[Evénement] Les financements complexes des collectivités territoriales*

Le débat sur le financement public se limite souvent à la question de la dette de l'Etat. Pourtant, la complexité et la diversité des modes de financement des collectivités territoriales justifient un intérêt au moins aussi important (1). Une collectivité territoriale (2) est une structure administrative distincte de l'Etat, qui prend en charge les intérêts de la population d'un territoire précis. Elle dispose de la personnalité morale, détient des compétences propres confiées par le Parlement et exerce un pouvoir de décision par délibération au sein d'un conseil de représentants élus. Sont, ainsi, des collectivités territoriales, les communes, les départements et les régions. Leur organisation est, d'abord, déterminée par la Constitution (3), puis par le Code général des collectivités territoriales. Par ailleurs, sont soumis à des règles analogues à celles régissant les collectivités territoriales, les établissements publics de coopération intercommunale (les EPCI) (4). Depuis la loi de décentralisation (5), qui a unifié et profondément réformé leur régime, les collectivités territoriales disposent d'une large autonomie pour se financer, et, notamment, pour emprunter. Cette autonomie s'est accompagnée de la définition de certaines règles qui ont permis, jusqu'à récemment, de contrôler leur endettement. Elles ne peuvent, par exemple, emprunter que pour financer leurs investissements (6). Néanmoins, dans un contexte marqué par l'accroissement de leur champ de compétences, l'importance des besoins d'investissement et le tarissement relatif des sources de financement, les collectivités territoriales ont de plus en plus eu recours aux marchés financiers et aux banques. A cette demande de financement croissante, a fait écho une sophistication de l'offre. De nombreuses collectivités territoriales se sont lancées, depuis la fin des années 1990, dans la "gestion active" de leur dette en ayant recours à de nouveaux types de produits dits "structurés". Faisant suite aux premières évolutions liées au développement de produits dérivés (tels que les swaps) dans les années 1980, les produits structurés sont le résultat d'une hybridation entre un prêt classique et un produit dérivé (7) incluant, le plus souvent, une option permettant de bonifier le taux d'intérêt proposé (8). En contrepartie de cet avantage, les collectivités acceptent, généralement, une augmentation du risque de voir appliquer à leur emprunt un taux d'intérêt plus important en cas d'évolution défavorable des références utilisées pour le calcul de l'option et de ces intérêts.

Selon l'agence de notation FitchRatings (9), l'encours de ces produits pour l'ensemble des collectivités territoriales et EPCI a connu un développement très rapide en atteignant 30 à 35 milliards d'euros à la fin de l'année 2007, soit le quart de leur dette. Cependant, les collectivités territoriales ne sont pas les seules concernées : les établissements publics de santé (10) ou encore les offices publics de l'habitat (11) ont, pour des raisons similaires, eu recours à des solutions de financements complexes.

L'importance du marché du financement des collectivités territoriales et son évolution vers des produits plus structurés rendent utiles une présentation de l'intérêt de ces produits et de certaines problématiques juridiques liées à leur souscription (I). Quelques mois après un débat public houleux concernant ces produits, nous reviendrons, également, sur les conséquences négatives du renversement de la conjoncture financière et sur l'impact de ce renversement sur les relations entre les prêteurs et les emprunteurs (II).

I - Une gestion active de la dette par l'utilisation de produits structurés

Si l'offre bancaire a su répondre techniquement à l'évolution des besoins de financement des collectivités territoriales et des EPCI (A), elle met en lumière les limites de l'encadrement juridique censé conditionner et contrôler la souscription de financements complexes (B).

