[Questions à...] Le Conseil d'Etat assouplit les conditions du critère d'insertion professionnelle - Questions à Maître Philippe Proot, Cabinet Symchowicz Weissberg & Associés

Dans un arrêt rendu le 25 mars 2013, le Conseil d'Etat a dit pour droit que, dans le cadre d'une procédure d'attribution d'un marché qui, eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion, le pouvoir adjudicateur peut légalement prévoir d'apprécier les offres au regard du critère d'insertion professionnelle des publics en difficulté mentionné au 1° du I de l'article 53 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L1072IR7), dès lors que ce critère n'est pas discriminatoire et lui permet d'apprécier objectivement ces offres. Il poursuit ainsi l'assouplissement de la règle exigeant un lien entre l'objet du marché et les critères ou sous-critères de choix des offres. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Maître Philippe Proot, Cabinet Symchowicz Weissberg & Associés. Lexbase : Quelles sont les clauses sociales pouvant conditionner l'attribution des marchés publics ?

Philippe Proot : Si l'on entend le terme de "clause" au sens strict, il s'agira d'une condition d'exécution stipulée dans l'un des cahiers des charges déterminant les conditions dans lesquelles le marché est exécuté (C. marchés publ., art. 13 N° Lexbase : L2673HPP), et celle-ci devra respecter les dispositions de l'article 14 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2674HPQ) (qui y fait référence depuis le code de 2001), aux termes desquelles : "les conditions d'exécution d'un marché ou d'un accord-cadre peuvent comporter des éléments à caractère social ou environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l'environnement et progrès social. Ces conditions d'exécution ne peuvent pas avoir d'effet discriminatoire à l'égard des candidats potentiels. Elles sont indiquées dans l'avis d'appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation". Il s'agira donc, par exemple, de l'emploi, lors de l'exécution du contrat, d'un pourcentage de personnes engagées dans une démarche d'insertion (1), et il faudra veiller à ne pas avantager un candidat, en particulier en stipulant une condition que seul un candidat serait à même de mettre en oeuvre (ou que seuls les soumissionnaires nationaux pourraient remplir).

Si, plus largement, l'on entend en revanche par-là la fameuse "clause de mieux-disant social", c'est-à-dire en réalité un critère d'attribution et donc de choix d'une offre, il s'agira d'un critère relatif aux "performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté" selon la formulation de l'article 53 du même code et qui, comme tel, devra être non discriminatoire et lié à l'objet du marché (étant par ailleurs rappelé qu'il s'agit, à ce stade, d'apprécier et comparer les mérites des offres et non des candidats). Partant, deux hypothèses sont envisageables :

- celle, tout d'abord, du marché ayant précisément pour objet l'insertion professionnelle, hypothèse qui, en pratique, était jusqu'à présent la seule susceptible d'être admise compte tenu de la jurisprudence nationale, et où il s'agira donc d'apprécier les moyens ou méthodes mis en oeuvre pour permettre à des personnes en difficulté de retrouver un emploi de façon pérenne (le critère en cause pouvant ici se confondre avec celui de la valeur technique) ;

- celle, ensuite, et désormais, du marché dont l'objet est tout autre mais qui, pour autant, "eu égard à son objet, est susceptible d'être exécuté, au moins en partie, par des personnels engagés dans une démarche d'insertion" (selon la formulation de l'arrêt du 25 mars 2013), et où il s'agira, cette fois, d'apprécier les moyens et méthodes mis en oeuvre (formation, tutorat, motivation...) pour permettre à des personnes en difficulté de profiter de leur embauche et de leur affectation à l'exécution du marché pour opérer un retour à l'emploi ou accroître leurs chances de réussir, par la suite, un tel retour.

