[Questions à...] Du respect du principe de laïcité à l’École nationale de la magistrature - Questions à Camille Fernandes, Maître de conférences en droit public, Université Marie et Louis Pasteur

Mots clés : laïcité • magistrats • service public • neutralité des agents publics • signes religieux

L’arrêté du 5 septembre 2025, portant approbation du règlement intérieur de l'École nationale de la magistrature, après avoir rappelé que « l'École nationale de la magistrature promeut dans toutes ses missions l'État de droit ainsi que les valeurs et principes fondamentaux guidant l'exercice du magistrat : l'indépendance, l'impartialité, l'humanité, l'intégrité, la loyauté, la conscience professionnelle, la dignité, le respect et l'attention portés à autrui, la réserve, la discrétion et le respect du secret professionnel », a ajouté qu'« au sein des locaux de l'école, une tenue conforme aux devoirs de dignité et de neutralité est exigée des personnes soumises au présent règlement ». Lexbase a interrogé à ce sujet Camille Fernandes, Maître de conférences en droit public, Université Marie et Louis Pasteur, CRJFC (UR 3225). 

Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les fondements légaux de la neutralité des agents publics ?

Camille Fernandes : L’exigence de neutralité des agents publics est, depuis 2016, inscrite dans la loi [1]. On la retrouve aujourd’hui à l’article L. 121-2 du Code général de la fonction publique N° Lexbase : L7139MBZ : « Dans l’exercice de ses fonctions, l’agent public est tenu à l’obligation de neutralité. » L’alinéa suivant précise quant à lui qu’« il exerce ses fonctions dans le respect du principe de laïcité. » La neutralité implique « de ne pas manifester dans l’exercice de ses fonctions ses opinions politiques, philosophiques ou religieuses de quelque manière que ce soit » [2]. En ce qui concerne précisément la neutralité religieuse, elle est intimement liée à la laïcité de l’État, elle-même consacrée à l’article 1^er de la Constitution française N° Lexbase : L1277A98 : « La France est une République […] laïque ». On pourrait même dire que la laïcité se confond avec la « neutralité confessionnelle de la République […] procédant de la séparation des Églises et de l’État » [3].

Pour comprendre les origines de la neutralité religieuse et ses finalités, il est justement nécessaire de revenir sur cette loi de 1905, portant séparation des Églises et de l’État N° Lexbase : L0978HDL. Comme l’explique Patrick Weil, la laïcité est d’abord « le droit de croire ou de ne pas croire, sans pression » [4]. La façon dont la loi de 1905 a été pensée et construite le confirme. Il faut rappeler qu’elle s’ouvre sur les mots suivants : « La République assure la liberté de conscience. Elle garantit le libre exercice des cultes sous les seules restrictions édictées ci-après dans l’intérêt de l’ordre public » [5]. C’est parce que les individus doivent pouvoir croire librement en leur for intérieur et exercer tout aussi librement leur religion, sans crainte de représailles de la part des personnes publiques, que ces dernières doivent être neutres, c’est-à-dire ne pas donner l’impression de privilégier une croyance sur une autre. Cette conception de la « neutralité-égalité-liberté » était présente très tôt dans l’élaboration de la loi de Séparation. Patrick Weil rapporte ainsi les propos d’Aristide Briand qui, dès 1903, a déclaré au sein de la commission parlementaire chargée de proposer un régime de séparation : « Je ne vois pas les mesures que nous soumettrons à la Chambre comme des mesures d’hostilité mais bien comme des mesures de libération pour l’Église et pour l’État » [6]. Deux ans plus tard, dans les conclusions de son rapport sur le projet de loi, le député faisait à nouveau le lien entre la laïcité et la liberté en écrivant que si le texte prévoyait des sanctions contre les ministres des Cultes qui voudraient prêcher « la révolte contre l’exécution des lois », il réprimait « aussi tous les actes […] qui pourraient troubler les cérémonies religieuses et faire entrave au libre exercice des cultes » [7].

