[Jurisprudence] Soumission à l'impôt sur le revenu du gain résultant d'une indemnité de compensation - Conclusions du Rapporteur public

Une indemnité de compensation, dont le montant correspond au gain que le contribuable aurait réalisé s'il avait pu exercer son droit d'option, trouve, comme ce dernier, sa source dans le contrat de travail, même si, à la date où elle a été accordée, celui-ci avait pris fin. La somme en litige est alors imposable dans la catégorie des traitements et salaires, selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières, au même titre que le gain que le contribuable aurait réalisé s'il avait pu effectivement exercer son droit d'option. Telle est la portée de la décision rendue par le Conseil d'Etat le 5 novembre 2014. Lexbase Hebdo - édition fiscale vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public sur cet arrêt, Vincent Daumas, Maître des Requêtes au Conseil d'Etat. Cette affaire permettra d'apporter une précision supplémentaire à la jurisprudence, qui s'est beaucoup enrichie ces dernières années, sur les modalités d'imposition des revenus des options de souscription ou d'achat d'actions (ou stock-options). Il s'agit de droits qu'une société accorde à ses salariés ou dirigeants leur permettant, pendant une certaine durée, de souscrire à une augmentation de capital ou d'acheter des actions à un prix déterminé. Plusieurs types de gains peuvent être réalisés par ce biais :

- il y a d'abord l'avantage correspondant à la différence entre la valeur réelle de l'action à la date d'exercice de l'option et le prix de souscription ou d'achat de cette action (ce qu'on appelle la plus-value d'acquisition ou encore le gain de levée de l'option) ;

- il y a ensuite la plus-value de cession réalisée lors de la vente du titre, qui correspond à la différence entre le prix de cession et la valeur réelle de l'action lors de la levée de l'option.

En pratique, ce second type de gain n'est pas toujours constaté. Très souvent, en effet, les bénéficiaires d'options de souscription ou d'achat d'actions lèvent leurs options et cèdent les actions ainsi obtenues le même jour, afin de n'avoir aucun fonds à débourser. Dans ce cas, le prix de cession correspondant normalement à la valeur réelle des actions lors de la levée des options, il n'y a pas de plus-value de cession, seulement un gain de levée des options.

La chronologie des faits de l'espèce est importante. Un contribuable était salarié d'une société ayant son activité dans l'audiovisuel. Le 11 octobre 1995, des options de souscription des actions de cette même société lui ont été attribuées par son employeur, valables pendant une durée de sept ans. A la fin de l'année 2000, la société a entamé une procédure de licenciement du contribuable (licenciement pour faute grave). Alors que la procédure était en cours, mais avant d'être licencié, celui-ci a demandé à son employeur la levée de ses options. La société n'a pas donné suite à cette demande et ce contribuable a été licencié le 18 janvier 2001. Un contentieux s'est ensuite noué entre lui et la société sur les conditions de son licenciement. Saisie en dernier lieu du litige, la cour d'appel de Paris a statué par un arrêt du 18 mai 2004 (CA Paris, 18ème ch., sect. A, 18 mai 2004, n° 02/35501 N° Lexbase : A9149DGX). Elle a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse et elle a condamné l'employeur à verser à son ancien salarié diverses indemnités dont une indemnité d'un peu plus d'un million et demi d'euros "à titre de dommages intérêts pour perte du droit de lever les options". Cette indemnité n'a pas été déclarée par le contribuable. C'est ici qu'intervient l'administration fiscale, qui a réintégré cette somme dans ses revenus de l'année 2004 et l'a imposée dans la catégorie des traitements et salaires. Le contribuable a contesté les sommes mises à sa charge à ce titre jusque devant le juge de l'impôt.

Dans l'état du droit applicable à cette année d'imposition, le gain résultant de la levée d'options était en principe imposé, selon les termes mêmes de l'article 80 bis du CGI (N° Lexbase : L9932IWR), comme un complément de salaire. Toutefois, ce texte renvoyait à l'article 163 bis C du même code (N° Lexbase : L9241HZB), qui soumettait ce gain à un régime d'imposition spécifique, normalement plus favorable que les règles des traitements et salaires, si deux conditions se trouvaient cumulativement remplies : en premier lieu, que les actions revêtent la forme nominative ; en second lieu, que le bénéficiaire respecte un délai d'indisponibilité (1) entre la date d'attribution des options et celle de la cession des actions. Dans ce cas, le gain de levée des options était imposé lors de la cession des actions et selon le régime d'imposition prévu aux articles 150-0 A (N° Lexbase : L0970IZX) et 200 A (N° Lexbase : L0957IZH) du CGI, c'est-à-dire le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières.

