[Doctrine] Chronique de droit interne des contrats publics - Juillet 2010

Lexbase Hebdo - édition publique vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique d'actualité de droit interne des contrats publics, rédigée par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique. La jurisprudence administrative actuelle est riche de plusieurs décisions intéressantes, dont trois sont ici mises en évidence. La première concerne les modalités de négociation des délégations de service public dont le Conseil d'Etat rappelle qu'elles doivent continuer à reposer sur la liberté (CE 2° et 7° s-s-r., 18 juin 2010, n° 336120, Communauté urbaine de Strasbourg et n° 336135, Société Seche Eco Industrie, mentionné dans les tables du recueil Lebon). La deuxième rappelle les conditions dans lesquelles un candidat irrégulièrement évincé peut prétendre à une indemnisation et précise que la constitution d'une filiale et l'attribution à celle-ci d'une mission de service public ne peut être assimilée à une opération de sous-traitance (CE 2° et 7° s-s-r., 7 juin 2010, n° 308883, Société des transports Galiero, mentionné dans les tables du recueil Lebon). Enfin, le dernier arrêt (CE 2° et 7° s-s-r., 18 juin 2010, n° 335611, OPAC Habitat Marseille Provence, mentionné dans les tables du recueil Lebon) vient limiter l'obligation d'évaluation du montant du marché à bons de commande.

• Précisions sur les modalités de négociation des délégations de service public : la liberté dans le respect de l'égalité (CE 2° et 7° s-s-r., 18 juin 2010, n° 336120, Communauté urbaine de Strasbourg et n° 336135, Société Seche Eco Industrie, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3200E3W)

A une époque ou les principes généraux de la commande publique n'en finissent plus de durcir le régime de passation des contrats publics, y compris en matière de délégation de service public (1), les entreprises et les collectivités publiques trouveront sans doute un motif de satisfaction dans l'arrêt "Communauté urbaine de Strasbourg et Société Seche Eco Industrie" rendu par le Conseil d'Etat 18 juin 2010 et qui rappelle la liberté des personnes publiques dans l'organisation des négociations menées au cour du processus de conclusion des délégations de service public.

L'une des caractéristiques du régime de passation des contrats de délégation de la gestion d'un service public réside dans la place centrale accordée au principe de l'intuitu personae. Parce qu'une mission de service public est en cause et parce que l'intérêt général est le poumon du service public, le législateur a souhaité permettre aux personnes publiques de continuer à choisir leurs délégataires en fonction de leurs qualités intrinsèques, et spécialement de la confiance qu'ils inspirent, et non pas au terme d'une procédure dont la mécanique viendrait à élire un candidat n'offrant pas les meilleures garanties aux yeux des personnes publiques délégantes. Plus précisément, la loi "Sapin" du 29 janvier 1993 (2) a posé le principe de la publicité et de la mise en concurrence, cela dans un but évident de lutte contre la corruption et autres manoeuvres illicites, mais a préservé le principe du libre choix du délégataire (lequel n'est que la généralisation du principe du libre choix du concessionnaire que notre droit connaît depuis la seconde moitié du XIXème siècle au moins). La liberté octroyée aux personnes publiques est donc très large, comme en témoignent les termes de la loi (et du Code général des collectivités territoriales). L'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L0551IGI) dispose, en effet, que "les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire" et l'article L. 1411-5 du même code (N° Lexbase : L3849HWH) ajoute, en son dernier alinéa, que c'est au vu de l'avis de la commission que "l'autorité habilitée à signer la convention engage librement toute discussion utile avec une ou des entreprises ayant présenté une offre. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant, notamment, la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat".

Dans la présente affaire, la communauté urbaine de Strasbourg avait engagé une procédure de passation d'une délégation de service public ayant pour objet l'exploitation d'une usine d'incinération et des équipements de valorisation des déchets ménagers. Deux groupements ont déposé des offres et ont été admis à négocier, conformément à l'article L. 1411-1 du Code général des collectivités territoriales. Trois réunions contradictoires ont ensuite eu lieu, et la personne publique délégante a estimé au terme de la dernière (qui s'est tenue le 20 octobre 2009), que la phase de négociation était arrivée à son terme. Elle a donc rejeté comme tardive une dernière proposition formulée par le premier groupement le 3 décembre 2009. La communauté urbaine de Strasbourg a ensuite convoqué le second groupement aux fins de finalisation de son offre, et le conseil communautaire a enfin autorisé son président à signer le contrat avec lui par une délibération du 18 décembre 2009. Mais avant que le contrat ne soit signé, le premier groupement a saisi le juge des référés précontractuels qui a annulé la procédure par une ordonnance du 14 janvier 2010 au motif que l'établissement public de coopération intercommunale avait manqué à ses obligations de mise en concurrence en poursuivant au-delà du 20 octobre 2009 la négociation avec un seul candidat, sans avoir informé l'autre partie de son choix, et en ne prenant pas en compte les dernières propositions du groupement finalement écarté.