A - L'intérêt des financements complexes

1 - Pour les établissements de crédit

Du point de vue des établissements de crédit, les collectivités territoriales sont des partenaires d'affaires présentant de multiples qualités :

- d'une part, elles ont d'importants besoins de financement, dans un contexte d'accroissement de leurs compétences juridiques et de leurs responsabilités politiques ;

- d'autre part, pour des raisons aussi bien économiques que juridiques, ce sont des contreparties présentant une bonne qualité de crédit. Economiquement, leurs ressources correspondent, in fine, à la capacité des entités économiques de leurs territoires respectifs de payer l'impôt et aux soutiens financiers de l'Etat ou des organismes internationaux (par l'intermédiaire de subventions ou des systèmes de péréquation). D'un point de vue juridique, les collectivités territoriales sont tenues, sous le contrôle de l'Etat, d'inscrire au titre des dépenses obligatoires "les intérêts de la dette et les dépenses de remboursement de la dette en capital" (12). Les budgets des collectivités territoriales devant être, par principe, à l'équilibre, les établissements de crédit sont donc assurés qu'en cas de difficultés (et sauf cas extrêmes), les éventuelles restrictions budgétaires ne se feront pas sentir sur les sommes dues au titre des emprunts.

Dans un contexte de recherche de nouveaux clients par les groupes bancaires, et en raison du phénomène de désintermédiation et de l'effritement de leurs marges sur les produits financiers les plus classiques depuis les années 1980, les banques ont, ainsi, pu diversifier et adapter leur offre à destination des collectivités territoriales.

2 - Pour les collectivités territoriales

Pour les collectivités territoriales, le recours aux financements complexes a présenté le double avantage d'offrir une source de financement a priori compétitive et une possibilité de gérer de manière active leur endettement par rapport aux évolutions futures des marchés de taux.

Historiquement, les premières solutions structurées de financement ont été proposées aux collectivités territoriales aux fins de réaménager des prêts à taux fixe, devenus moins intéressants du fait de la baisse des taux. Il est important de noter que ces produits ont été conçus et proposés dans une conjoncture économique favorable qui permettait de faire bénéficier les collectivités territoriales des évolutions positives des indices de référence. Progressivement, les financements complexes ont évolué vers des formules intégrant ab initio des mécanismes permettant, non seulement de suivre l'évolution des marchés, mais, surtout, de se prémunir contre les mouvements excessifs de la courbe de taux. Ainsi, moyennant un taux initial très compétitif, l'emprunteur s'est vu proposer une formule de taux par laquelle le coût du crédit ne variait pas, ou peu, selon les mouvements du marché, mais pouvait évoluer fortement à la hausse en cas de variations extrêmes et supposées improbables de certains indicateurs de taux (13). D'une certaine manière, les établissements de crédit proposaient aux collectivités de répondre à leur besoin de financement, tout en les protégeant, dans une certaine limite, contre les aléas du marché des taux. Au-delà de cette limite, la protection des emprunteurs n'était plus assurée par les prêteurs.

Cette sophistication croissante et rapide, destinée à répondre aux besoins des collectivités territoriales en matière de gestion de leurs dettes, a montré les limites d'un cadre juridique défini avant le développement de ces besoins et des solutions complexes y répondant.

B - Les limites d'un cadre juridique figé

1 - La prise en compte de la finalité de l'opération : opération de couverture ou spéculation ?

Depuis 1982, les collectivités territoriales disposent d'une grande autonomie en matière de souscription de produits financiers. L'essentiel des règles applicables en ce domaine est rappelé dans une circulaire du 15 septembre 1992, sur les contrats de couverture de taux d'intérêt offerts aux collectivités locales et aux établissements publics locaux (14). Cette circulaire reconnait la capacité de principe des collectivités territoriales et des EPCI de conclure des emprunts et d'en effectuer la couverture, et, plus généralement, de gérer leur endettement en ayant recours aux instruments financiers à terme.

Néanmoins, la circulaire de 1992 limite la souscription de tels instruments aux opérations de couverture des risques. Elle précise que "l'engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi, ni de l'intérêt général [...]" (III, 1.a). Par ailleurs, les collectivités locales ne pouvant "légalement agir que pour des motifs d'intérêt général présentant un caractère local" (id.), il leur est donc interdit (ainsi qu'aux EPCI) de conclure des opérations sur instruments financiers à terme dans un but spéculatif.