Cette approche de la laïcité, d’abord pensée comme garantissant la liberté de conscience et le libre exercice des cultes est toujours celle qui prévaut en droit. À ce titre, il est primordial de rappeler que la neutralité religieuse ne s’impose, en principe, qu’aux agents publics. Les usagers restent libres d’exercer leurs libertés de conscience et de culte, sous certaines conditions. Le Conseil d’État a ainsi indiqué, dans un célèbre avis de 1989, que « la liberté […] reconnue aux élèves comporte pour eux le droit d’exprimer et de manifester leurs croyances religieuses à l’intérieur des établissements scolaires, dans le respect du pluralisme et de la liberté d’autrui, et sans qu’il soit porté atteinte aux activités d’enseignement, au contenu des programmes et à l’obligation d’assiduité » [8]. Il le rappellera quelques années plus tard en annulant, car trop générale, une disposition du règlement intérieur du collège Jean Jaurès de Montfermeil qui interdisait en son sein « le port de tout signe distinctif, vestimentaire ou autre, d’ordre religieux, politique ou philosophique » [9]. Aujourd’hui, il juge que les gestionnaires de services publics ne peuvent interdire le port du burkini sur les plages publiques [10], supprimer les menus de substitution [11] ou encore interdire, au cours des matchs de football, le port de signe ou tenue manifestant ostensiblement une appartenance religieuse [12], en se fondant sur les principes de laïcité et de neutralité des services publics. Ces interdictions peuvent uniquement reposer sur des motifs liés au maintien de l’ordre public (pour l’interdiction du burkini), au bon fonctionnement du service et aux moyens humains et financiers à disposition (pour la suppression des menus de substitution) ou au bon fonctionnement du service public et à la protection des droits et libertés d’autrui (pour les aménagements au cours des matchs de football). Précisons encore que le juge administratif ne reconnaît pas pour autant que les usagers disposeraient d’un droit à manifester leurs convictions religieuses opposable à l’administration, supposant qu’elle soit obligée de prendre des mesures pour faciliter une telle expression [13]. En un sens, la loi de 2004 ne remet pas en cause cette approche « libérale » de la laïcité et de la neutralité religieuse : d’une part, en interdisant aux élèves des écoles, collèges et lycées de porter des signes ou tenues manifestant ostensiblement leur appartenance religieuse [14], le législateur n’interdit pas d’en porter qui soient discrets ; d’autre part, les restrictions apportées aux libertés de conscience et de cultes devaient « permettre aux professeurs et aux chefs d’établissements d’exercer sereinement leur mission » [15]. Elle poursuit donc l'objectif d'assurer le bon fonctionnement du service.

Le devoir de neutralité s’applique de la même façon dans l’espace public judiciaire, ainsi que l’a jugé la Cour d’appel de Versailles en 2018 qui a décidé que les justiciables conservaient la liberté d’exprimer leur appartenance à une religion dans les lieux de justice et notamment dans les salles d’audience [16]. Comme le juge administratif, elle soumet cependant l’exercice de la liberté de conscience des justiciables à des réserves : l’usager doit s’abstenir de commettre des infractions et doit « respecter la dignité de l’audience de même que la sérénité des débats » [17].

Demeure donc une distinction claire entre les agents publics, qui doivent être neutres pour ne pas laisser penser qu’ils pourraient avantager ou désavantager les usagers qui ne partageraient pas leurs opinions ou croyances, et les usagers qui doivent demeurer libres d’exercer leurs libertés de conscience et de religion — sauf à ce que leur exercice porte atteinte à l’ordre public, au bon fonctionnement du service ou aux droits et libertés d’autrui —, sans aller jusqu’à leur reconnaître un droit opposable.  

Lexbase : Assiste-t-on selon vous à une recrudescence de cette problématique ces dernières années ?

Camille Fernandes : Je ne sais pas s’il y a effectivement une recrudescence, sur le terrain, de cette problématique mais, ce qui est certain, c’est que les autorités politiques le pensent. Les mesures prises pour favoriser le respect du principe de neutralité ces dernières années le montrent. Il suffit de citer la loi de 2021 sur le respect des principes de la République [18] et ses travaux préparatoires qui s’inscrivent dans ce que l’on pourrait appeler un « républicanisme militant » [19]. L’exposé des motifs met la République et sa défense au cœur du débat, ciblant ses ennemis et ses menaces qui viendraient notamment de l’« entrisme communautariste » : « Un entrisme communautariste, insidieux mais puissant, gangrène lentement les fondements de notre société dans certains territoires. Cet entrisme est pour l’essentiel d’inspiration islamiste. Il est la manifestation d’un projet politique conscient, théorisé, politico‑religieux, dont l’ambition est de faire prévaloir des normes religieuses sur la loi commune que nous nous sommes librement donnée. Il enclenche une dynamique séparatiste qui vise à la division. Ce travail de sape concerne de multiples sphères : les quartiers, les services publics et notamment l’école, le tissu associatif, les structures d’exercice du culte. […] » [20].