Devant la cour administrative d'appel de Versailles (CAA Versailles, 18 avril 2013, n° 11VE02958 N° Lexbase : A1886MRB) (2), saisie du litige opposant l'administration fiscale au contribuable, ce dernier a notamment soutenu que l'indemnité reçue de la société en exécution de l'arrêt de la cour d'appel de Paris devait être imposée selon le régime spécifique de l'article 163 bis C, et non selon les règles des traitements et salaires. Il faisait valoir, à l'appui de cette argumentation, qu'il remplissait les conditions pour bénéficier de ce régime puisque les actions qui devaient lui être attribuées revêtaient la forme nominative et qu'à la fin de l'année 2000, lorsqu'il a manifesté sa volonté de lever les options, le délai légal d'indisponibilité était expiré (3).

La réponse de la cour administrative d'appel est la suivante : elle a d'abord estimé que l'indemnité litigieuse avait été attribuée au requérant "à raison de la perte des gains qu'il aurait pu réaliser en levant l'option" ; elle a ensuite relevé "qu'en l'absence de dispositions particulières régissant sa taxation, cette indemnité [devait] être regardée comme ayant la même nature et comme étant soumise au même régime de taxation que les gains qu'elle a eu vocation à compenser" ; enfin, constatant que le requérant avait "manifesté son intention de lever son option postérieurement à l'expiration du délai d'indisponibilité", la cour a jugé "que l'indemnité en litige compensant la perte de la plus-value d'acquisition à laquelle il pouvait prétendre en levant effectivement cette option était donc imposable selon le régime des plus-values de cession de valeurs mobilières". La cour, en conséquence, a réduit la base imposable du contribuable d'un montant égal à celui de l'indemnité en question (en l'absence de demande de substitution de base légale présentée par l'administration).

Le ministre chargé du Budget se pourvoit en cassation contre l'arrêt de la cour. Son pourvoi, sur certains points, est un peu étrange puisqu'il soulève des questions qui n'ont pas été abordées devant la cour et que celle-ci n'a pas tranchées (par exemple celle de la domiciliation fiscale en Belgique du contribuable). Si l'on ne retient que la partie utile de ce pourvoi, le ministre conteste le raisonnement adopté par la cour pour juger que l'indemnité en litige devait être imposée selon le régime d'imposition spécifique prévu par l'article 163 bis C (et il soulève à cette fin à peu près tous les moyens imaginables : erreur de droit, erreur de qualification juridique des faits, insuffisance de motivation, dénaturation des faits, contradiction de motifs).

Il semble louable de faire droit à ce pourvoi.

Rappelons, à titre liminaire, le cadre jurisprudentiel dans lequel doit s'inscrire la solution du litige. Il n'est pas vierge.

Tout d'abord, deux décisions des 23 juillet 2010 et 1er octobre 2013 sont à signaler.

Dans la première de ces affaires (CE 9° et 10° s-s-r., 23 juillet 2010, n° 313445, mentionné dans les tables du recueil Lebon N° Lexbase : A9878E4M, RJF, 11/2010, n° 1016, concl. D. Hedary à Dr. fisc., 2010, n° 46, comm. 560) se posait la question des modalités d'imposition d'une indemnité perçue par un salarié en contrepartie de sa renonciation volontaire à lever les options qui lui avaient été attribuées. Pour trancher la question, le Conseil d'Etat avez relevé que le versement de cette indemnité manifestait le choix du salarié de renoncer à un avantage potentiel (le gain de levée d'option) au profit d'un avantage immédiat (l'indemnité, ce qui ne relevait ni d'une opération en capital, ni de la réparation d'un préjudice). Il a ensuite jugé que la somme versée en contrepartie de la renonciation au droit d'option trouve, comme lui, sa source dans le contrat de travail, alors même qu'à la date où le versement de cette somme intervient, ce contrat peut avoir pris fin et que l'auteur du versement peut ne pas être l'employeur du salarié concerné. Les Hauts magistrats ont enfin ajouté que l'exercice du droit auquel il est renoncé entraîne une imposition sur le fondement de l'article 79 du CGI par application de l'article 80 bis du même code. De tout cela, vous avez déduit que l'indemnité reçue en contrepartie de la renonciation au droit de lever les options doit être regardée, en l'absence de disposition particulière régissant sa taxation, comme une indemnité au sens de l'article 79 du CGI (N° Lexbase : L1765HLX), imposable conformément aux prescriptions de son article 82 (N° Lexbase : L1172ITL). Le Conseil d'Etat ne s'est pas arrêté, dans ce raisonnement, à la circonstance que l'avantage résultant de la levée des options pouvait être soumis au régime prévu par l'article 163 bis C du CGI.