Si les principes juridiques sont clairs, le critère fondé sur la spéculation n'est, toutefois, pas aisé à appliquer en pratique : il pose le problème de la qualification juridique de l'opération spéculative. La loi ne donne de définition ni de la couverture, ni de la spéculation, et il ne nous semble pas qu'une instance judiciaire se soit prononcée sur le caractère spéculatif d'une opération pour des litiges liés à la capacité d'une entité publique à conclure une transaction.

Certes, il existe bien quelques orientations générales données par le Code monétaire et financier (15), la jurisprudence de la Cour de cassation (16), ou encore certains textes comptables (17). L'une des pistes de réflexion, notamment d'un point de vue comptable, serait de considérer que les notions de "couverture" et de "spéculation" dépendent de la symétrie existant, ou non, entre les flux financiers de l'actif ou du passif couvert, d'une part, et ceux de l'opération sur instrument financier à terme, d'autre part. Selon cette interprétation, la qualification de couverture devrait donc être réservée aux hypothèses de correspondance exacte entre ces deux éléments, i.e. où toute perte constatée sur la couverture est compensée par les gains réalisés sur l'actif couvert, et inversement. Cependant, un critère aussi radical est en pratique difficile à appliquer aux financements complexes, puisque ces derniers intègrent, mais seulement de manière partielle, un principe de couverture. Puisque la capacité des collectivités territoriales est liée à la notion de spéculation, il est important que cette notion soit, à l'avenir, définie de manière plus précise et tenant compte de la réalité des opérations.

2 - La difficile appréhension formelle des financements complexes

Si, au début des années 1990, la réglementation précitée était plutôt bien adaptée au marché des produits dérivés, ce n'est -semble-t-il- plus le cas aujourd'hui. En effet, elle ne s'applique qu'aux contrats "totalement dissociés de l'opération d'emprunt couverte". Or, les "produits structurés" consistent, souvent, en des "prêts intégrés" (18) : ces ensembles contractuels combinent dans un même instrumentum une opération de crédit (au sens de l'article L. 313-1 du Code monétaire et financier N° Lexbase : L9234DYN) et un (ou plusieurs) instrument(s) financier(s) à terme. Cet élément formel rend plus délicate l'application de la réglementation relative à la conclusion des opérations sur instruments financiers à terme par les collectivités territoriales.

D'un point de vue financier, lorsqu'une collectivité territoriale conclut de tels financements, elle accepte de facto un risque supplémentaire afin d'accéder à un financement à des conditions plus avantageuses. En pareil cas, on ne peut arguer du fait qu'il y a symétrie parfaite entre la couverture et le risque. Cependant, les observateurs ne doivent pas passer sous silence le fait que, dans certaines limites, l'opération permet à l'emprunteur d'être protégé contre les variations des taux de marché.

Faut-il considérer que les "prêts intégrés" doivent être traités comme des prêts classiques, ou que le risque financier qu'ils incorporent implique l'application des règles relatives aux produits dérivés ? Aucune réponse définitive à cette question n'a encore été apportée par le juge ou le législateur.

II - L'épreuve du feu

L'encours de "produits structurés" des collectivités territoriales a connu un développement rapide ces dernières années. Face à une évolution défavorable et inattendue des indices, certaines d'entre elles se sont progressivement trouvées dans une situation financière tendue (A), les menant parfois à rechercher la responsabilité des banques mais incitant, surtout, à réfléchir sur l'encadrement de ce type de produit (B).

A - Un retournement brutal de situation du fait de la crise financière

1 - Un retournement de conjoncture défavorable

La presse s'est faite l'écho de ce que plusieurs collectivités territoriales éprouvaient des difficultés financières liées à la souscription de produits structurés (19). Dans certains cas très critiques, il semblerait même que l'équilibre des finances locales ait été fortement remis en cause, d'autant plus que l'offre de crédit s'est raréfiée depuis la crise financière.

