[Jurisprudence] L'appréciation française des foreign-cubed class actions américaines

La fréquente multi-cotation des sociétés cotées françaises, le développement de leurs activités à l'international et la globalisation des marchés financiers conduisent à de nouveaux phénomènes, de nouveaux comportements des investisseurs et, notamment, celui tant décrié de "forum shopping" dans le cadre des contentieux boursiers. Il consiste, pour l'actionnaire mécontent devenu justiciable, à arbitrer entre la compétence matérielle de deux juges également compétents et ce, en fonction de son intérêt individuel et de la supposée attractivité de tel ou tel système de droit. Ainsi, de plus en plus de sociétés françaises sont attraites devant les juridictions américaines par des actionnaires français ayant subi des pertes sur des marchés financiers français. Ce succès s'explique par les possibilités procédurales offertes par le droit américain et, notamment, le mécanisme bien connu de la "securities class action" permettant dans le domaine financier la réparation collective des pertes subies du fait de la mauvaise information produite par la société et ses dirigeants. Ainsi, ces actions collectives engagées contre des sociétés étrangères, dont les titres ont été achetés par des actionnaires étrangers sur des marchés financiers hors Etats-Unis sont-elles communément appelées des "foreign-cubed class actions". L'affaire "Vivendi Universal", dont l'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 28 avril 2010 n'est qu'un épisode, en est un exemple des plus topiques. En l'espèce, des actionnaires français ont choisi de participer à la class action initiée à l'encontre de la société cotée française Vivendi devant le District Court de New York pour production d'informations fausses ou trompeuses et ce sur la base de l'article 10(b) du Securities Exchange Act de 1934. Dans la décision du 21 mai 2007 (1) qui certifie la class action, le tribunal de première instance de New York a accepté d'inclure les investisseurs français dans l'action collective, ce qu'il a confirmé par ailleurs le 31 mars 2009 (2). Or, devant les juridictions françaises, la société Vivendi conteste la validité de l'action des actionnaires français, allègue d'un préjudice du fait de l'exercice abusif du droit d'ester en justice et effectue une demande d'injonction de désistement de la procédure pendante aux Etats-Unis. Cette argumentation a été rejetée dans un jugement du TGI de Paris en date du 13 janvier 2010 (TGI Paris, 1ère ch, 1ère sect, 13 janvier 2010, n° 09/15408, Société Vivendi c/ Monsieur Gérard Morel, ADAM N° Lexbase : A9968EW4). L'arrêt de la cour d'appel de Paris en date du 28 avril 2010 vient confirmer le raisonnement des juges de première instance : la participation de justiciables français à une securities class action ne constitue pas un abus de forum shopping. Elle en reconnaît donc l'efficacité procédurale (I). La cour aborde également la question de la compétence du for américain, faisant écho à la jurisprudence américaine la plus récente (II).

I - La reconnaissance par les juridictions françaises de la procédure américaine de class action

La cour d'appel de Paris énonce le principe selon lequel la participation d'actionnaires français à une class action devant une juridiction américaine, et ce à l'encontre d'une société ayant son siège en France, n'est pas en soi abusive (A). Cependant, la cour ne se prononce pas sur l'éventuelle contrariété de cette action à l'ordre public international, le juge américain ne s'étant pas encore prononcé sur le fond du litige (B).

A - De l'absence d'abus de forum shopping

L'efficacité procédurale de la class action est donc reconnue par le juge français. Elle ne constitue pas en soi un abus d'ester en justice, ou, pour reprendre l'expression de la cour, un "abus de forum shopping", fautif au sens de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ).

En l'espèce, la cour d'appel de Paris applique de façon restrictive la notion d'abus d'ester en justice, dans le cadre particulier d'un litige international : pour constituer un tel abus, il faut, selon les critères du droit positif, faire preuve soit d'une légèreté blâmable, soit d'une intention malicieuse ou malveillante. Or, dans les faits, la saisine du juge américain ne résulte, selon l'arrêt, d'aucune manoeuvre frauduleuse. Pour arriver à cette conclusion, la cour d'appel fait appel à plusieurs éléments factuels : d'une part, elle affirme que la procédure d'action collective a été engagée et par des investisseurs américains et par des investisseurs étrangers, la demande de certification de la "class action" ayant été la plus large possible. D'autre part, elle se penche sur les conséquences de la participation des investisseurs français à cette action collective : leur éviction n'aurait, de toutes les façons, pas de conséquences sur les suites de l'action et sur les coûts supportés par la société Vivendi pour assurer sa défense. Le raisonnement de la cour justifie la légitimité de l'action des actionnaires français par l'absence de lien de causalité entre la faute alléguée, à savoir le caractère abusif de la procédure intentée aux Etats-Unis et le préjudice invoqué, c'est-à-dire les frais engagés par la société Vivendi dans une telle procédure. Les actionnaires français ne sont pas à l'origine de la class action et, par conséquent, leur désistement serait sans conséquence sur l'action menée devant le juge américain. Ce n'est pas tant une possible faute des actionnaires français qui est, ici, examinée pour caractériser l'absence d'abus que les effets de leur volonté d'agir sur l'action judiciaire en cours.

