[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Décembre 2014

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201), retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Emmanuelle Le Corre-Broly commente un arrêt publié au Bulletin, rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 18 novembre 2014, répondant à la question de savoir si, lorsque la résiliation de plein droit est acquise pour défaut de paiement de loyers antérieurs à l'ouverture de la procédure du preneur, le crédit-bailleur peut, après l'ouverture de la procédure collective, poursuivre ou introduire une action en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire (Cass. com., 18 novembre 2014, n° 13-23.997, F-P+B). Le Professeur Le Corre a sélectionné, quant à lui, un arrêt rendu par la cour d'appel de Toulouse le 3 décembre 2014 relatif à la fin de non-recevoir atteignant l'assignation en redressement ou en liquidation judiciaire tirée de l'existence d'une conciliation en cours (CA Toulouse, 3ème ch., sect. 2, 3 décembre 2014 n° 14/05510).

• Constat de l'acquisition de la clause résolutoire en matière de crédit-bail immobilier et de bail des locaux professionnels : dualité de régime (Cass. com., 18 novembre 2014, n° 13-23.997, F-P+B N° Lexbase : A9374M3L ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5056EUS)

Les contrats de crédit-bail, notamment ceux portant sur des immeubles, comportent une clause de style prévoyant la résiliation de plein droit du contrat en cas de défaut de paiement de loyers. Lorsque la résiliation de plein droit est acquise pour défaut de paiement de loyers antérieurs à l'ouverture de la procédure du preneur, le crédit-bailleur peut-il, après l'ouverture de la procédure collective, poursuivre ou introduire une action en constatation de l'acquisition de la clause résolutoire ? C'est sur cette question que s'est prononcé la Chambre commerciale de la Cour de cassation par un arrêt du 18 novembre 2014, appelé à la publication au Bulletin.

Dans l'espèce rapportée, des crédit-bailleurs immobiliers avaient obtenu du juge des référés le constat de l'acquisition de la clause résolutoire insérée dans le contrat. Le crédit-preneur avait alors interjeté appel de l'ordonnance du juge des référés avant d'être placé en liquidation judiciaire. La cour d'appel avait alors rejeté la demande des crédit-bailleurs au motif que l'acquisition de la clause résolutoire pour défaut de paiement de loyers du crédit-bail immobilier n'avait pas été constatée par une décision passée en force de chose jugée au jour de l'ouverture de la procédure collective (CA Paris, Pôle 1, 3ème ch., 2 juillet 2013, n° 12/21068 N° Lexbase : A7673MTD). En statuant de la sorte, la cour d'appel avait, à tort, fait application, en matière de crédit-bail immobilier, des règles propres au bail commercial.

Sur le pourvoi formé par les crédit-bailleurs, l'arrêt d'appel est cassé au visa des articles 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et L. 622-21 du Code de commerce (N° Lexbase : L3452ICT), la Chambre commerciale jugeant que la cour d'appel a violé ces textes dès lors que "l'article L. 622-21 du Code de commerce ne fait pas obstacle à l'action aux fins de constat de la résolution d'un contrat de crédit-bail immobilier par application d'une clause résolutoire de plein droit qui a produit ses effets avant le jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire du crédit-preneur".

La position de la Chambre commerciale n'étonne guère. Cet arrêt ne fait en effet que rappeler une solution antérieurement adoptée (1) qui, en droit, ne peut qu'être approuvée. En effet, en matière de contrat de crédit-bail, aucun texte n'interdit au cocontractant d'obtenir, après jugement d'ouverture, une décision définitive constatant le jeu d'une clause résolutoire antérieurement au jugement d'ouverture. Seule l'action qui tend au prononcé -et non au seul constat- de la résiliation d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent antérieurement au jugement d'ouverture est interdite ou interrompue après jugement d'ouverture par l'article L. 622-21 du Code de commerce.

Si la solution est à l'abri de toute critique sur le plan strictement juridique, elle peut cependant apparaître peu opportune lorsque le contrat concerné est un contrat de crédit-bail immobilier portant sur les locaux professionnels abritant l'activité de l'entreprise en difficulté (2).