Pour remédier à ces maux, le législateur a adopté plusieurs mesures en lien avec la neutralité. Une première a consisté à inscrire dans la loi le principe selon lequel cette exigence s’applique à toutes les personnes morales qui se voient confier directement l’exécution d’un service public, qu’elles soient de nature privée ou publique. En conséquence, elles doivent veiller à ce que leurs employés « s’abstiennent notamment de manifester leurs opinions politiques ou religieuses, traitent de façon égale toutes les personnes et respectent leur liberté de conscience et leur dignité » [21]. Cette disposition ne fait qu’entériner une jurisprudence bien établie depuis que la Cour de cassation a jugé, en 2013, que le principe de neutralité s’applique aux membres du personnel d’un établissement privé exerçant une activité de service public [22]. Une deuxième mesure a consisté à créer un « déféré-neutralité » qui permet au préfet de département, lorsqu’il exerce son contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales, d’assortir son déféré devant le juge administratif d’une demande de suspension si l’acte attaqué est de nature « à porter gravement atteinte aux principes de laïcité et de neutralité des services publics » [23]. Cet outil a déjà été utilisé à plusieurs reprises pour demander la suspension des décisions de pavoisement de mairies du drapeau palestinien [24].

Lexbase : Ce principe s’applique-t-il de manière particulière aux magistrats ?

Camille Fernandes : Les magistrats constituent une catégorie particulière de fonctionnaires ; certains vous diraient même qu’ils ne sont pas des fonctionnaires. Ils ne sont en effet pas soumis au CGFP dont l’article L. 6 N° Lexbase : L6204MBE dispose expressément que « le présent code ne s’applique pas […] 2° Aux magistrats judiciaires […] ». Ces derniers jouissent de ce que l’on appelle un « statut autonome », qui n’est donc pas le statut général issu du CGFP, mais un statut propre fixé par l’ordonnance n° 58-1270 du 22 décembre 1958, portant loi organique relative au statut de la magistrature N° Lexbase : L5336AGQ. Contrairement aux autres fonctionnaires, le législateur dispose d’une compétence étendue pour fixer le statut des magistrats. Cela résulte directement de la Constitution dont l’article 34 dispose que « la loi fixe les règles concernant […] le statut des magistrats » et dont l’article 64 impose qu’« une loi organique porte statut des magistrats. » Cette compétence du législateur organique est indispensable pour assurer l’indépendance de la magistrature judiciaire, elle-même consacrée dans la norme suprême. L'on peut noter noter que ces dispositions constitutionnelles protectrices ne valent que pour les magistrats de l’ordre judiciaire et non pour les magistrats administratifs [25]. En dépit de ce statut autonome, le Conseil d’État a indiqué — du moins avant la codification — que les principes généraux qui régissent le droit de la fonction publique sont applicables aux magistrats, sauf dispositions particulières de leur statut [26]. Cependant, dans la mesure où « le statut général des magistrats embrasse largement l’ensemble de leur condition » [27], il est rare que les principes généraux du droit de la fonction publique trouvent à s’appliquer à eux, d’où l’idée qu’ils ne seraient pas des fonctionnaires à proprement parler.  

Reste que les magistrats judiciaires sont bien soumis à un devoir de neutralité. Même si leur statut ne le prévoit pas expressément, cela découle de leurs obligations déontologiques. Valérie Dervieux, relève ainsi que « sans doute peut-on estimer que l’impartialité, la dignité et la loyauté qui marquent ontologiquement la mission du juge et l’égal accès au droit, qui est le point cardinal de l’organisation judiciaire, sont de nature à induire naturellement la “neutralité” » des agents » [28]. Pour respecter ces principes cardinaux, le juge doit faire fi de ses opinions et croyances et ne pas les afficher : « Tout magistrat doit non seulement se défaire de ses préjugés, sympathies, empathies ou antipathies, mais il doit aussi laisser à la porte du tribunal ses convictions politiques, philosophiques, religieuses » [29]. La Cour d’appel de Versailles a ainsi jugé que « les magistrats, les greffiers, les fonctionnaires, les vacataires et les avocats qui concourent ensemble à l’œuvre de justice sont, à ce titre, non seulement tenus aux obligations propres découlant de chacun de leurs statuts mais aussi par un principe général de neutralité, notamment quant à l’expression de leurs croyances religieuses » [30].