Pour décrire simplement les mécanismes en oeuvre, on peut prendre l'exemple des prêts "intégrés" proposant un taux bonifié garanti sur une première période de quelques années, ledit taux étant susceptible d'être majoré si certains indices de référence atteignent des niveaux contractuellement définis. Ce phénomène est parfaitement illustré par le mécanisme du prêt dit à "barrière sur taux de change" euro/dollar (20). Prenons l'exemple d'un taux d'intérêt proposé pour un tel produit d'environ 3,18 % en janvier 2007. L'opération est alors intéressante pour les emprunteurs que sont les collectivités territoriales, puisque le taux des OAT 10 ans (taux d'intérêt à long terme) s'élève à 4,06 % en moyenne à la même époque. Toutefois, dans notre exemple, le prêt à "barrière sur taux de change" euro/dollar stipule que le taux d'intérêt varie, au-delà d'un certain seuil et d'une certaine date, en fonction des évolutions du taux de change euro/dollar : c'est ainsi que le taux de 3,18 % que nous venons d'évoquer s'est transformé en un taux de 10,87 %, lorsque la parité euro/dollar a atteint 1,44 ! Le succès de ce produit s'explique essentiellement par des prévisions optimistes s'agissant de la parité euro/dollar.

2 - Facteur supplémentaire : l'inadaptation des règles comptables

A ces anticipations optimistes s'ajoute un autre facteur aggravant : l'inadaptation des normes comptables des collectivités territoriales pour suivre les risques relatifs aux produits complexes. En effet, si une société cotée doit comptabiliser les instruments financiers qu'elle détient à leur juste valeur (21), et donc constituer des réserves pour faire face aux pertes latentes, aucune obligation similaire n'existe pour les collectivités territoriales. D'une manière schématique, la comptabilisation se fait comme si le taux bonifié appliqué en début de contrat s'appliquait pour toute la durée du prêt.

De plus, ces produits ont souvent été souscrits par de petites collectivités, plus fragiles et moins capables a priori d'évaluer les risques. A cet égard, la situation actuelle reste encore supportable car la majorité de ces emprunts risqués ont été souscrits entre 2005 et 2007, et bénéficie toujours, pour beaucoup, de la période de taux bonifié garanti. C'est donc aussi pour éviter une nouvelle vague de difficultés que certains établissements de crédit et certaines collectivités territoriales ont déjà entrepris de renégocier les termes de ces financements.

Cependant, face à des situations parfois extrêmes, certaines collectivités territoriales ont décidé de poursuivre les établissements prêteurs.

B - La régulation des relations entre les banques et les collectivités territoriales

Durant les derniers mois, certaines collectivités ont engagé des actions en responsabilité à l'encontre des établissements prêteurs, sur le fondement du manquement à l'obligation d'information du banquier envers les emprunteurs.

1 - L'obligation d'information

C'est dans un secteur différent, mais suffisamment proche, de celui des collectivités territoriales qu'un litige relatif au défaut d'information a été tranché : le secteur des organismes HLM. En effet, le 27 mars 2008, le tribunal de commerce de Toulouse a condamné, en première instance, deux établissements de crédit au versement d'une provision de 600 000 euros à une société anonyme d'HLM, pour manquement à l'obligation d'information et de conseil. Le litige portait sur des contrats dits de "couverture" complexes accordés afin de se couvrir contre les variations de taux d'intérêts. Le caractère spéculatif et risqué de ces produits a été mis en avant par le tribunal, et le terme de "tromperie" (22) a même pu être avancé. Certaines collectivités territoriales pourraient donc, à leur tour, être tentées d'agir en justice, notamment sur le fondement de l'obligation d'information (23).

Pour les opérations dites spéculatives, l'obligation d'information a été reconnue, pour la première fois, par l'arrêt "Buon" du 5 novembre 1991 (24), qui a posé le principe d'un "devoir d'information" à la charge des banques vis-à-vis de leurs "clients" investisseurs pour les opérations "spéculatives sur les marchés à terme". Durcissant sa jurisprudence, la Cour de cassation a exigé, plus récemment, de la banque qu'elle évalue les compétences de son client et lui fournisse une information adaptée sur les risques encourus dans le cadre de ces opérations dites "spéculatives" (25). Les tribunaux distinguent, ainsi, les investisseurs avertis des autres moins expérimentés (26).