Dans l'autre affaire mentionnée (CE 3° et 8° s-s-r., 1er octobre 2013, n° 361440, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A3413KMD, RJF, 12/2013, n° 1137) était en cause l'imposition d'un contribuable qui n'avait pas son domicile fiscal en France et n'était donc imposable dans ce pays que sur ses revenus de source française. Il avait réalisé des gains résultant de la levée d'options sur des actions d'une société américaine mais ces options lui avaient été attribuées dans le cadre de son activité salariée exercée en France. Se posait, dès lors, la question de la nature du gain de levée d'option : revenu en capital réalisé à l'étranger ou complément de salaire de source française ? Le Conseil d'Etat a tranché dans le sens du complément de salaire, en précisant que n'avait pas d'incidence sur cette qualification la circonstance que ce gain pût être imposé, conformément au régime spécifique prévu à l'article 163 bis C, selon les modalités applicables aux plus-values de cession de valeurs mobilières.

Ces deux précédents, toutefois, ne suffisent pas à régler la question posée au cas présent.

Dans cette affaire est en cause une indemnité qui répare un préjudice (hypothèse que le précédent du 23 juillet 2010 a expressément réservée). C'est pourquoi il faut partir, pour la résoudre, de la jurisprudence selon laquelle une indemnité perçue en réparation de la perte de revenus imposables est imposée dans la même catégorie que les revenus qu'elle a pour objet de compenser (CE ass. plén., 12 mars 1982, n° 17074, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9809AKI, RJF, 4/1982, n° 334, concl. O. Schrameck ; CE 8° et 9° s-s-r., 9 décembre 1992, n° 119298, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8546ARX, RJF, 2/1993, n° 217 ; CE 3° et 8° s-s-r., 21 mars 2003, n° 235874, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7333B9H, RJF, 6/2003, n° 714, concl. S. Austry au BDCF, 6/2003, n° 79 ; CE 3° et 8° s-s-r., 30 mars 2009, n° 296463, inédit au recueil Lebon N° Lexbase : A4964EEL, RJF, 6/2009, n° 557).

Si l'on applique cette grille d'analyse au présent litige, comment l'indemnité perçue par le contribuable devait-elle être imposée ?

L'objet de cette indemnité ne fait pas débat : il est constant qu'elle tend à réparer la perte des gains que le contribuable aurait réalisés s'il avait pu normalement lever les options qui lui avaient été attribuées par son employeur. Selon la jurisprudence, cette indemnité doit donc être imposée dans la même catégorie que ces gains. Et, dès lors que le précédent du 1er octobre 2013 a tranché la question de leur nature, dans le sens du complément de salaire, il y aurait lieu de faire application des règles des traitements et salaires.

Toutefois, l'argumentation du contribuable invite à ne pas s'arrêter là et à pousser jusqu'à son terme la logique qu'il croit voir dans la jurisprudence sur les conditions d'imposition des indemnités versées pour compenser des pertes de revenus taxables. Selon lui, cette jurisprudence impliquerait que le traitement fiscal d'une telle indemnité soit identique à celui des revenus auxquels elle se substitue, non seulement en ce qui concerne la catégorie d'imposition mais aussi en ce qui concerne les modalités d'imposition. Il faudrait donc rechercher quelles auraient été les modalités d'imposition des gains qu'il aurait normalement pu réaliser. Or, fait-il valoir, s'il avait pu effectivement exercer son droit d'option lorsqu'il en a manifesté la volonté, donc en décembre 2000 ou janvier 2001, les gains réalisés à cette occasion auraient été soumis de plein droit au régime d'imposition spécifique prévu à l'article 163 bis C du CGI puisque, comme il le soutient, les conditions auxquelles est subordonnée l'application de ce régime auraient alors été remplies. C'est cette argumentation qui a convaincu la cour administrative d'appel.

Toutefois, il semble qu'à deux reprises au moins dans sa jurisprudence, le Haut conseil a écarté une argumentation similaire.

