61998J0225

Arrêt de la Cour
du 26 septembre 2000.

Commission des Communautés européennes contre République française.

Manquement - Marchés publics de travaux - Directives 71/305/CEE, telle que modifiée par la directive 89/440/CEE, et 93/37/CEE - Construction et maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et par le département du Nord.

Affaire C-225/98.

Recueil de jurisprudence 2000 page I-7445

1 Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Règles communes de publicité - Publication d'un avis de préinformation par les pouvoirs adjudicateurs - Portée - Limites

(Directive du Conseil 93/37, art. 11, § 1, 12 et 13)

2 Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Condition liée à la lutte contre le chômage - Admissibilité - Conditions - Règles de publicité

(Directive du Conseil 93/37, art. 30)

3 Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Nombre de candidats admis à soumissionner dans le cadre d'une procédure restreinte - Limitation au nombre maximal de cinq soumissionnaires - Inadmissibilité

(Directive du Conseil 93/37, art. 22, § 2)

4 Libre prestation des services - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 71/305 - Désignation des lots par référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux - Preuve de la qualification professionnelle du soumissionnaire - Exigence d'un justificatif d'inscription à l'ordre national des architectes - Inadmissibilité

(Traité CE, art. 59 (devenu, après modification, art. 49 CE); directive du Conseil 71/305, art. 23 à 26)

1 La finalité des règles de publicité prévues à la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, dont la publication de l'avis de préinformation fait partie, est d'informer en temps utile tous les soumissionnaires potentiels au niveau communautaire sur les points essentiels d'un marché afin qu'ils puissent présenter leur offre dans les délais. Cette finalité indique que le caractère obligatoire ou non de l'avis de préinformation doit être déterminé en fonction des dispositions de ladite directive relatives aux délais de réception des offres présentées par les soumissionnaires.

À cet égard, les articles 12, paragraphe 1, et 13, paragraphe 3, de la directive, qui fixent en règle générale à, respectivement, 52 jours pour les procédures ouvertes et 40 jours pour les procédures restreintes les délais normaux de réception des offres, ne font aucune référence à la publication préalable d'un avis de préinformation. En revanche, les articles 12, paragraphe 2, et 13, paragraphe 4, de la directive, qui accordent aux pouvoirs adjudicateurs la possibilité de réduire les délais prévus aux articles précités lient expressément cette possibilité à la publication préalable d'un avis de préinformation.Il en résulte que la publication d'un avis de préinformation n'est obligatoire que lorsque les pouvoirs adjudicateurs font usage de la faculté qui leur est offerte de réduire les délais de réception des offres. (voir points 35-38)

2 Conformément à l'article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, les critères sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent se fonder pour attribuer les marchés sont soit uniquement le prix le plus bas, soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question, comme le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique. Dans ce dernier cas, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de mentionner ces critères soit dans l'avis de marché, soit dans le cahier des charges.

Néanmoins, cette disposition n'exclut pas toute possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser comme critère une condition liée à la lutte contre le chômage pourvu que cette condition respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et notamment le principe de non-discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité en matière de droit d'établissement et de libre prestation des services.

En outre, même si un tel critère n'est pas en soi incompatible avec la directive 93/37, sa mise en oeuvre doit avoir lieu dans le respect de toutes les normes procédurales de ladite directive, et notamment des règles de publicité qu'elle contient. Il s'ensuit qu'un critère d'attribution lié à la lutte contre le chômage doit être expréssement mentionné dans l'avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure d'avoir connaissance de l'existence d'une telle condition. (voir points 49-51, 73)

3 Manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 22, paragraphe 2, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, un État membre qui, dans les avis de marché, limite à cinq le nombre de candidats admis à soumissionner pour les marchés en cause.

