[Jurisprudence] Le rattachement d'un enfant à la compagne de sa mère : la Cour de cassation inverse la tendance...

Par deux arrêts du 8 juillet 2010, la première chambre civile de la Cour de cassation semble bien remettre en cause les solutions acquises sur la question du rattachement d'un enfant à la compagne de sa mère (1). Jusqu'à présent, en effet, la Cour de cassation avait très clairement refusé l'adoption simple de l'enfant par la concubine de sa mère au motif, au demeurant difficilement contestable, qu'en vertu de l'article 365 du Code civil (N° Lexbase : L2884ABG), cette adoption faisait perdre à la mère l'exercice de l'autorité parentale, ce qui n'est pas conforme à l'intérêt de l'enfant (2). Elle admettait, en revanche, que l'autorité parentale soit déléguée à la concubine dans le cadre du partage de l'autorité parentale de l'article 377, alinéa 1er (N° Lexbase : L2924ABW), instauré par la loi du 4 mars 2002 (loi n° 2002-305 N° Lexbase : L4320A4R) (3). Les arrêts du 8 juillet 2010 permettent d'entrevoir une nouvelle approche de cette question sensible. Dans l'une des décisions, la Cour de cassation paraît entrouvrir la porte de l'adoption simple à la concubine de la mère au moins lorsqu'elle est prononcée à l'étranger, en considérant que la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant n'est pas contraire à l'ordre public (I), tandis que, dans le même temps, elle restreint considérablement, dans la seconde décision, l'accès de celle-ci à la délégation de l'autorité parentale au profit de la concubine de la mère, en la cantonnant aux circonstances exceptionnelles (II). I - La décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante de l'enfant n'est pas contraire à l'ordre public

Faits. Dans l'affaire ayant donné lieu à l'arrêt n° 08-21.740, deux femmes, l'une de nationalité française, et l'autre de nationalité américaine, vivant aux Etats-Unis avaient passé une convention de vie commune, dite "domestic partnership" ; la Cour supérieure du Comté de Dekalb (Etat de Georgie) avait prononcé l'adoption par la première de l'enfant de la seconde né après insémination par donneur anonyme. L'acte de naissance de l'enfant mentionnait la mère biologique comme la mère et l'adoptante comme "parent", l'une et l'autre exerçant l'autorité parentale sur l'enfant.

Cassation. La cour d'appel avait refusé d'accorder l'exequatur au jugement étranger d'adoption au motif que, selon les dispositions de l'article 365 du Code civil, l'adoptante est seule investie de l'autorité parentale, de sorte qu'il en résulte que la mère biologique est corrélativement privée de ses droits bien que vivant avec l'adoptante (CA Paris, 1ère ch., sect. C, 9 octobre 2008, n° 07/12218 N° Lexbase : A9098EA9). L'arrêt est cassé pour violation des articles 509 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6627H7L) et 370-5 du Code civil (N° Lexbase : L8430ASZ). La Cour de cassation affirme très clairement que "le refus d'exequatur fondé sur la contrariété à l'ordre public international français de la décision étrangère suppose que celle-ci comporte des dispositions qui heurtent des principes essentiels du droit français ; qu'il n'en est pas ainsi de la décision qui partage l'autorité parentale entre la mère et l'adoptante d'un enfant".

Exequatur. Sans entrer dans le débat du droit international privé, la seule question que se pose la Cour de cassation, comme avant elle la cour d'appel, est celle de savoir si la décision américaine qui prononce l'adoption et partage l'autorité parentale entre la mère biologique et l'adoptante peut dans son entier bénéficier de l'exequatur en France, c'est-à-dire produire des effets dont certains sont clairement contraires aux dispositions françaises.

Contrariété au droit français. En faisant découler de l'adoption de l'enfant par la concubine de la mère un partage de l'autorité parentale entre les deux femmes, la décision américaine était contraire aux dispositions de l'article 365 du Code civil selon lequel "l'adoptant est seul investi à l'égard de l'adopté de tous les droits d'autorité parentale, inclus celui de consentir au mariage de l'adopté, à moins qu'il ne soit le conjoint du père ou de la mère de l'adopté ; dans ce cas, l'adoptant a l'autorité parentale concurremment avec son conjoint, lequel en conserve seul l'exercice, sous réserve d'une déclaration conjointe avec l'adoptant devant le greffier en chef du tribunal de grande instance aux fins d'un exercice en commun de cette autorité". La jurisprudence (4) a eu l'occasion de préciser que, en l'état actuel de la législation française, les conjoints sont des personnes unies par les liens du mariage et qu'aucune extension n'a encore été prévue par le législateur aux personnes pacsées. Au regard de cette impossibilité pour la mère biologique de conserver ses droits parentaux sur l'enfant en cas d'adoption simple de celui-ci par sa concubine, la Cour de cassation avait donc exclu l'adoption dans un tel contexte (cf. supra).