D'ailleurs, au-delà de ce développement jurisprudentiel, la loi a, progressivement, mis à la charge des banques, au titre de la transparence et de la loyauté, des obligations d'information vis-à-vis du client. Ceci est, notamment, vrai en matière de prestation de services d'investissement, où les établissements sont, par exemple, tenus aux règles de bonne conduite édictées par les articles L. 533-11 (N° Lexbase : L3085HZB) et suivants du Code monétaire et financier. On peut y voir une tendance de fond qui fournit un terreau aux actions en justice potentielles des collectivités territoriales connaissant des difficultés liées à la souscription de produits structurés.

2 - Vers de nouvelles relations entre les prêteurs et les collectivités territoriales

Le manquement aux obligations liées à l'information entraîne généralement, au-delà d'une possible sanction disciplinaire que pourrait infliger une autorité de tutelle, la mise en jeu de la responsabilité contractuelle de la banque. La nullité du contrat peut aussi être prononcée dès lors que le défaut d'information a eu pour effet de vicier le consentement donné. Enfin, la victime de la violation d'une obligation précontractuelle de renseignement pourrait chercher à mettre en jeu la responsabilité délictuelle de son cocontractant.

Manifestement, pour éviter que ces solutions extrêmes deviennent une pratique courante, une réflexion devrait être engagée sur la capacité des collectivités territoriales à souscrire des produits financiers complexes. Une adaptation du corpus normatif actuel doit être envisagée afin de mieux circonscrire et clarifier les conditions de conclusion de ces contrats par les collectivités territoriales. De la même manière, les outils comptables ou financiers d'un meilleur suivi des risques associés aux financements complexes doivent être mis à la disposition des collectivités territoriales. Dotées, ainsi, d'un cadre juridique clair et de moyens de contrôle adaptés, ces collectivités pourraient pleinement bénéficier des apports de la finance structurée.