La licéité d'une telle action contentieuse, qui fait montre de l'"habilité procédurale" des investisseurs français engagés dans la class action américaine ne cesse cependant de faire débat. Au centre notamment des discussions, la notion de forum shopping (3), point de friction entre la compétence matérielle des juges nationaux et la liberté d'agir des justiciables dans un contexte financier international. En l'espèce, les actionnaires français de la société française Vivendi ont fait le choix d'une action judiciaire sous l'égide de la réglementation financière américaine et la direction du for américain. Or, selon les juges de la cour d'appel de Paris, ce choix n'est que le juste corollaire du "droit d'ester en justice", "droit fondamental" et ne constitue donc pas en soi une faute. Selon la cour, "la volonté des intimés d'obtenir d'une juridiction américaine la reconnaissance d'un droit à indemnisation qu'ils revendiquent dans des conditions qu'ils considèrent comme favorables à leurs intérêts" ne procède pas de la fraude. Cela n'est que l'expression large de leur liberté d'agir en justice. Au demeurant, le choix d'agir pour les investisseurs français devant les tribunaux américains s'explique de façon aisée : la procédure engagée favorise largement les demandeurs et la possibilité d'indemnisation est très importante. Rappelons à ce sujet quelques éléments de procédure comme par exemple le principe dit de discovery : dans le cadre de cette procédure, les membres de la class peuvent obtenir une injonction au terme de laquelle la société mise en cause doit communiquer tout élément de preuve, y compris des éléments qui lui seront défavorables.

En résumé, c'est donc un parti pris très libéral que celui de la cour d'appel. La cour distingue clairement l'exercice du forum shopping et son possible abus, abus qu'elle apprécie par ailleurs de façon restrictive, éludant toute référence à la coordination entre systèmes juridiques ou au principe de courtoisie internationale.

B - De la question de l'ordre public international français

La cour d'appel de Paris précise également l'articulation entre l'action collective américaine et l'ordre public international français. Répondant aux arguments de la défense, elle rappelle notamment que "l'éventuelle contrariété de la décision de ce juge au regard de l'ordre public international français, à supposer que celle-ci soit constitutive d'un tel abus, ne peut être posée en l'absence d'un jugement du litige rendu à ce jour".

Le point de vue selon lequel la class action américaine ne peut être reconnue en France car elle serait contraire à l'ordre public international est ici classiquement avancé. L'on peut en rappeler les principaux arguments (4). D'une part, l'action en justice doit être issue de la volonté individuelle. Or, le principe de l'"opt out", qui aboutit à une définition a priori des caractéristiques de la class contreviendrait à ce principe. Il serait impossible de le concilier avec l'adage selon lequel "nul ne plaide par procureur". Ensuite, ce type d'action n'obéirait ni au principe du contradictoire, dès lors que le défendeur ne connaît pas exactement la composition de la class, ni à celui d'individualisation de la réparation. Enfin le principe de "discovery", tel que présenté précédemment serait incompatible avec le système français de production de la preuve et de droits de la défense.

Etant en contrariété avec les grands principes de notre système judiciaire, un régime de class action d'inspiration américaine ne pourrait donc pas être adopté en France et a fortiori une action collective américaine à laquelle des minoritaires français participent contreviendrait nécessairement à l'ordre public international français. Ce point de vue peut cependant être discuté. C'est ce qu'a tenté le tribunal de New York, dans sa décision de certification du 21 mai 2007. Notons que cette démonstration s'est faite dans le cadre d'un test de probabilité au terme duquel le juge américain vérifie si le jugement qu'il sera amené à prononcer en faveur des investisseurs étrangers pourra, selon toute vraisemblance, être reconnu par l'Etat étranger. Le juge américain s'efforce d'y démontrer l'absence de contrariété d'une telle action collective à l'ordre public international français. Il rappelle notamment l'existence d'actions collectives en droit français, et notamment celle des syndicats. Il argumente également que le principe "nul ne plaide par procureur" ne fait pas partie de la conception de l'ordre public international français.