Mais, dans ce dernier cas de figure, même si le lien avec l'objet du marché est apprécié plus souplement que par le passé, un tel critère -le Conseil d'Etat le rappelle expressément- ne doit pas être discriminatoire et doit permettre au pouvoir adjudicateur d'apprécier objectivement les offres ; il faudra donc non seulement que le marché soit bien susceptible d'être exécuté, au moins en partie (et sans doute dans une proportion qui ne soit pas dérisoire ni totalement sans rapport avec la pondération de ce critère), par des personnes en difficulté pour trouver un emploi (il s'agira donc sans doute de marchés ayant pour objet des travaux ou des tâches de manutention, de déménagement, de rangement, d'entretien...) mais, également, qu'il ne soit apprécié et noté que les propositions concrètes des candidats qui seront mises en oeuvre dans le seul cadre de l'exécution du marché et donc pour les seules personnes en difficulté qui y seront affectées, de façon à ne noter que lesdites propositions et non la qualité de la politique sociale de l'entreprise (2).

On peut, en outre, penser, puisque le critère est celui des performances en matière d'insertion et que le Conseil d'Etat prend soin de relever dans l'affaire qui lui était soumise les éléments qui étaient à ce titre pris en compte pour apprécier ces performances, qu'il ne s'agira donc pas seulement de noter une proposition (ou promesse) d'emploi de personnes en difficulté, mais qu'il faudra aussi et surtout apprécier l'aide qui, au-delà d'une embauche probablement temporaire (puisque liée à l'exécution d'un marché donné), sera apportée à ces personnes pour favoriser leur démarche d'insertion ; à moins -la jurisprudence nous le dira sans doute un jour- que la performance puisse se mesurer au seul nombre ou au seul pourcentage de personnes dont l'emploi est ainsi escompté.

Il est, enfin, à noter qu'un tel critère a été admis alors même qu'en l'espèce, le pouvoir adjudicateur n'avait "pas repris de telles exigences dans le cadre des clauses d'exécution du marché". Cela peut paraître étonnant si l'on compare avec ce qu'a semblé exiger le juge dans une affaire où a été déniée la possibilité de faire de la rapidité d'intervention en matière de maintenance un sous-critère, pondéré à 10 %, dès lors que celle-ci n'était pas prévue dans les documents de la consultation, qui ne prévoyaient aucune exigence en termes de délais d'intervention, ni aucune pénalité pour retard d'intervention (3). Toujours est-il qu'il faut donc en déduire que le mieux-disant social peut désormais emprunter deux voies distinctes et a priori non nécessairement cumulatives : la condition d'exécution imposée de façon uniforme à l'attributaire, quelle que soit l'offre retenue, et le critère d'attribution, appréciant, au contraire, le mérite particulier de chaque offre sur ce point.

Lexbase : Quelle était jusqu'à présent la position du juge administratif vis-à-vis des clauses sociales, notamment depuis l'arrêt "Commune de Gravelines" du 25 juillet 2001 ?

Philippe Proot : Très restrictive puisque, dans cet arrêt, le Conseil d'Etat a jugé que le critère relatif aux "propositions concrètes faites par les soumissionnaires en matière de création d'emplois, d'insertion et de formation" était "sans rapport avec l'objet du contrat ou avec ses conditions d'exécution" (4). Comme le soulignait Denis Piveteau dans ses conclusions, "le déblaiement d'une douve et le tri de déchets, qui sont des travaux de main-d'oeuvre, se prêtent peut-être assez bien à des objectifs d'embauche de chômeurs ou de réinsertion professionnelle, mais ils ne les visent pas, et ne les impliquent pas nécessairement pour leur exécution".

Et cette approche restrictive mais frappée au coin du bon sens a été confirmée encore récemment. Depuis la modification du Code des marchés publics de 2004 par la loi n° 2005-32 du 18 janvier 2005, de programmation pour la cohésion sociale (N° Lexbase : L6384G49), l'article 53 du code admet certes un critère lié aux "performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté", mais il était exigé que "ce critère présente un lien avec l'objet du marché" et, à propos d'un marché "relatif au déménagement, stockage et transfert de mobilier et machines-outils", il était nié "que les prestations attendues présenteraient, par nature, un lien avec les performances en matière d'insertion de publics en difficulté" (5).