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(1) Lire Aurélie Zoude-Le Berre, Le cadre juridique de la gestion des collectivités publiques, Lexbase Hebdo - édition publique n° 128 du 14 octobre 2009 (N° Lexbase : N9494BL9).
(2) Ce terme a remplacé celui de collectivité locale depuis la loi constitutionnelle n° 2003-276 du 28 mars 2003, relative à l'organisation décentralisée de la République (N° Lexbase : L8035BB9).
(3) Article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S) et son titre XII (Des collectivités territoriales).
(4) CGCT, art. L. 5210-1 (N° Lexbase : L8259AA7) et suivants. Les EPCI sont des regroupements de communes ayant pour vocation l'élaboration de "projets communs de développement au sein de périmètres de solidarité".
(5) Loi n° 82-213 du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions (N° Lexbase : L7770AIM).
(6) Lire Aurélie Zoude-Le Berre, op. cit.
(7) Qui appartient à la catégorie des contrats financiers de l'article L. 211-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L5536ICZ) (cf. C. mon. fin., art., art. D. 211-1 A I.1 N° Lexbase : L0152IDY). Comme l'autorise le Code monétaire et financier dans cet article, on utilisera indifféremment les expressions " contrats financiers" et "instruments financiers à terme".
(8) Plus précisément, c'est souvent la vente de cette option qui permet cette bonification durant les premières années.
(9) La dette structurée des collectivités locales : gestion active ou spéculation?, Rapport spécial de FitchRatings, 16 juillet 2008.
(10) Soumis aux dispositions des articles L. 6141-1 (N° Lexbase : L5112IE3) et suivants du Code de la santé publique.
(11) Régis par les articles L. 421-1 (N° Lexbase : L8940IDH) et suivants du Code de la construction et de l'habitation.
(12) Cf. pour les communes, CGCT, art. L. 2321-2 (N° Lexbase : L2067IEB).
(13) Les taux en question peuvent être des taux de change, des taux d'intérêts ou des indices mesurant le risque de crédit de certaines catégories d'emprunteur.
(14) Circulaire n° 92-260 conjointe du ministère de l'Economie et des finances, du ministère du Budget et du ministère de l'Intérieur et de la Sécurité publique.
(15) Ainsi, l'article L. 515-18 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3617HZY) évoque, en matière de sociétés de crédit foncier, les opérations de couverture.
(16) Cf. par exemple : Cass. com., 12 février 2008, n° 06-21.974, M. Gérard Pujol, F-D (N° Lexbase : A9237D4U), Cass. com., 14 décembre 2004, n° 02-13.638, M. Joël Jarno c/ Caisse régionale du Crédit agricole mutuel (CRCAM) du Morbihan, F-P (N° Lexbase : A4632DEB), et Cass. com., 12 février 2008, n° 06-20.835, Mme Geneviève Chênefront, FS-P+B (N° Lexbase : A9219D49). Ces arrêts se réfèrent à la notion de spéculation (notamment pour apprécier l'existence d'une obligation de mise en garde à la charge de l'établissement de crédit), qu'ils semblent assimiler, dans certains cas, à une opération complexe et risquée pour le client de l'établissement de crédit. Lire, également, N. Hissung-Convert, La spéculation boursière face au droit (1799-1914), Dalloz, 2009.
(17) Voir, notamment : avis du Conseil national de la comptabilité sur l'opération de couverture des établissements de crédit du 10 juillet 1987; instruction de la Commission bancaire n° 94-04 du 14 mars 1994, relative à la comptabilisation des opérations sur instruments financiers à terme de taux d'intérêt (N° Lexbase : L8620IEY), et compte-rendu de la réunion du 26 janvier 2007 de la Compagnie nationale des commissaires aux comptes sur la mise en place de swaps de taux d'intérêt dans les organismes d'HLM. Ces textes donnent des indications sur ce qui doit être entendu par opération de couverture.
(18) En pratique appelés embedded.
(19) Pour n'en citer que quelques-unes : les villes de Tulle et de Saint-Etienne, ou le département de la Seine- Saint-Denis.
(20) L'exemple est repris du rapport spécial de FitchRatings, La dette structurée des collectivités locales : gestion active ou spéculation ?, op. cit.
(21) Au nom du principe de mark-to-market de la très décriée norme comptable internationale IAS39. La norme a été rendue obligatoire par le Règlement (CE) n° 1606/2002 du Parlement européen et du Conseil du 19 juillet 2002, sur l'application des normes comptables internationales (N° Lexbase : L6959A4I).
(22) T. com. Toulouse, 27 mars 2008, aff. n° 2007J00839, Société Patrimoine languedocienne, SA d'HLM c/ Caisse d'Epargne Midi-Pyrénées (N° Lexbase : A4548EAP). Cet arrêt est plus amplement commenté par Alexandre Bordenave, Devoir de mise en garde du banquier : deux cas concrets opposés mais cohérents, Lexbase Hebdo n° 342 du 18 mars 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N9771BIQ).
(23) Ce devoir d'information se répand incessamment dans la jurisprudence de la Cour de cassation. La notion de best execution de la Directive (CE) 2004/39 du 21 avril 2004, concernant les marchés d'instruments financiers (N° Lexbase : L2056DYS) s'en rapproche, preuve d'une tendance de fond.
(24) Cass. com., 5 novembre 1991, n° 89-18.005, Monsieur Buon c/ Banque Populaire Bretagne-Atlantique (N° Lexbase : A3967ABK).
(25) Cass. com., 12 février 2008, n° 06-20.835., op cit.
(26) Nota. : Cass. com., 23 février 1993, n° 91-10.960, Crédit Industriel de l'Ouest c/ Epoux Chassagnard (N° Lexbase : A5531ABH), Bull. civ. IV, n° 68 ; Cass. com., 2 novembre 1994, n° 92-18.478, M. Pierre Launay c/ Caisse d'épargne écureuil de Versailles (N° Lexbase : A4714CL8), Bull. civ. IV, n° 319.
*Cet article reprend en substance les propos tenus par Gregory Benteux lors de la conférence "Les conséquences de la crise financière sur la gestion des collectivités locales" organisée à l'Assemblée nationale le 26 juin 2009 par AENSD1. Les propos refletés dans l'article n'engagent que son auteur.

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