Saisi d'un recours en cassation dirigé contre cette ordonnance, il appartenait au Conseil d'Etat de préciser l'étendue de la marge de manoeuvre des personnes publiques dans la conduite des négociations préalables à la signature d'une convention de délégation de service public. Censurant l'erreur de droit commise par le juge des référés précontractuels, la Haute juridiction administrative considère que les dispositions codifiées de la loi "Sapin" n'encadraient pas les modalités de l'organisation des négociations par la personne publique. Plus précisément, l'établissement public n'était donc pas tenu de fixer un calendrier préalable de négociation, de même qu'il n'était pas tenu de faire connaître son choix de ne pas poursuivre les négociations avec l'un des deux candidats. Une telle solution, empreinte de libéralisme, trouve, toutefois, ses limites dans le nécessaire respect du principe d'égalité. Le Conseil d'Etat rappelle, en effet (3), que le respect du principe d'égalité exige que, lorsque des négociations sont menées avec plusieurs entreprises à la suite de la remise des offres et que l'autorité délégante confie à ces entreprises un délai de remise de nouvelles offres, la personne publique soit tenue aux mêmes exigences que lors de la procédure de publicité et de recueil des offres. Précisément, il ne lui est alors pas possible de proroger ce nouveau délai pour une partie seulement des entreprises intéressées.

En l'espèce, aucun manquement au principe d'égalité dans la conduite des négociations n'a pu être identifié, dès lors que la communauté urbaine avait clairement fait savoir aux deux groupements que leurs meilleures offres devaient impérativement être remises le 21 octobre 2009, soit vingt-quatre heures après la dernière réunion de négociation. L'arrêt du 18 juin 2010 apporte, également, une précision d'importance en ajoutant qu'aucun texte ni aucun principe n'imposait à la personne publique délégante d'informer le candidat évincé du rejet de sa proposition, ni des motifs de ce rejet. Au total, il ne fait pas de doute que la spécificité du régime de passation des délégations de service public est préservée, contrairement à ce qu'aurait pu laisser la dynamique unificatrice inhérente aux principes de la commande publique. C'est un point essentiel de satisfaction que de voir que le Conseil d'Etat reste attaché à l'idée que la distinction entre les délégations de service public et les marchés publics ne doit pas être seulement notionnelle, mais qu'elle doit aussi se concrétiser du point de vue de leur régime juridique respectif.

• Indemnisation à la suite de l'éviction irrégulière d'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public et distinction entre sous-traitance et opération de filialisation (CE 2° et 7° s-s-r., 7 juin 2010, n° 308883, Société des transports Galiero, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9200EYE)

Le seul fait de présenter sa candidature à l'attribution d'un contrat administratif est source de dépenses non négligeables (préparation du dossier, de l'offre, etc.) et il est donc fréquent, et légitime, que les entreprises irrégulièrement évincées se retournent le moment venu vers le pouvoir adjudicateur afin d'obtenir une indemnisation. La jurisprudence reconnaît un tel droit à indemnisation dans les conditions qui suivent. Il appartient, tout d'abord, au juge de vérifier si l'entreprise était dépourvue de toute chance de remporter le marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a, alors, droit à aucune indemnité. Tel peut être le cas lorsque l'offre présentée ne respecte pas le règlement de la consultation, ou encore lorsque l'offre ne met pas le candidat en position d'emporter le marché. Il va de soi que l'offre est examinée à la lumière des critères de choix préalablement déterminés par le pouvoir adjudicateur, ce qui revient à dire que le candidat ayant présenté l'offre la moins chère (la moins disante, pour employer une formule aujourd'hui passée de mode) peut se voir refuser tout droit à indemnité si le choix des offres devait s'opérer sur la base d'une pluralité de critères, à l'exclusion de celui du prix (4). En revanche, s'il apparaît au juge que l'entreprise avait une chance de remporter le marché, elle a droit, dans ce cas, au remboursement des frais engagés pour présenter son offre. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché qu'elle a droit à l'indemnisation du manque à gagner qu'elle a subi, le préjudice subi par l'entreprise présentant, alors, un caractère certain.