Lexbase : La CJUE, dans une décision C-368/10 du 10 mai 2012, avait adopté une position équivalente concernant les normes environnementales. Pouvez-vous nous en dire plus ?

Philippe Proot : En réalité, on peut remonter dix ans plus tôt pour mesurer l'évolution de la jurisprudence communautaire, et même vingt-cinq ans plus tôt pour ce qui est du critère social (6). Sous l'empire des précédentes Directives, et en relevant de façon incidente que le Traité CE prévoyait que les exigences de la protection de l'environnement devaient être intégrées dans la définition et la mise en oeuvre des politiques et des actions de la Communauté, la Cour a, ainsi, admis qu'il n'était pas requis que chacun des critères d'attribution soit de nature purement économique et qu'il pouvait être pris en compte des critères écologiques, pour autant qu'ils soient (notamment) liés à l'objet du marché (7). Elle en a déduit un an plus tard la possibilité de retenir, pour l'attribution d'un marché de fourniture d'électricité, un critère relatif à la fourniture d'électricité produite à partir de sources d'énergie renouvelables, ce qui constituait un pas supplémentaire, dès lors que la caractéristique en cause ne s'incorporait pas au produit fourni (8).

En 2012 (9), la CJUE a eu à connaître d'un marché de fournitures et d'exploitations de distributeurs de boissons chaudes dans lequel il était exigé que le café et le thé à fournir soient munis des labels "Eko" (produits issus de l'agriculture biologique) et "Max Havelaar" (produits issus du commerce équitable) et où il était prévu un critère d'attribution accordant des points supplémentaires pour la fourniture d'autres ingrédients (lait, cacao, sucre) répondant à ces mêmes labels. Sur le premier point, la Cour condamne dans le cadre d'un marché de fournitures le recours à un label spécifique plutôt que la référence aux spécifications que l'octroi de ce label sanctionne (et qui n'est qu'un moyen parmi d'autres permettant de prouver dans son offre que l'on satisfait auxdites spécifications). Sur le second point, elle condamne également cette même référence à un label déterminé mais elle admet, néanmoins, le principe de tels critères, qu'elle considère liés à l'objet du marché, en se fondant sur le considérant n° 46 de la Directive (CE) 2004/18 et ses arrêts de 2002 et 2003.

Pour la prise en compte du caractère issu de l'agriculture biologique des fournitures, elle relève que ce considérant admet la prise en compte de critères qualitatifs, notamment relatifs aux caractéristiques environnementales des produits, et admet que la prise en compte d'un tel caractère puisse donc constituer un critère à caractère environnemental ; et ce caractère impliquant un faible emploi de pesticides, elle y voit une caractéristique intrinsèque des produits et estime donc ce critère lié à l'objet du marché. Pour la prise en considération du caractère issu du commerce équitable des fournitures, elle relève que le considérant n° 46 énonce qu'"un pouvoir adjudicateur peut utiliser des critères visant à la satisfaction d'exigences sociales répondant notamment aux besoins [...] propres à des catégories de population particulièrement défavorisées auxquelles appartiennent les bénéficiaires/utilisateurs des travaux, fournitures, services faisant l'objet du marché" et en déduit qu'il y a "dès lors lieu d'admettre que les pouvoirs adjudicateurs sont également autorisés à choisir des critères d'attribution fondés sur des considérations d'ordre social, lesquelles peuvent concerner les utilisateurs ou les bénéficiaires des travaux, des fournitures ou des services faisant l'objet du marché, mais également d'autres personnes" ; elle y voit donc un critère à caractère social, alors même qu'il concernerait d'autres personnes que les bénéficiaires du marché. Puis, par analogie avec la fourniture d'électricité selon des sources renouvelables, elle admet que rien ne s'oppose à ce qu'un critère social vise le fait qu'un produit soit issu du commerce équitable (caractéristique qui ne s'incorpore donc pas au produit) et estime qu'il peut être lié à l'objet du marché. Il est donc admis qu'un critère d'attribution puisse être lié à l'objet du marché, tout en portant sur la façon dont une fourniture est produite ou une prestation effectuée, ce qui ouvre donc la porte à une prise en compte de la réalisation par des publics en difficulté.