Plus largement, la justice étant un service public, les principes qui s’y appliquent doivent être respectés par les personnels qui participent à son exécution. Comme on l’a vu avec la loi de 2021, ce qui importe désormais en droit français n’est plus tant le statut des agents, mais le lien qu’ils entretiennent avec le service public [31]. C’est ainsi que le Conseil d’État a pu récemment juger que la décision du Conseil national des barreaux (CNB) d’interdire le port de signes distinctifs avec la robe d’avocat ne méconnaissait pas la liberté de pensée, de conscience et de religion consacrée à l’article 9 de la CESDH N° Lexbase : L4799AQS [32]. De ce fait, le juge étend encore l’application du devoir de neutralité en dehors de la fonction publique, précisant que les avocats sont des « auxiliaires de justice » qui « apportent un concours régulier et indispensable au service public de la justice » [33]. En réalité, cette évolution de la règlementation applicable aux avocats va encore plus loin puisque l’interdiction de porter tout signe distinctif avec la robe s’applique dans le cadre du service public de la justice, « mais également dans tous les autres espaces où les avocats et avocates portent la robe » [34].

Lexbase : Y a-t-il une différence à opérer avec les élèves stagiaires ?

Camille Fernandes : Comme je l’indiquais, il y a une différence à opérer entre les agents des services publics — voire leurs simples collaborateurs [35] — et leurs usagers. En principe, seuls les premiers sont soumis au devoir de neutralité. Une même personne peut ainsi tantôt être soumise au devoir de neutralité — si elle est agent d’un service public —, tantôt en être soustraite — si elle est usager du service public. Le Conseil d’État a ainsi jugé que les élèves des instituts des formations paramédicales étaient des usagers du service public libres de faire état de leurs croyances au sein de l’école, mais qu’ils étaient soumis aux mêmes restrictions que les agents lorsqu’ils effectuaient un stage dans un établissement de santé chargé d’une mission de service public [36]. Dans la continuité de cette jurisprudence, on pourrait songer que les élèves de l’École nationale de la magistrature (ENM), en tant qu’usagers de cette institution, ne devraient pas être soumis à une quelconque exigence de neutralité religieuse. Cependant, leur situation juridique n’est pas aussi aisée à qualifier que celle des élèves des instituts de formations paramédicales. En effet, ces derniers accèdent généralement aux instituts par le biais de Parcoursup et ils ne sont pas nécessairement destinés à poursuivre leur carrière au sein de la fonction publique ou, plus largement, de services publics. La réussite à la formation leur permet uniquement de décrocher un diplôme qui leur ouvrira ensuite le droit de postuler à différents emplois ou de s’inscrire aux concours de la fonction publique, notamment hospitalière. Ces élèves n’ont donc aucun attribut de l’agent public. Il n’y a ainsi guère de difficulté à les qualifier d’usagers lorsqu’ils sont à l’institut. La situation est différente pour les élèves de l’ENM. Pour le comprendre, il convient d’expliquer comment se fait l’accès à la magistrature judiciaire. Celle-ci est possible selon deux voies, soit par celle de l’auditorat en justice soit, par celle du stage [37]. Les auditeurs en justice, c’est-à-dire les lauréats de l’un des trois concours ouverts pour les recruter, sont nommés en cette qualité par arrêté du Garde des Sceaux, ministre de la Justice, et perçoivent un traitement [38]. Ils sont alors affectés à l’ENM pour suivre une formation de trente et un mois [39], tout en participant à l’activité juridictionnelle [40]. Les stagiaires sont quant à eux recrutés via un concours professionnel qui est réservé à des personnes expérimentées, par exemple aux avocats justifiant d’au moins cinq années d’exercice [41]. Comme les auditeurs en justice, ils sont nommés par arrêté du garde des sceaux, ministre de la Justice, mais, cette fois, en qualité de stagiaires auprès de l’ENM [42]. La durée de leur formation — rémunérée également — est de douze mois et comporte un stage en juridiction [43]. Les auditeurs en justice et les stagiaires prêtent serment dès leur nomination (dont le contenu diffère de celui qui sera prononcé à l’issue de la formation [44]). Tous ces éléments montrent que ces « élèves » sont des magistrats en devenir et qu’ils ont déjà nombre d’attributs de l’agent public : ils passent un concours, sont nommés dans un grade de la hiérarchie judiciaire, perçoivent un traitement et prêtent serment. Leur situation est en réalité à rapprocher de celle des fonctionnaires stagiaires : la plupart des lauréats d’un concours de la fonction publique sont nommés en qualité de stagiaires et doivent suivre une formation au sein d’une école ; or, en tant que fonctionnaires stagiaires, ils sont soumis aux dispositions applicables aux fonctionnaires titulaires dans la mesure où elles sont compatibles avec leur situation particulière [45]. Autrement dit, ils sont en principe contraints de respecter les obligations déontologiques qui s’appliquent aux titulaires, dont la neutralité. Il faut cependant rappeler que ce devoir de neutralité ne s’impose à l’agent que « dans l’exercice de ses fonctions » [46]. Autrement dit, il ne s’applique que lorsqu’ils exécutent leurs missions de service public.