Force est, en effet, de constater une dualité de régime inopportune, selon que les locaux mis à la disposition de l'entreprise en difficulté le sont en vertu d'un bail commercial ou en exécution d'un contrat de crédit-bail. A l'image des contrats de crédit-bail immobiliers, les baux commerciaux contiennent également une clause de style prévoyant la résiliation de plein droit du contrat pour défaut de paiement de loyers. Cependant, en matière de baux commerciaux, pour que cette clause résolutoire ait joué au jour du jugement d'ouverture et que le contrat ne soit donc plus en cours au jour du jugement d'ouverture, plusieurs conditions doivent être réunies à cette date, dans le respect de l'article L. 145-41 du Code de commerce (N° Lexbase : L5769AII) :

- il faut qu'ait été délivré un commandement de payer visant la clause résolutoire et que celui-ci soit resté infructueux, c'est-à-dire que le paiement n'ait pas été effectué dans le mois du commandement ;

- il faut que le bailleur ait saisi le juge compétent (le président du tribunal de grande instance statuant en la forme des référés), pour faire constater la résiliation ;

- il faut que la juridiction ait rendu l'ordonnance de constat de l'acquisition de la clause résolutoire avant jugement d'ouverture de la procédure collective et que cette ordonnance soit passée en force de chose jugée, c'est-à-dire qu'elle ne soit plus susceptible de recours, au jour de l'ouverture de la procédure (3). Tel ne serait donc pas le cas d'une ordonnance de référé frappée d'appel avant intervention du jugement d'ouverture (4). L'infirmation de cette ordonnance s'imposerait alors (5).

Ces dispositions, et plus largement le statut des baux commerciaux (6), sont inapplicables en matière de crédit-bail immobilier. En conséquence, en cette matière, faute de dispositions spéciales analogues, il n'y a aucun obstacle à ce que le crédit-bailleur puisse faire constater, après jugement d'ouverture, le jeu, antérieur au jugement d'ouverture, d'une clause résolutoire de plein droit.

Cette dualité de régime est à déplorer et, par égard pour l'entreprise en difficulté, il semblerait opportun que le législateur protège le crédit-preneur immobilier comme il protège le preneur à bail commercial. Aussi, de lege ferenda, pourrait-on suggérer au législateur de s'orienter dans cette voie car la constatation, après jugement d'ouverture, de l'acquisition de la clause résolutoire du contrat de crédit-bail immobilier ôte tout espoir de sauvetage à l'entreprise dans l'hypothèse où l'immeuble crédit-baillé abrite l'activité du crédit-preneur. Pourrait ainsi être insérée, dans le livre VI du Code de commerce, une disposition prévoyant, en sauvegarde, en redressement ou en liquidation judiciaire assortie d'une période de poursuite d'activité, que le jeu de la clause résolutoire de plein droit ayant opéré avant jugement d'ouverture est neutralisé dès lors qu'il n'aura pas été constaté avant l'ouverture de la procédure collective par une décision ayant force de chose jugée à cette date.

Seraient ainsi mieux préservées les chances de sauvetage du crédit-preneur immobilier en difficulté.

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprise, Membre du CERDP (EA 1201)

• La fin de non-recevoir atteignant l'assignation en redressement ou en liquidation judiciaire tirée de l'existence d'une conciliation en cours (CA Toulouse, 3ème ch., sect. 2, 3 décembre 2014 n° 14/05510 N° Lexbase : A6742M7T ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4374E77)

Singuliers, les faits de la présente espèce le sont assurément et, logiquement, non moins atypiques sont les difficultés qu'elle soulève.

Une société a été placée en redressement judiciaire en 2009. En cours d'exécution de son plan de redressement, elle a sollicité et obtenu en décembre 2013 l'ouverture d'une conciliation pour une durée de 4 mois. Pendant cette conciliation, l'URSSAF a assigné la société débitrice en redressement ou en liquidation judiciaire et en résolution du plan, en raison de l'état de cessation des paiements. Le tribunal, après de multiples renvois, devait retenir l'affaire en juillet 2014 et, en septembre 2014, ouvrait la liquidation judiciaire et prononçait la résolution du plan.

Le tribunal pouvait-il ouvrir la procédure collective, après la fin de la durée de la conciliation, alors qu'il était saisi de la demande en cours de conciliation ? Derrière cette question, il s'agit de déterminer la portée de l'interdiction d'agir en ouverture d'une procédure collective pendant la durée d'une conciliation.

La cour d'appel va censurer la désignation des premiers juges par une motivation d'une clarté exemplaire.

Elle va commencer par analyser la nature juridique de l'interdiction énoncée par l'article L. 631-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6249IUY). Selon l'alinéa 1er, "lorsqu'il n'y a pas de procédure de conciliation en cours, le tribunal peut également être saisi sur requête du ministère public aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire".