La cour d'appel de Paris, quant à elle, rejette les arguments de la société Vivendi, ne se prononçant pas sur une telle compatibilité. Elle rappelle, en effet, que la procédure de class action à l'encontre de la société Vivendi n'est qu'au stade de la certification et que, par conséquent, il n'y a pas de jugement sur le fond du litige. En conséquence, elle ne peut se prononcer sur la violation ou non de l'ordre public international.

Le juge français ne s'est donc pas laissé influencer par le juge américain. Il ne préjuge pas d'une éventuelle violation de l'ordre public international, ce dans le cas hypothétique où le juge américain se prononcerait en faveur des investisseurs français. Néanmoins, il refuse de se prononcer a priori et de façon déclaratoire sur la reconnaissance du jugement futur. Cet examen se fera donc au stade de l'exequatur : il s'agira de savoir, les tribunaux français n'ayant jamais directement tranché la question, si le jugement prononcé dans le cadre d'une class action aux Etats-Unis sera reconnu avec force exécutoire en France. Cette décision laisse donc place en droit interne à des incertitudes, incertitudes relayées par l'évolution récente de la jurisprudence américaine.

II - La compétence du for américain, une compétence discutée

En droit interne, la cour d'appel de Paris reconnaît la compétence du juge américain pour se prononcer sur un litige dont les liens de rattachement avec le territoire français sont cependant très forts (A). Néanmoins, elle ne se prononce pas directement sur les conséquences de cette compétence, à savoir l'application de la réglementation américaine. Il est revenu in fine aux juridictions américaines et notamment à la Cour suprême, de se prononcer sur la question de l'extraterritorialité de la régulation financière des Etats-Unis (B).

A - Le raisonnement de la cour d'appel de Paris

Pour appuyer son argumentation, la cour d'appel de Paris raisonne en deux temps : d'une part, elle indique qu'il n'y a pas de compétence exclusive du juge français et, d'autre part, elle précise qu'il existe des liens sérieux entre le litige et le for américain.

Quant à l'absence de compétence unique du juge français, il est rappelé que les deux juridictions sont également intéressées par le contentieux. Eu égard aux dispositions du Règlement n° 44/2001 (Règlement du 22 décembre 2000, concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale N° Lexbase : L7541A8S), pouvaient être envisagées la saisine des juridictions du lieu où la société Vivendi a son siège mais également celle des juridictions du lieu de la réalisation du dommage ou de la production du fait générateur. Dès lors que les deux fors étaient en concurrence, il existait donc une option de compétence que les actionnaires minoritaires de Vivendi étaient libres d'exercer.

La cour s'efforce, dans un second temps d'établir les liens caractérisés entre le litige et la compétence du juge américain. Pour ce faire, elle reprend en partie les développements de la décision du tribunal de première instance de New York du 21 mai 2007, la cour précisant que ces éléments avaient été "amplement débattus devant le juge américain": les actions acquises par les intimés étaient cotées à la bourse de New York, les infractions reprochées à la société Vivendi consistaient en un non-respect par celle-ci de la réglementation boursière de New York et les dirigeants de la société étaient eux-mêmes domiciliés à New York. La force de ces éléments de rattachement reste très discutée, les actionnaires français ayant acquis leurs titres sur des marchés financiers français, titres émis par une société de droit français ayant ses principales activités en France. Comme a pu l'argumenter la société Vivendi, la compétence du juge français serait donc naturelle en raison de l'effectivité de son siège social en France et de la réalisation du dommage sur le territoire français.

Cependant, la cour choisit de ne pas retenir l'efficacité de la notion proposée de juge "naturel". Ce concept de "juge naturel" aurait pu, a contrario, conduire à la reconnaissance de la compétence première du juge français, primant alors sur un juge américain à la compétence subsidiaire. A cela, les juges de la cour d'appel ont répondu qu'il n'existe "aucune hiérarchie entre les différents fors pour connaître du litige". La cour a ainsi refusé d'appliquer à la pratique la théorie du juge naturel développée en doctrine, application qu'avait pourtant choisi de faire précédemment la Cour de cassation (5).

La cour d'appel choisit donc de se fonder sur deux critères : dans l'hypothèse d'une concurrence de compétence entre deux juridictions, le justiciable dispose d'une option de compétence. Il faut, pour ce faire, qu'il existe des liens sérieux entre la demande et le tribunal choisi, le choix du tribunal n'ayant donné lieu à aucune manoeuvre frauduleuse. La solution de la cour d'appel de Paris se prononce ainsi clairement sur une reconnaissance large de la compétence du juge américain dans le cadre de la procédure de class action. Cependant, elle n'aborde que très indirectement la question de l'extraterritorialité de la réglementation financière américaine, pourtant au centre de la réflexion sur les securities class actions.