En définitive, il paraît d’un côté difficile de soutenir que les auditeurs en justice et les stagiaires seraient dissociables du magistrat qu’ils sont en train de devenir et de considérer qu’ils puissent tantôt être usagers de l’ENM, tantôt agents du service public de la justice. Pour autant, et d’un autre côté, une telle distinction est réalisable en pratique dès lors qu’il est aisé de différencier les périodes de formation théorique — au sein de l’ENM — de celles de formation pratique — en juridiction, étant précisé que seules ces dernières sont en réalité liées à l’exercice des missions de service public. Il pourrait alors être soutenu que les auditeurs et les stagiaires, en tant qu’usagers de l’ENM, ne pourraient pas être soumis à une quelconque exigence de neutralité. Cela permettrait de faire prévaloir leurs libertés de conscience et de culte qui demeurent des droits et libertés fondamentaux à préserver dans toute la mesure du possible. Or on voit mal pourquoi elles ne pourraient pas l’être au sein de l’ENM, alors que les élèves n’exécutent, à ce moment-là, aucune mission de service public. Nul besoin dans ce cas de protéger les justiciables — usagers de la justice — d’éventuelles discriminations ni de préserver leur liberté de conscience et de culte ; lutte contre les discriminations et promotion des libertés qui sont, il faut le rappeler, les seules finalités légitimes de l’exigence de neutralité religieuse.

Au demeurant, il convient de relever que la volonté première du Garde des Sceaux, à savoir faire prévaloir la neutralité « au sein de la prépa Talents de l’école » [47], serait manifestement illégale. Les classes « Prépas Talents » ne sont en effet que des cycles de formation destinés à préparer aux concours d’auditeurs en justice [48]. Il est évident qu’à ce stade, les préparationnaires n’ont que le statut d’usagers d’un service public de formation. Pour l’heure, la modification réglementaire issue de l’arrêté du 5 septembre dernier ne leur est, la plupart du temps, pas applicable puisqu’elle n’impose une tenue conforme à la dignité et à la neutralité qu’« au sein des locaux de l’école » [49]. Or les Prépas Talents ENM sont organisées, pour l’essentiel, à l’extérieur de celle-ci, le plus souvent au sein de locaux universitaires. Rappelons que la loi de 2004 ne s’impose qu’aux élèves des écoles, collèges et lycées publics et non dans les établissements d’enseignement supérieur où les étudiantes demeurent parfaitement libres de porter le voile, sans que cela ne pose, dans l’immense majorité des cas, de quelconques difficultés. Il n’y aurait donc qu’à l’égard des usagers des Prépas Talent organisées dans l’enceinte de l’ENM [50] que cette nouvelle disposition réglementaire trouverait à s’appliquer, en toute illégalité, en l’absence de justifications légitimes (maintien de l’ordre public, bon fonctionnement du service, ou protection des droits et libertés d’autrui).

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