L'alinéa 2 du même article précise que "sous cette même réserve, la procédure peut aussi être ouverte sur l'assignation d'un créancier".

La même solution est posée par l'article L. 640-5 (N° Lexbase : L7323IZA) pour l'ouverture d'une liquidation judiciaire.

Ainsi, en vertu de ces textes, un créancier ne peut assigner en ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire si une procédure de conciliation est en cours.

La cour d'appel analyse cette interdiction en une fin de non-recevoir. Il s'agit évidemment d'une fin de non-recevoir d'ordre public, que le juge doit donc relever d'office (C. proc. civ., art. 125, al. 1er N° Lexbase : L1421H4E).

Cette fin de non-recevoir vaut pour tout créancier et la cour d'appel juge donc logiquement que le fait que le créancier assignant n'ait pas été partie à la conciliation ne change pas la solution. La règle ubi lex... justifie au demeurant la solution, faute pour le texte de distinguer entre créancier partie ou non à la conciliation.

Une difficulté peut toutefois se présenter si le créancier, non partie à la conciliation, ignore l'existence de cette procédure confidentielle. Le créancier peut être confronté à la difficulté de connaître l'existence de la procédure de conciliation, lorsqu'il n'y a pas été appelé (7). En pareille occurrence, le tribunal ne pourra statuer sur la demande d'ouverture de la procédure collective émanant du créancier tant qu'il n'a pas été mis fin à la procédure de conciliation. Comme cela a été le cas en l'espèce, la technique la plus adaptée pour le tribunal sera de renvoyer l'affaire tant que dure la procédure de conciliation, car sa confidentialité interdit que l'on la dévoile au créancier assignant qui était resté dans son ignorance.

En l'espèce, le tribunal a été saisi d'une demande d'ouverture d'un redressement ou d'une liquidation alors que la conciliation était en cours, mais n'a statué qu'après la fin de la procédure de conciliation qui avait échoué. La fin de non-recevoir n'avait-elle pas, dès lors, disparu ? La disposition en cause est l'article 126 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1423H4H), selon lequel "dans le cas où la situation donnant lieu à fin de non-recevoir est susceptible d'être régularisée, l'irrecevabilité sera écartée si sa cause a disparu au moment où le juge statue".

Certes, en l'espèce, la cause d'irrecevabilité a disparu au moment où le juge a statué sur l'ouverture de la procédure collective, puisque la procédure de conciliation avait pris fin. Pourtant, la cour d'appel ne valide pas pour autant l'assignation et écarte le jeu de l'article 126 du Code de procédure civile, car la situation donnant lieu à la fin de non-recevoir n'est pas, selon elle, susceptible de régularisation. Le tribunal devait, en l'espèce, déclarer immédiatement irrecevable l'assignation en ouverture de la procédure collective. La ratio legis justifie la mise à l'écart du jeu de l'article 126 du Code de procédure civile. Comme l'énonce à la façon d'un principe directeur la cour d'appel, "en interdisant à un créancier d'assigner un débiteur aux fins d'ouverture d'une procédure collective alors qu'une procédure de conciliation est en cours, le législateur a entendu favoriser les procédures amiables et empêcher un créancier de faire échouer les chances de négociation ou de parvenir à un accord". Ainsi, la raison d'être du texte justifie que la fin de non-recevoir ne soit pas susceptible de régularisation. Si le raisonnement séduit le faillitiste, il restera aux processualistes à examiner toute sa justesse par rapport à la notion de fin de non-recevoir, les manuels de procédure civile étant bien taisants sur cette possibilité d'écarter le jeu de l'article 126 du Code de procédure civile, lorsque la cause d'irrecevabilité a disparu au moment où le juge statue.

Logiquement, la cour d'appel va donc infirmer la décision des premiers juges et déclarer irrecevable l'assignation de l'URSSAF. Le plan de redressement reprend plein effet, en conséquence, du fait de l'infirmation de la décision d'ouverture de la procédure collective et de résolution du plan. Pour l'anecdote, notons que l'URSSAF retrouve son droit d'agir.

L'URSSAF, qui n'ignorait pas l'existence de la conciliation, n'aurait donc pas du agir. Au surplus, pendant l'exécution d'un plan, on ne peut agir en ouverture d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Le principe "faillite sur faillite ne vaut" est aujourd'hui bien connu. Or, la procédure collective ne prend fin que par la résolution du plan, sa complète exécution ou l'expiration de la durée du plan sans complète exécution. Il y avait donc là une seconde cause d'irrecevabilité. L'URSSAF aurait dû se contenter d'assigner en résolution du plan sur le fondement de la cessation des paiements et l'ouverture de la liquidation judiciaire n'aurait alors été que la conséquence de la résolution du plan.