S'il est vrai que l'article 22, paragraphe 2, de la directive ne prévoit pas un nombre minimal de candidats que les pouvoirs adjudicateurs seraient tenus d'inviter lorsqu'ils n'optent pas pour la fixation d'une fourchette prévue à cette disposition, le législateur communautaire a toutefois considéré que, dans le cadre d'une procédure restreinte et lorsque les pouvoirs adjudicateurs prévoient une fourchette, un nombre de candidats inférieur à cinq n'est pas suffisant pour assurer une concurrence réelle. Il doit en être de même, à plus forte raison, pour les cas où les pouvoirs adjudicateurs optent pour un nombre maximal de candidats à inviter. Il s'ensuit que le nombre d'entreprises qu'un pouvoir adjudicateur envisage d'inviter à soumissionner dans le cadre d'une procédure restreinte ne saurait, en aucun cas, être inférieur à cinq. (voir points 59-63)

4 Manque aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité (devenu, après modification, article 49 CE) ainsi que de la directive 71/305, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, un État membre qui, dans les avis de marchés, utilise, quant au mode de désignation des lots, des références à des classifications d'organismes professionnels nationaux et, par ailleurs, exige du concepteur, comme conditions minimales de participation, une justification d'inscription à l'ordre des architectes.

En effet, dans la mesure où la désignation des lots par référence à des classifications d'organismes professionnels nationaux est susceptible d'avoir un effet dissuasif à l'égard des soumissionnaires non nationaux, elle constitue de ce fait une discrimination indirecte et, donc, une restriction à la libre prestation des services, au sens de l'article 59 du traité. Par ailleurs, d'une part, l'exigence d'un justificatif d'inscription du concepteur à l'ordre des architectes ne peut que favoriser la prestation des services par les architectes nationaux, ce qui constitue une discrimination par rapport aux architectes communautaires et, partant, une restriction à la libre prestation des services de ceux-ci. D'autre part, la directive 71/305 s'oppose à ce qu'un État membre exige d'un soumissionnaire établi dans un autre État membre qu'il fasse la preuve qu'il remplit les critères énoncés aux articles 23 à 26 de cette directive et relatifs à sa qualification professionnelle par d'autres moyens que ceux énoncés par ces dispositions. (voir points 82-84, 87-88, 90)

Dans l'affaire C-225/98,

Commission des Communautés européennes, représentée par M. M. Nolin, membre du service juridique, en qualité d'agent, ayant élu domicile à Luxembourg auprès de M. C. Gómez de la Cruz, membre du même service, Centre Wagner, Kirchberg,

partie requérante,

contre

République française, représentée par Mmes K. Rispal-Bellanger, sous-directeur à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, et A. Viéville-Bréville, chargé de mission à la même direction, en qualité d'agents, ayant élu domicile à Luxembourg au siège de l'ambassade de France, 8 B, boulevard Joseph II,

partie défenderesse,

ayant pour objet de faire constater que, à l'occasion des différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord relevées sur une période de trois ans, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), ainsi que de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), telle que modifiée par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1), et en particulier de ses articles 12, 26, et 29, et de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et en particulier de ses articles 8, 11, 22, et 30,

LA COUR,

composée de MM. G. C. Rodríguez Iglesias, président, J. C. Moitinho de Almeida, D. A. O. Edward, L. Sevón et R. Schintgen, présidents de chambre, J.-P. Puissochet, P. Jann, H. Ragnemalm et V. Skouris (rapporteur), juges,

avocat général: M. S. Alber,

greffier: Mme D. Louterman-Hubeau, administrateur principal,

vu le rapport d'audience,

ayant entendu les parties en leur plaidoirie à l'audience du 1er février 2000, au cours de laquelle la Commission a été représentée par M. M. Nolin et la République française par M. S. Pailler, chargé de mission à la direction des affaires juridiques du ministère des Affaires étrangères, en qualité d'agent,

ayant entendu l'avocat général en ses conclusions à l'audience du 14 mars 2000,

rend le présent

Arrêt

1 Par requête déposée au greffe de la Cour le 22 juin 1998, la Commission des Communautés européennes a introduit, en vertu de l'article 169 du traité CE (devenu article 226 CE), un recours visant à faire constater que, à l'occasion des différentes procédures d'adjudication de marchés publics de travaux concernant la construction et la maintenance de bâtiments scolaires menées par la Région Nord-Pas-de-Calais et le département du Nord relevées sur une période de trois ans, la République française a manqué aux obligations qui lui incombent en vertu de l'article 59 du traité CE (devenu, après modification, article 49 CE), ainsi que de la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 185, p. 5), telle que modifiée par la directive 89/440/CEE du Conseil, du 18 juillet 1989 (JO L 210, p. 1, ci-après la "directive 71/305"), et en particulier de ses articles 12, 26, et 29, et de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (JO L 199, p. 54), et en particulier de ses articles 8, 11, 22, et 30.