Question prioritaire de constitutionnalité. L'arrêt du 8 juillet 2010 vient sans nul doute fragiliser la règle résultant de l'article 365 du Code civil. Contrairement à la cour d'appel en effet, la Cour de cassation considère qu'elle ne heurte pas un principe essentiel du droit français, et qu'elle ne peut fonder une exception d'ordre public international. La décision qui permet le partage de l'autorité parentale entre le parent biologique et son concubin adoptant peut donc produire des effets en France. Cette analyse de la Cour de cassation n'est peut être pas sans lien avec l'arrêt du même jour par lequel elle renvoie au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité sur le même sujet (Cass. QPC, 8 juillet 2010, n° 10-10.385, F-P+B N° Lexbase : A2176E4D). La Cour admet que "l'article 365 du Code civil institue une distinction entre les enfants au regard de l'autorité parentale, selon qu'ils sont adoptés par le conjoint ou le concubin de leur parent biologique" laquelle pourrait porter atteinte, selon les auteurs de la question prioritaire de constitutionnalité, au principe de non discrimination et au droit de mener une vie familiale normale (pour les adoptants comme pour les enfants) protégés par les dixième et onzième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L6821BH4). Le Conseil constitutionnel pourrait abroger l'article 365 du Code civil quitte à reporter les effets de cette abrogation pour laisser le temps au Parlement d'en tirer les conséquences sur le plan législatif, comme le lui permet l'article 62, alinéa 2, de la Constitution (N° Lexbase : L0891AHH) (5). Alors qu'il n'est pas exclu que l'article 365 soit déclaré inconstitutionnel, la Cour de cassation peut difficilement le qualifier de disposition relevant de l'ordre public international.

Cour européenne des droits de l'Homme. L'arrêt "Emonet c/ Suisse", rendu par la Cour européenne des droits de l'Homme le 13 décembre 2007 (CEDH, 13 décembre 2007, Req. 39051/03 N° Lexbase : A0601D3N) (6), pourrait fournir un argument en faveur de l'extension à l'adoption de l'enfant du concubin du régime de l'adoption de l'enfant du conjoint. Dans cet arrêt, en effet, la Cour européenne fait clairement savoir que la différence de régime entre l'adoption de l'enfant du conjoint et l'adoption de l'enfant du concubin "n'est plus forcément pertinente de nos jours et qu'il convient d'aller vers une adoption par le concubin du parent de l'enfant qui ne fasse pas perdre à ce dernier ses droits à l'égard de son enfant".

Double maternité. En admettent les effets en France d'une décision partageant l'autorité parentale entre la mère biologique et sa concubine qui a adopté l'enfant, la Cour de cassation permet de manière inédite, d'envisager l'adoption simple comme un moyen de rattacher un enfant à celle qui est, en réalité, sa deuxième mère. Une telle solution, prônée depuis longtemps par certains auteurs, a le mérite de faire correspondre la situation juridique à la réalité vécue par l'enfant et les adultes qui le prennent en charge. Elle permet en outre à l'adoptant d'être aux yeux de la loi un véritable parent, bénéficiant à la fois d'un lien de filiation et de l'exercice de l'autorité parentale. Au regard de la perspective d'évolution que permet d'envisager ce premier arrêt du 8 juillet 2010, le recours à la délégation de l'exercice de l'autorité parentale au bénéfice de la concubine de la mère perd de son utilité, surtout si la Cour de cassation la subordonne à des circonstances exceptionnelles...

II - La délégation de l'exercice de l'autorité parentale est subordonnée à l'existence de circonstances exceptionnelles

Jurisprudence antérieure. La Cour de cassation avait admis, dans une décision du 24 février 2006 (7), que l'exercice de l'autorité parentale pouvait être délégué à une personne de même sexe, avec qui le parent vit en union stable et continue (8). Elle avait précisé, dans cette décision, les conditions du partage de l'autorité parentale : il doit être démontré que ce dernier exerce un rôle réel et positif auprès des enfants et que le cadre juridique de la délégation parentale est nécessaire pour lui permettre de le poursuive, notamment en cas d'impossibilité pour le parent de l'enfant d'assumer son rôle. Une telle hypothèse semblait particulièrement correspondre aux hypothèses de concubines dont l'une mettait au monde un enfant qui lui était donc exclusivement rattaché, alors que les deux membres du couple se considéraient comme ses parents, la naissance de l'enfant étant fondée sur un projet commun. A la suite de la décision de 2006, on a pu considérer avec le professeur Hauser (9), que la délégation d'autorité parentale de l'enfant se présentait davantage comme un moyen de créer "un lien juridique, fût-il ténu" dans un couple homosexuel, qu'un moyen d'améliorer réellement la prise en charge de l'enfant.