Dans l'affaire n° 235874 du 21 mars 2003, précitée, était en cause une indemnité d'assurance perçue par un bailleur en réparation de la destruction d'un immeuble qui aurait dû lui revenir sans indemnité au terme d'un bail à construction. Le Conseil d'Etat a confirmé, dans cette affaire, la taxation de cette indemnité dans la catégorie des revenus fonciers, conformément à l'article 33 bis du CGI (N° Lexbase : L2427HN9), dès lors que la remise de l'immeuble constituait un élément des loyers versés par le preneur. Mais il a été aussi jugé que le montant de l'indemnité devait être soumis entièrement à l'impôt, même s'il excédait le revenu qui, en l'absence de sinistre, aurait été imposable après application des abattements prévus par les dispositions combinées des articles 33 ter du CGI (N° Lexbase : L2054IG8) et 2 sexies de son annexe III (N° Lexbase : L6307HL8), en raison de la durée du bail. Le Conseil a donc refusé de faire application du raisonnement consistant à identifier, de manière hypothétique, quelles auraient été les modalités d'imposition des revenus qui auraient été réalisés si l'événement à l'origine du versement de l'indemnité ne s'était pas produit.

Dans l'affaire n° 296463 du 30 mars 2009 était en cause une indemnité versée à un agent général d'assurances en compensation du manque à gagner résultant de la baisse des commissions rémunérant son activité. Ici, le Conseil d'Etat a confirmé l'imposition de cette indemnité dans la catégorie des bénéfices non commerciaux. Et, réglant l'affaire au fond, a écarté une argumentation présentée à titre subsidiaire par le contribuable, qui sollicitait le bénéfice des dispositions du 1 ter de l'article 93 du CGI (N° Lexbase : L1409IZ9), celles-ci ouvrant aux agents généraux d'assurances un droit d'option en faveur d'une imposition selon les règles des traitements et salaires. Il a alors été jugé que le contribuable "n'est pas fondé à demander le bénéfice de ces dispositions qui ne sont applicables qu'aux commissions reçues en contrepartie d'un service rendu à la compagnie d'assurance et non à des aides financières". Autrement dit, l'option n'était applicable qu'aux revenus effectivement perçus et non à l'indemnité destinée à en compenser la perte. Là aussi, le Conseil s'est refusé à entrer dans un raisonnement hypothétique.

La jurisprudence, si elle n'a pas théorisé ces solutions, nous semble donc reposer sur l'idée que pour l'imposition d'une indemnité réparant la perte d'un revenu taxable, il y a lieu de s'arrêter à la nature de ce revenu et de faire application des règles les plus générales prévues par les dispositions relatives à la catégorie de revenus correspondante. Les modalités d'imposition de l'indemnité suivraient le droit commun de la catégorie de revenus pertinente. Ou, pour l'exprimer autrement, il n'y a pas lieu de pousser jusqu'au bout l'assimilation de l'indemnité au revenu dont elle compense la perte. Fiscalement parlant, cette indemnité a la même nature que ce revenu. Mais il n'y a pas de rapport d'identité entre l'un et l'autre.

Cette ligne conduit, dans la présente affaire, à faire application des règles générales relatives à l'imposition des traitements et salaires, donc à écarter le régime d'imposition spécifique de l'article 163 bis C du CGI revendiqué par le contribuable requérant. En tout état de cause, l'application de ce régime mènerait à une impasse puisque ces dispositions prévoient que le gain de levée d'option est seulement imposé lors de la cession des titres obtenus par l'exercice de l'option (c'est un autre avantage du régime spécifique). La solution que défend le contribuable paraît donc tout simplement impraticable, sauf à pousser encore un cran plus loin le raisonnement hypothétique auquel il prétend en considérant que, s'il avait exercé son droit d'option, alors il aurait cédé les titres acquis le jour même ou peu après. Mais rien ne permet de l'affirmer. Raisonner de la sorte mènerait bien au-delà des frontières du réel, dans un monde d'imposition-fiction...

Le moyen d'erreur de droit soulevé par le ministre doit donc être accueilli.

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(1) Précisons qu'il existe aussi, coexistant avec ce délai légal d'indisponibilité, des délais contractuels d'indisponibilité fixés par les plans d'attribution des options.
(2) Le jugement du tribunal administratif de Montreuil, qui avait rejeté la demande en décharge du contribuable, a été publié à la Revue de jurisprudence fiscale : TA Montreuil, 1er juin 2011, n° 1004530 (N° Lexbase : A9905HZU), RJF, 3/2012, n° 245.
(3) Ce délai était alors de cinq années à compter de la date d'attribution de l'option.

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