Le cadre réglementaire

La directive 93/37

2 Selon son premier considérant, la directive 93/37 a procédé à la codification des dispositions de la directive 71/305, dans un souci de clarté et de rationalité.

3 L'article 8, paragraphe 3, de la directive 93/37 prévoit:

"Pour chaque marché passé, les pouvoirs adjudicateurs établissent un procès-verbal comportant au moins:

- le nom et l'adresse du pouvoir adjudicateur, l'objet et la valeur du marché,

- les noms des candidats ou soumissionnaires retenus et la justification de leur choix,

- les noms des candidats ou soumissionnaires exclus et les motifs de leur rejet,

- le nom de l'adjudicataire et la justification du choix de son offre ainsi que, si elle est connue, la part du marché que l'adjudicataire a l'intention de sous-traiter à des tiers,

- en ce qui concerne les procédures négociées, l'indication des circonstances visées à l'article 7 qui justifient le recours à ces procédures.

Ce procès-verbal ou ses principaux points sont communiqués à la Commission à sa demande."

4 Aux termes de l'article 11, paragraphe 1, de la directive 93/37, "Les pouvoirs adjudicateurs font connaître, au moyen d'un avis indicatif, les caractéristiques essentielles des marchés de travaux qu'ils entendent passer et dont les montants égalent ou dépassent le seuil indiqué à l'article 6 paragraphe 1".

5 Selon l'article 11, paragraphe 5, de la directive 93/37, "Les pouvoirs adjudicateurs qui ont passé un marché en font connaître le résultat au moyen d'un avis...".

6 L'article 11, paragraphe 7, de la directive 93/37 dispose:

"Les avis prévus aux paragraphes 1 à 5 sont envoyés par les pouvoirs adjudicateurs dans les meilleurs délais et par les voies les plus appropriées à l'Office des publications officielles des Communautés européennes. Dans le cas de la procédure accélérée prévue à l'article 14, les avis sont envoyés par télex, télégramme ou télécopieur.

L'avis prévu au paragraphe 1 est envoyé le plus rapidement possible après la prise de décision autorisant le programme dans lequel s'inscrivent les marchés de travaux que les pouvoirs adjudicateurs entendent passer.

L'avis prévu au paragraphe 5 est envoyé au plus tard quarante-huit jours après la passation du marché en question."

7 L'article 11, paragraphe 11, de la directive 93/37 précise:

"La publication des avis dans les journaux officiels ou dans la presse du pays du pouvoir adjudicateur ne doit pas avoir lieu avant la date d'envoi à l'Office des publications officielles des Communautés européennes et doit faire mention de cette date. Elle ne doit pas contenir de renseignements autres que ceux publiés au Journal officiel des Communautés européennes."

8 L'article 12, paragraphes 1 et 2, de la directive 93/37 prévoit:

"1. Dans les procédures ouvertes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à cinquante-deux jours à compter de la date d'envoi de l'avis.

2. Le délai de réception des offres prévu au paragraphe 1 peut être réduit à trente-six jours si les pouvoirs adjudicateurs ont publié l'avis prévu à l'article 11 paragraphe 1, établi en conformité avec le modèle qui figure à l'annexe IV partie A, au Journal officiel des Communautés européennes."

9 L'article 13, paragraphes 3 et 4, de la directive 93/37 est rédigé comme suit:

"3. Dans les procédures restreintes, le délai de réception des offres, fixé par les pouvoirs adjudicateurs, ne peut être inférieur à quarante jours à compter de la date d'envoi de l'invitation écrite.