Lexbase : Au final, pensez-vous que cette décision aura un impact significatif sur le développement éventuel du critère d'insertion ?

Philippe Proot : Sur la possibilité d'y recourir, assurément, puisqu'un tel critère pourra désormais être utilisé dans des marchés n'ayant pas spécifiquement pour objet l'insertion professionnelle de publics en difficulté mais pouvant, néanmoins, indirectement contribuer à celle-ci. Alain Ménéménis, commentateur autorisé, estime (10) que cet arrêt s'inscrit dans le même mouvement que l'arrêt de la CJUE du 10 mai 2012 et qu'un arrêt du Conseil d'Etat jugeant que l'article 5 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L2665HPE), qui impose au pouvoir adjudicateur de définir ses besoins "en prenant en compte des objectifs de développement durable", lui impose, en conséquence, de concilier "des objectifs de protection et de mise en valeur de l'environnement, de développement économique et de progrès social" (11). Cette dernière décision, et celles du juge communautaire, montrent à la fois l'importance du texte (même lorsqu'il ne s'agit que d'un considérant) et comment il suffit, néanmoins, de quelques mots formulant des objectifs en termes très généraux pour apprécier de façon soudain plus souple le lien d'un critère social avec l'objet du marché. Après ce volontarisme du juge, il restera à voir celui du législateur communautaire, avec l'adoption des nouvelles Directives, et celui des pouvoirs adjudicateurs, à qui il restera à faire usage ou non de ce critère.

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(1) Cf. les différents exemples qu'en donne le considérant n° 33 de la Directive (CE) 2004/18 du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU).
(2) Il a, ainsi, été récemment jugé que "le critère de sélection relatif au 'volet social' de l'entreprise n'était pas en rapport avec l'objet du marché" : CE 2° et 7° s-s-r., 15 février 2013, n° 363921, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A5391I88), Contrats-Marchés publ. n° 104, note Devillers.
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 1er avril 2009, n° 321752, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A5008EE9), JCP éd. A, n° 2170, note Linditch.
(4) CE 7° et 5° s-s-r., 25 juillet 2001, n° 229666, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A1249AW8), Rec. p. 391, BJCP, 2001/19, p. 490, concl. Piveteau, AJDA, 2002, p. 46, DA n° 212, note Piveteau, Contrats-Marchés publ., n° 188, note Eckert, CP-ACCP, novembre 2001, p. 30, note Richer.
(5) CAA Douai, 2ème ch., 29 novembre 2011, n° 10DA01501, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9705IB3).
(6) Dans une décision célèbre mais ambigüe (CJCE, 20 septembre 1988, aff. C-31/87 N° Lexbase : A8451AUK), la Cour avait répondu que "la condition de l'emploi de chômeurs de longue durée est compatible avec la Directive si elle n'a pas d'incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires provenant d'autres Etats membres de la communauté. Une telle condition particulière supplémentaire doit être obligatoirement mentionnée dans l'avis de marché". Et elle a, par la suite, précisé que "la condition de l'emploi de chômeurs de longue durée, qui était en cause dans cette affaire, avait servi de base pour exclure un soumissionnaire et ne pouvait, dès lors, que constituer un critère d'attribution du marché" et non une condition d'exécution (CJCE, 26 septembre 2000, aff. C-225/98 N° Lexbase : A5919AYU).
(7) CJCE, 17 septembre 2002, aff. C-513/99 (N° Lexbase : A3655AZE) : à propos de l'utilisation d'autobus faiblement polluants.
(8) CJCE, 4 décembre 2003, aff. C-448/01 (N° Lexbase : A3433DAE).
(9) CJUE, 10 mai 2012, aff. C-368/10 (N° Lexbase : A9037IKW).
(10) Achatpublic.info, 12 avril 2013.
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 23 novembre 2011, n° 351570, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9965HZ4).

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