Pour terminer, deux observations complémentaires nous semblent devoir être apportées.

Le présent arrêt ne prend pas position sur l'interdiction d'agir en résolution du plan pendant la recherche de l'accord de conciliation. Le créancier ne peut assigner aux fins d'ouverture d'une procédure collective pendant une conciliation. La solution n'est pas étendue au cas de l'assignation en résolution du plan. Faut-il dès lors étendre par analogie la solution posée pour l'assignation en ouverture d'une procédure collective ? Tout dépend, serait-on tenté de dire. Si la résolution est fondée sur l'inexécution, mais non sur la cessation des paiements, il n'est pas de bonne raison d'interdire l'assignation, car elle ne tend pas à l'ouverture d'une procédure collective, même par voie de conséquence. La résolution du plan sans cessation des paiements n'entraîne en effet pas l'ouverture d'une nouvelle procédure. En revanche, si l'assignation en résolution du plan est fondée sur la cessation des paiements, la résolution du plan va entraîner l'ouverture concomitante d'une nouvelle procédure collective. Cette ouverture de la procédure collective par voie de conséquence de la résolution du plan semble conduire à décider qu'elle est irrecevable si elle est présentée pendant une conciliation.

Plus fondamentalement, le présent arrêt ne prend pas position sur la possibilité d'ouvrir une conciliation pendant l'exécution d'un plan de redressement. Pourtant, cette question de fond est loin d'être évidente. Le législateur n'a pas envisagé la solution. C'est pourquoi il n'a pu songer à l'interdire. Ainsi, les textes n'interdisent-ils pas le procédé. Mais il nous semble pour le moins surprenant, même s'il est pratiqué. En effet, cette technique va permettre de modifier les conditions d'exécution du plan, sans passer par la seule voie envisagée par le législateur, celle de la modification substantielle dans les moyens du plan. Cette observation nous apparaît décisive pour rendre irrecevable la demande d'ouverture d'une conciliation pendant l'exécution d'un plan. Ainsi, au final, la question très bien résolue par le présent arrêt n'aurait pas dû, à notre sens, se poser.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

