait le sort des loyers [19] ?

Il est possible de penser d’une part que le bailleur a bel et bien exécuté son obligation ou du moins en avait offert l’accomplissement en mettant le local à la disposition du preneur, mais que celui-ci n’a pas pu en prendre possession ou en tirer profit. Il s’agirait alors d’un cas de non-réception, et le preneur sera tenu de continuer à payer les loyers. D’autre part, il est concevable de penser que le bailleur était dans l’impossibilité d’exécuter son obligation de faire jouir le preneur du local loué [20]. Il s’agirait alors d’un cas de non-exécution. Dans ce cas, le preneur pourrait refuser de payer le loyer tant que l’usage et la jouissance du local restent impossibles. En effet, d’après une opinion courante, puisque les créances de loyer ne naissent qu’au fur et à mesure du déroulement du contrat [21], il n’en sera pas le cas pour les loyers relatifs à la période durant laquelle le bailleur n’a pas pu faire jouir le preneur du local loué. Le preneur n’aura donc pas à payer le loyer tant que le bailleur ne délivre pas la chose louée [22] ou que cette chose ne soit pas dans un état apte à l’usage et à la jouissance [23]. L’article 611, alinéa 1^er du Code civil japonais prévoyant la réduction du loyer en cas d’impossibilité partielle d’usage et de jouissance [24] peut être vu comme une affirmation de ce principe.

C’est l’étendue de l’obligation du bailleur qui est ici en question. Sur ce point, il serait d’abord admis que les utilités matérielles du local sont assurées par le bailleur, qui est tenu non seulement de délivrer la chose louée, mais aussi de faire les réparations nécessaires à son usage et à sa jouissance (CCJ, art. 606, al. 1^er [25]). Il est aussi évident que la baisse des revenus est assumée en principe par le preneur. À cet égard, il est vrai que le preneur des terres dédiées au labourage ou à l’élevage peut demander la réduction du loyer lorsqu’il retire de son activité un revenu inférieur au loyer par suite de force majeure (CCJ, art. 609 [26]), mais il s’agit ici d’une protection spéciale pour les fermiers, que d’autres preneurs ne peuvent pas réclamer. Nous pouvons en déduire que les loyers restent dus pour les preneurs ayant fermé leur commerce en raison de la stagnation de leurs activités personnelles et économiques à la suite de la propagation du coronavirus.

Toutefois, la question peut se poser lorsque la fermeture est demandée ou ordonnée par les gouverneurs régionaux [27]. Dans ce cas, pouvons-nous dire que le bailleur est dans l’impossibilité d’exécuter son obligation, qu’il ne peut pas mettre le local loué à la disposition du preneur dans un état conforme à l’objectif du contrat ? La doctrine semble divisée. En effet, un auteur distingue entre le cas où c’est le local lui-même qui est visé par les mesures des autorités publiques [28] du cas où c’est l’activité du preneur qui est visée [29] : dans le premier cas, le bailleur est dans l’impossibilité de faire jouir le preneur du local loué, tandis que dans le deuxième, le bailleur a mis le local à disposition du preneur, qui est interdit de son activité. Et si les risques liés au local doivent être pris en charge par le bailleur, les risques concernant l’activité du preneur doivent être assumés par celui-ci [30]. Si cette observation semble théoriquement fondée, il ne serait pas toujours facile de distinguer les cas où l’usage et la jouissance du local lui-même sont devenus impossibles des cas où ce sont les risques concernant l’activité du preneur qui se sont réalisés. Un autre auteur propose d’assimiler les deux cas, en soulignant que le preneur est dans l’impossibilité de jouir du local, puisque la fermeture est le résultat direct des mesures prises par les autorités publiques qui trouvent leurs sources dans la loi et que le preneur risque d’en subir les conséquences, souvent graves, s’il ne s’y soumet pas [31].

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Les problèmes que nous avons évoqués et qui sont liés à l’impact de la Covid-19 sur l’exécution des contrats en cours montrent les limites de la répartition des risques en matière contractuelle. La notion de force majeure pourrait être invoquée au secours du débiteur défaillant ; seulement, sa mise en œuvre reste limitée, en plus du fait qu’elle peut produire des résultats néfastes pour le créancier, qui lui aussi est victime de la crise sanitaire. Il en va de même pour la question du sort des loyers pendant la crise. Il est en effet possible d’assurer une protection aux preneurs en considérant que les créances de loyer ne naissent pas pendant la fermeture des locaux, mais cela serait au détriment des bailleurs. Il s’agit ici des mesures qui favorisent une partie aux dépens de l’autre et qui débouchent sur des solutions de tout ou rien. La théorie de changement de circonstances pourrait conduire à des résultats plus nuancés, si la révision du contrat par le juge est admise. Seulement, on peut douter de la capacité des juges à rédiger des contrats.

Les parties ont alors intérêt à répartir elles-mêmes les risques par les clauses contractuelles, mais il ne nous semble pas réaliste ni opportun de considérer que les contractants peuvent prévoir, au moment de la conclusion du contrat, tous les risques qui peuvent survenir au cours de son exécution. Il serait alors souhaitable de les inciter à renégocier les termes de leur contrat et trouver par elles-mêmes un accord à l’amiable au moment de la survenance de la crise, tout en évitant l’abus d’une position avantageuse d’une partie sur l’autre [32].

Au reste, il se peut que ni l’une ni l’autre des parties ne soient capables de surmonter les épreuves difficiles que présentent certains risques de grande ampleur. Il serait alors important que l’État prenne des mesures appropriées pour venir en aide aux parties vulnérables.

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