Délégation croisée. C'est à partir de cette analyse que le juge aux affaires familiales de Lille a pu accorder une délégation de l'exercice de l'autorité parentale "croisée" à deux concubines homosexuelles pour leur enfant respectif né d'une PMA (10) ; leur avocat expliquant clairement que "l'objectif [était] de 'légaliser' la situation pour qu'elles aient chacune l'autorité parentale partagée sur les deux enfants et deviennent légalement co-responsables des deux enfants comme dans une famille classique". Les deux femmes vivaient en couple depuis 1989 et avaient conclu le 21 mai 2002 un pacte civil de solidarité ; le 5 octobre 1998, la première a mis au monde une fille, qu'elle avait seule reconnue tandis que le 10 novembre 2003, la seconde a mis au monde un garçon, qu'elle avait seule reconnu. Par requête conjointe la première concubine a saisi le juge aux affaires familiales d'une demande de délégation d'autorité parentale sur la petite fille au profit de sa compagne et celle-ci d'une demande aux mêmes fins sur le petit garçon.

Refus de la Cour de cassation. La Cour de cassation approuve la cour d'appel, saisie par le ministère public, d'avoir refusé la délégation de l'autorité parentale dans une telle hypothèse. Elle affirme, en effet, que "si l'article 377, alinéa 1er, du Code civil ne s'oppose pas à ce qu'une mère seule titulaire de l'autorité parentale en délègue tout ou partie de l'exercice à la femme avec laquelle elle vit en union stable et continue, c'est à la condition que les circonstances l'exigent et que la mesure soit conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant".

Nécessité de la délégation. La Cour relève, dans un premier temps, que les deux femmes "ne rapportaient pas la preuve de circonstances particulières qui imposeraient une délégation d'autorité parentale dès lors que les déplacements professionnels qu'elles invoquaient n'étaient qu'exceptionnels, que le risque d'accidents n'était qu'hypothétique et semblable à celui auquel se trouvait confronté tout parent qui exerçait seul l'autorité parentale". En se fondant sur l'absence de circonstances particulières pour refuser la délégation de l'autorité parentale, la Cour de cassation exclut que ce mécanisme juridique puisse servir, de manière générale, de support au rattachement d'un enfant à la concubine de sa mère qui l'élève concrètement avec cette dernière.

Défaut d'autonomie du partage de l'exercice de l'autorité parentale. Plus avant, la Cour de cassation semble refuser de faire du partage de l'exercice de l'autorité parentale de l'article 377, alinéa 1er, une délégation de l'autorité parentale autonome, distincte de la délégation classique, qui suppose une difficulté pour le ou les parents à prendre en charge leur enfant. On peut sans doute regretter cette analyse. Le partage de l'autorité parentale tel que conçu par le législateur de 2002 paraissait, en effet, davantage destiné à faciliter la prise en charge quotidienne de l'enfant dans le cadre d'une famille recomposée qu'à répondre à des difficultés insurmontables rencontrées par les titulaires de l'autorité parentale. La reconnaissance d'une certaine autonomie de cette délégation paraissait donc souhaitable. Mais elle supposait une appréciation spécifique des conditions de l'article 377 du Code civil et, notamment, du cantonnement de la délégation aux hypothèses dans lesquelles "les circonstances l'exigent". Or, la Cour de cassation ne paraît pas se diriger dans cette voie, ce qui ne va pas vraiment dans le sens d'une reconnaissance du rôle du beau-parent, homosexuel ou hétérosexuel.

Intérêt supérieur de l'enfant. La Cour de cassation reprend à son compte le deuxième argument de la cour d'appel selon lequel les deux concubines "ne démontraient en quoi l'intérêt supérieur des enfants exigeait que l'exercice de l'autorité parentale soit partagé entre elles et permettrait aux enfants d'avoir de meilleures conditions de vie ou une meilleure protection quand les attestations établissaient que les enfants étaient épanouis". Ce faisant, elle refuse de considérer que le partage de l'autorité parentale entre les deux femmes qui prennent en charge les enfants au quotidien des enfants est présumé conforme à l'intérêt supérieur de l'enfant. Ce n'est que dans des situations exceptionnelles -on peut penser à un enfant malade ou handicapé qui nécessiterait des soins particuliers- que l'intérêt de l'enfant pourrait nécessiter qu'il soit juridiquement rattaché à la compagne de sa mère. En lui-même ce rattachement n'est pas nécessaire pour que l'intérêt de l'enfant soit préservé. La Cour de cassation note, d'ailleurs, avec une dose de perversité que les enfants sont très épanouis sans cette délégation et que la "famille" fonctionne parfaitement dans les faits, sans qu'il ne paraisse nécessaire de consacrer cette situation. C'est oublier un peu vite que le droit est justement fait pour anticiper les difficultés et que la reconnaissance juridique du rôle joué auprès des enfants par "leur deuxième mère" ne devrait pas uniquement reposer sur le bon vouloir ou l'ouverture d'esprit de leur entourage !