Les règles évoquées ci-dessus à grands traits sont rappelées par le Conseil d'Etat dans son arrêt "Société des transports Galiero" du 7 juin 2010. L'intérêt de ladite décision ne réside, cependant, pas dans la réaffirmation desdites règles mais dans leur application à une espèce tout à fait particulière. Dans le cadre de la procédure de passation d'une délégation de service public portant sur l'exploitation de son réseau de transports urbains et scolaires, la commune de Salon-de-Provence avait exigé, dans le cahier des charges du dossier de la consultation, que la société attributaire s'engage à créer une société d'exploitation dont le siège serait sur la commune. Elle avait, également, limité le périmètre des activités pouvant être sous-traitées, celles-ci étant limitées aux activités annexes liées à l'entretien du matériel. La procédure de passation du contrat avait, ensuite, été jugée irrégulière au motif tiré de la méconnaissance du principe d'égalité entre les candidats. La société des transports Galiero avait donc saisi le tribunal administratif de Marseille d'une demande tendant à condamner la commune à l'indemniser des préjudices subis du fait de son éviction irrégulière du contrat. Cette demande fut rejetée aussi bien en première instance qu'en appel.

Saisi d'un recours en cassation, le Conseil d'Etat a cassé l'arrêt de la cour administrative d'appel de Marseille (5) qui avait estimé que la société n'avait aucune chance d'emporter le contrat, et donc d'obtenir une indemnité, en déduisant d'une lettre adressée par la société au maire de la commune que son intention était bien de sous-traiter l'exploitation principale du réseau, alors que la commune l'avait précisément interdit. Or, pour le Conseil, une telle interprétation était manifestement excessive ; les juges d'appel auraient dû, au moins, rechercher si l'intention de la société était de signer elle-même le contrat pour en confier l'exécution à sa filiale par un sous-traité, ou si le contrat devait être passé avec la filiale à créer. Plus encore, le Conseil considère au fond que la création d'une filiale par la société requérante pour exploiter le réseau de transports de la commune, imposée au délégataire par les prescriptions du cahier des charges de la consultation, à supposer même que la requérante soit la signataire de la convention et non cette filiale, ne pouvait pas être regardée comme une sous-traitance de l'exploitation principale du réseau prohibée par ce cahier des charges. C'est assurément une solution empreinte de réalisme car la vie des entreprises est de plus en plus rythmée par de nombreuses filialisations.

Il y a donc une différence importante à opérer entre l'opération de sous-traitance par laquelle un entrepreneur confie à une autre personne par un sous-traité, et sous sa responsabilité, l'exécution de tout ou partie du contrat, et une simple opération de filialisation destinée à répondre à la demande d'une commune souhaitant que la gestion de son réseau de transports soit assurée par une personne morale dédiée implantée sur son territoire. Il n'y a, dans ce dernier cas, qu'une simple autonomisation de la gestion du service public, et sans doute pas une véritable sous-traitance. Irrégulièrement évincée, la société requérante n'était pas dépourvue de toute chance de remporter le contrat car son offre reposait sur des prix plus bas que ceux de la seule offre concurrente. Elle pouvait donc prétendre au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. En revanche, elle ne justifiait pas d'une chance sérieuse d'emporter le contrat, faute d'avoir produit l'offre remise à la commune, notamment, et ne pouvait donc pas demander une indemnisation de son manque à gagner.

• Marchés à bons de commande : le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'estimer la part représentée par les différentes prestations dans l'ensemble du marché (CE 2° et 7° s-s-r., 18 juin 2010, n° 335611, OPAC Habitat Marseille Provence, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9859EZ8)

Le principe des marchés publics à bons de commande est de ne fixer que la nature et le prix des prestations à fournir par le titulaire du marché, sans en déterminer précisément l'importance. Ce n'est qu'au fur et à mesure de l'émission des bons de commande par le pouvoir adjudicateur qu'ils sont ensuite exécutés (6). Leur régime juridique est déterminé par l'article 77 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L7038IEE) et complété par la jurisprudence administrative, comme le montre l'arrêt "OPAC habitat Marseille Provence" rendu par le Conseil d'Etat le 18 juin 2010.