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(1) Cass. civ. 3, 11 juin 1997, n° 94-21.056 (N° Lexbase : A0129ACR), RJDA, 1997, n° 1262, p. 871, Rev. proc. coll., 1998, 285, obs. F. M.-V.
(2) Cela est nécessairement le cas puisque les opérations de crédit-bail immobilier visées par l'article L. 313-7 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L7976HBZ) doivent avoir pour objet des "biens immobiliers à usage professionnel".
(3) Cass. com., 12 juin 1990, n° 88-19.808, publié (N° Lexbase : A4395ACR), Bull. civ. IV, n° 172, D., 1990, 450, note F. Derrida ; Cass. com., 14 mai 1991, n° 89-16.924, publié (N° Lexbase : A2727ABM), Bull. civ. IV, n° 166, Rev. loyers, 1993, 397, note Ch.-H. Gallet ; Cass. civ. 3, 26 juin 1991, n° 90-11.948, publié (N° Lexbase : A9623ATL), Bull. civ. III, n° 193 ; Cass. civ. 3, 13 mai 1992, n° 90-18.399, publié (N° Lexbase : A7914AG9), Bull. civ III, n° 146 ; Cass. civ. 3, 13 octobre 1993, n° 91-19.434, inédit (N° Lexbase : A6896CS9), Rev. huissiers, 1994, 185, note D. Vidal ; Cass. com., 30 novembre 1993, n° 91-13.783, inédit (N° Lexbase : A6443C7R), Rev. loyers, 1994, 461, note Ch.-H. Gallet ; Cass. com., 17 janvier 1995, n° 90-18.439, inédit (N° Lexbase : A5658CU4), Rev. proc. coll., 1995, 294, n° 2, obs. J. Mestre et A. Laude ; Cass. com., 28 septembre 2004, n° 02-15.818, F-D (N° Lexbase : A4650DDL) ; Cass civ. 3, 18 septembre 2012, n° 11-19.571, F-D (N° Lexbase : A2449ITU) ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 19 septembre 2003, n° 2003/02326 (N° Lexbase : A7374C9Y) ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 12 mars 2004, n° 2003/12975 (N° Lexbase : A6982DB9) ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 12 mars 2004, n° 2003/12975 (N° Lexbase : A6982DB9) ; CA Paris, 14ème ch., sect. A, 17 mai 2006, n° 2005/19124 (N° Lexbase : A1775DR8). Adde, IFPPC, 1999, recomm. n° 2051-3 et 6038-2, p. 50 et 168 ; F. Kendérian, Le sort du bail commercial dans les procédures collectives, Litec, 2ème éd., 2008, n° 28.
(4) Cass. civ. 3, 27 juin 2006, n° 05-14.329, F-D (N° Lexbase : A1144DQG), JCP éd. E, 2007, 1523, p. 26, n° 38, obs. J. Monéger, Loyers et copr., 2006, comm. 201, obs. Ph-H. Brault ; Cass. com., 30 janvier 2007, n° 05-19.045, F-D (N° Lexbase : A7835DTD) ; Gaz. proc. coll., 2007/2, p. 39, note Ph. Roussel Galle, Rev. proc. coll., 2007/3, p. 134, n° 3, obs. F. Macorig-Vénier ; Cass. com., 3 juillet 2007, n° 05-21.030, F-D (N° Lexbase : A0735DXI) ; JCP éd. E, 2007, 2210, p. 38, note J.-P. Réméry, Rev. proc. coll., 2008/3, p. 49, n° 126, note F. Macorig-Venier, Rev. proc. coll., 2008/3, p. 52, n° 130, note O. Staes ; Cass. com., 3 juillet 2007, n° 05-20.519, F-D (N° Lexbase : A0732DXE), Gaz. proc. coll., 2007/4, p. 44, note I. Rohart-Messager; JCP éd. E, 2007, 2210, p. 38, note J.-P. Réméry, Rev. proc. coll., 2008/3, p. 49, n° 126, note F. Macorig-Venier, Rev. proc. coll., 2008/3, p. 52, n° 130, note O. Staes ; Cass. com., 28 octobre 2008, n° 07-17.662, F-P+B (N° Lexbase : A0621EBM), Bull. civ. IV, n° 184, D., 2008, AJ 2865, note A. Lienhard, JCP éd. E, 2009, 1382, note Bourgeois ; Cass. civ. 3, 17 mai 2011, n° 10-12.866, F-D (N° Lexbase : A2574HS7), D., 2012, chron. 1850, obs. Dumont-Lefrand, Gaz. pal., 7 octobre 2011, n° 280, p. 25, note F. Kendérian ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 14 octobre 2005, n° 05/7470 (N° Lexbase : A2467DLX) ; CA Aix-en-Provence, 1ère ch., sect. C, 14 novembre 2006, n° 05/21833, Rev. proc. coll., 2007/3, p. 137, n° 1, obs. O. Staes ; CA Paris, 14ème ch., sect. B, 5 octobre 2007, n° 07/04540 (N° Lexbase : A3497DZK).
(5) CA Paris, 14ème ch., sect. B, 14 mai 2004, n° 2003/21646 (N° Lexbase : A5765DCI) ; CA Paris, 14ème ch., sect. A, 29 septembre 2004, n° 04/08582 (N° Lexbase : A7569DE3).
(6) Solution de principe adoptée de longue date : Cass. civ. 3, 10 juin 1980, deux arrêts, n° 78-11.032, publié (N° Lexbase : A7327AGH) et n° 79-13.330, publié (N° Lexbase : A7425AG4), Bull. civ. III, n° 113 et 114, D., 1980, jur., p. 566, note V. Guyon, JCP éd. G, 1981, II, n° 19655, note E.- M. Bey, RTDCiv., 1982, p. 434, obs. Ph. Rémy : "les dispositions du décret du 30 septembre 1953 ne s'appliquent qu'au louage d'immeuble" or le "crédit-bail immobilier, quelle que soit la forme sous laquelle il est réalisé, est une opération qui a pour objet l'acquisition d'un immeuble par celui qui s'oblige à faire des versements échelonnés sur la durée du contrat" ; v. égal., Cass. civ. 3, 7 mai 1997, n° 95-15.504, publié (N° Lexbase : A1891ACZ), Bull. civ. III, n° 99, D. Aff., 1997, p. 723 ; RJDA, 1998, n° 97.
(7) F. Pérochon, Entreprises en difficulté, 9ème éd., LGDJ, 2012, 9ème éd., n° 418.

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