Statut du beau-parent. La délégation de l'autorité parentale au sens de l'article 377, alinéa 1er, tel qu'interprété par la Cour de cassation, n'est donc finalement pas adaptée pour conférer à ce dernier un statut lui permettant de prendre en charge l'enfant au quotidien. Par cette décision restrictive, la Cour de cassation souhaite peut-être inciter le législateur à intervenir rapidement sur cette question. Il serait alors sans doute opportun que la question du rattachement d'un enfant au concubin ou à la concubine de son parent soit envisagée dans son ensemble, pour répondre à la fois sur le terrain de la parentalité et sur celui de la parenté. Il faudrait que soient traités dans un même texte les effets de l'adoption simple de l'enfant du concubin, et celui de la délégation de l'autorité parentale. En bref, il faudrait que soit enfin envisagé sérieusement un véritable statut du beau-parent sans tenir compte de son orientation sexuelle, ce que les pouvoirs publics ont en réalité toujours refusé de faire jusqu'à présent (11).

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(1) Sur ce sujet, lire également, Exequatur d'un jugement étranger prononçant l'adoption d'un enfant par un couple homoparental - Questions à Maître Caroline Mécary, avocate spécialisée en droit de la famille, Lexbase Hebdo n° 403 du 15 juillet 2010 - édition privée générale (N° Lexbase : N6302BP4).
(2) Cass. civ. 1, 20 février 2007, deux arrêts, n° 04-15.676, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2536DUH) et n° 06-15.647, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A2676DUN) ; D., 2007, p. 1047, note D. Vigneau ; JCP éd. G, 2007, II, 10068, note C. Neirinck ; AJ, p. 721, obs. C. Delaporte-Carre ; pan., p. 1467, obs. F. Granet-Lambrechts ; Dr. fam., 2007, comm. n° 80, note P. Murat ; Defrénois, 2007, p. 792, obs. J. Massip ; Cass. civ. 1, 19 décembre 2007, n° 06-21.369, Mme X, FS-P+B (N° Lexbase : A1286D3Z), Dr. fam., 2008, comm., n° 28, obs. P. Murat ; AJFamille, 2008, p. 75, obs. F. Chénedé.
(3) A. Gouttenoire et P. Murat, L'intervention d'un tiers dans la vie de l'enfant, Dr. fam., 2003, chron., n° 1.
(4) CA Riom, 27 juin 2006, Dr. fam., 2006, comm. n° 204, obs. P. Murat ; Gaz-pal., 15-16 septembre 2006, p. 6, note C. Mécary.
(5) Le Conseil constitutionnel a déjà utilisé cette faculté à propos des retraites des anciens combattants d'Algérie : Décision n° 2010-1 QPC du 28 mai 2010 (N° Lexbase : A6283EXY) et les obs. de Ch. Willmann, Le Conseil constitutionnel met fin à la "cristallisation" des pensions de retraite des ressortissants des anciennes colonies françaises, Lexbase Hebdo n° 397 du 3 juin 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2970BPP).
(6) JCP éd. G, 2008, I, 110, obs. F. Sudre ; AJFamille, 2008, p. 76, obs. F. Chénédé.
(7) Cass. civ. 1, 24 février 2006, n° 04-17.090, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1782DNC), AJ fam., 2006, p. 159, obs. F. Chénedé ; Dr. fam., 2006, comm. n° 89, obs. P. Murat ; RTDCiv., 2006 p. 297, obs. J. Hauser ; D., 2006 p. 897 note D. Vigneau, p. 876, Point de vue, H. Fulchiron.
(8) Dans le même sens, TGI Nice, 8 juillet 2003, 7 avril 2004, 30 juin 2004, AJFamille, 2004 p. 453, obs. F. Chénedé ; contra TGI Paris, 2 avril 2004 ; CA Paris, 5 mai 2006, qui applique à la lettre la solution dégagée par la Cour de cassation dans l'arrêt du 24 février 2006, AJFamille, 2006 p. 333.
(9) Obs. préc., ss Cass. civ. 1, 24 février 2006, préc..
(10) TGI Lille, 11 décembre 2007, n° 06-05918, AJFamille, 2008, p. 119 ; Lamy Droit civil, 2008, p. 41.
(11) Nos obs., L'intérêt de l'enfant ou l'intérêt des tiers..., Lexbase Hebdo n° 367 du 15 octobre 2009 - édition privée générale (N° Lexbase : N0923BM7).

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