L'établissement public avait engagé une procédure de passation d'un marché à bons de commande ayant pour objet la location et l'entretien de matériels anti-intrusion. Le juge des référés précontractuels du tribunal administratif de Marseille a ensuite annulé la procédure de passation par une ordonnance du 28 décembre 2009 à la demande de la société Sitex, dont l'offre avait été rejetée. Le juge des référés a reproché au pouvoir adjudicateur d'avoir manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ne publiant pas, en sus du minimum et du maximum en valeur, une estimation de la part que pouvait représenter dans l'ensemble du marché chacune des prestations distinctes demandées aux entreprises candidates.

L'on se souvient que l'une des pierres d'achoppement des marchés publics à bons de commande a longtemps été constituée par la question de la fixation des montants minimum et maximum. Le Code des marchés publics de 2006 a réglé la question en supprimant l'obligation de fixer le minimum et le maximum en valeur ou en quantité. L'article 77 de ce code dispose, en effet, que le marché à bons de commande peut "prévoir un minimum ou un maximum en valeur ou en quantité ou un minimum, ou un maximum ou encore être conclu sans minimum ni maximum". L'arrêt du 18 juin 2010 vient utilement compléter ce dispositif en confirmant que c'est davantage la liberté que la contrainte qui gouverne ce type de marchés. Pour le juge des référés précontractuels, l'établissement public aurait dû évaluer la valeur de chacune des prestations prévues au marché. Plus précisément, il aurait dû chiffrer le montant estimé des prestations portant respectivement sur la fourniture-location de portes et fenêtres, sur la télésurveillance, sur les interventions de sécurité, sur l'évacuation de gravats et de débarras du logement consécutifs aux travaux.

Le Conseil d'Etat censure cette ordonnance car l'article 77 du Code des marchés publics n'impose aucunement une telle évaluation. La précision est d'importance car l'on sait que le juge administratif avait déjà eu l'occasion d'affirmer que, même dans le cas de marchés passés sans minimum ni maximum, le pouvoir adjudicateur était tout de même tenu de mentionner "à titre indicatif et prévisionnel, les quantités de matériels à fournir ou les éléments permettant d'apprécier l'étendue du marché" (7). Cette obligation découle directement du droit de l'Union européenne, lequel assimile les marchés à bons de commande à des accords cadres et précise que, "dans le cas d'accords-cadres [il y a lieu d'] indiquer également la durée de l'accord-cadre, la valeur totale des prestations à estimer pour toute la durée de l'accord-cadre ainsi que, dans toute la mesure du possible, la valeur et la fréquence des marchés à passer" (8). Mais cette obligation d'évaluation ne s'impose qu'en ce qui concerne le marché pris dans sa globalité et ne concerne donc pas les différentes prestations prises isolément.

François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique

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(1) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2009, n° 328827, Etablissement public du musée et du domaine national de Versailles, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8416EPE).
(2) Loi n° 93-122 du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (N° Lexbase : L8653AGL), dont les dispositions sont codifiées dans le Code général des collectivités territoriales en ce qui concerne les collectivités territoriales et leurs établissements publics (CGCT, art. L. 1411-1 et suivants).
(3) Voir, déjà, CE, 9 août 2006, n° 286107 et n° 286108, Compagnie générale des eaux (N° Lexbase : A8771DQW), CP-ACCP, octobre 2006, p. 89, note C. Cabannes et B. Neveu.
(4) CE 7° s-s., 10 août 2005, n° 259444, Société entreprise de travaux publics de l'Ouest (N° Lexbase : A3773DKX), Contrats Marchés publ., 2005, comm. 302, note F. Llorens.
(5) CAA Marseille, 6ème ch., 25 juin 2007, n° 03MA00359 (N° Lexbase : A6693DX8).
(6) Notons, toutefois, que la naissance effective des relations contractuelles intervient dès la conclusion du marché. L'émission des bons de commande ne constitue qu'une modalité d'exécution du marché.
(7) CE 2° et 7° s-s-r., 24 octobre 2008, n° 313600, Communauté d'agglomération de l'Artois (N° Lexbase : A8602EAT), Contrats Marchés publ., 2008, comm. 275, note G. Eckert ; CE 2° et 7° s-s-r., 20 mai 2009, Ministre de la Défense, n° 316601 (N° Lexbase : A1819EHT) et n° 316602 (N° Lexbase : A1820EHU), Contrats Marchés publ., 2009, comm. 231, obs. F. Llorens.
(8) Annexe VII.A de la Directive (CE) n° 2004/18 du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services (N° Lexbase : L1896DYU), JOUE n° L 134, 30 avr. 2004, p. 114.

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