B - Les suites incertaines du contentieux

Dans un arrêt rendu le 24 juin 2010 dans l'affaire "Morrison v. National Australia Bank Ltd" (6), la Cour suprême des Etats-Unis a répondu de façon éclairante à la question de la compétence du juge américain lors de foreign-cubed class actions (7). Elle répond également à un problème qui lui est nécessairement lié, à savoir l'application extraterritoriale de la réglementation fédérale financière américaine et notamment de la section 10(b) du Securities Exchange Act de 1934.

En effet, ledit texte n'aborde pas de façon expresse la question de son application territoriale : c'est donc la jurisprudence fédérale et notamment les arrêts des cours américaines du Second Circuit qui a développé sur plusieurs dizaines d'années et par une série de décisions, une analyse multicritères, ce afin de déterminer si le litige présente des liens sérieux avec le territoire américain. Cela passait par un "conduct test" et par un "effect test": la Section 10(b) s'appliquait en cas de localisation de la conduite litigieuse sur le marché américain ou de la localisation des effets de ladite conduite sur le territoire américain.

Cependant, cette construction prétorienne n'était pas exempte de critiques, comme l'a relevé la Cour suprême des Etats Unis : aussi, note-t-elle que les critères choisis sont complexes et offrent peu de prévisibilité. De plus, elle affirme, qu'à moins d'une volonté contraire expresse de la part du législateur américain, la réglementation financière américaine est destinée à s'appliquer uniquement sur le territoire des Etats-Unis. En l'espèce, rien n'indique que le législateur a voulu une application extraterritoriale du texte édicté en 1934. Il n'est donc pas, par principe, d'application extraterritoriale.

Selon la Cour suprême américaine, la Section 10(b) s'applique selon deux autres critères territoriaux : celui du lieu de cotation et celui du lieu de transaction. La réglementation financière américaine ne s'applique qu'aux achats et ventes d'instruments financiers sur le territoire américain et aux transactions réalisées sur des titres cotés aux Etats-Unis (8). Autrement dit, les actionnaires étrangers ne pourront plus s'associer à des "Securities class actions" américaines contre des sociétés non américaines dont ils ont acquis les actions en dehors du territoire américain.

Les deux critères prétoriens de la conduite et des effets sont donc abandonnés, ce qui réduit fortement les possibilités de "foreign-cubed class actions" et ce qui donne, par ailleurs, satisfaction à la France qui avait déposé un amicus curiae (9) en ce sens devant la Cour suprême. En sachant que le tribunal de New York avait pu utiliser le conduct test pour conclure à l'application de la réglementation financière américaine (10), reste à savoir quelles seront les conséquences de cette décision dans le litige qui oppose la société Vivendi à ses actionnaires français.

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(1) Affaire In re Vivendi Universal, SA Securities litigation, United States District Court, New York, 21 mai 2007 (juge Holwell)
(2) Pour une analyse détaillée de cette décision, voir. H. Muir Watt, Régulation de l'économie globale et l'émergence de compétences déléguées : sur le droit international privé des actions de groupe, A propos de l'affaire Vivendi Universal, Revue critique de droit international privé, 2008, p. 581.
(3) Sur la notion de forum shopping, voir, not., Daniel Cohen, Contentieux d'affaires et abus de forum shopping, Recueil Dalloz, 2010, p. 975.
(4) Voir J. Lemontey et N. Michon, Les "class actions" américaines et leur éventuelle reconnaissance en France, Journal du droit international (Clunet) n° 2, avril 2009, var. 2.
(5) Voir la jurisprudence citée par Daniel Cohen, art. préc..
(6) Voir not. E. Gaillard, Foreign-Cube La Cour suprême des Etats-Unis amenée à se prononcer, JCP éd G., 29 mars 2010, 366.
(7) Sur cette notion, voir S. Lambert, Clauses attributives de juridiction statutaires : une arme efficace contre les foreign-cubed Class Actions ?, Bulletin Joly Bourse, 1er mai 2010, n° 3, p. 264.
(8) V. l'arrêt de la Cour suprême du 24 juin 2010: "The Exchange Act's focus is noton the place where the deception originated, but on purchases andsales of securities in the United States. Section 10(b) applies only totransactions in securities listed on domestic exchanges and domestictransactions in other securities"
(9) Procédure admise devant la Cour suprême des Etats-Unis selon laquelle un tiers peut faire entendre son point de vue sur une question posée par un litige en cours auprès du juge saisi de ce litige. En l'espèce un amicus curiae a été également déposé par le Royaume-Uni, l'Australie et l'Irlande.
(10) Voir decision : "the fraud alleged in the (complaint) was perpetrated in important part, in United States".

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