Le Quotidien

► Lorsqu'une caution invoque un manquement de la banque à son devoir de mise en garde, les parts sociales dont elle est titulaire au sein de la société cautionnée doivent être prises en considération pour apprécier ses capacités financières au jour de son engagement.

Faits et procédure. Une banque a consenti à une SCI un prêt immobilier, garanti par le cautionnement solidaire d’une caution professionnelle et d’une personne physique (la caution) dans la limite de la somme de 385 833,50 euros. Le 7 octobre 2015, à la suite de la défaillance de la SCI dans le remboursement du prêt, la banque a prononcé la déchéance du terme.

Après avoir payé le solde du prêt à la banque, la caution professionnelle a assigné la SCI et la caution en paiement, lesquelles ont appelé la banque en intervention forcée et garantie, en invoquant une disproportion de l'engagement de caution et un manquement de celle-ci à son devoir de mise en garde.

La caution a été condamnée à payer solidairement avec la SCI un certain montant à la caution professionnelle et la banque a été condamnée à payer la même somme à la caution pour manquement à son obligation de mise en garde. 

La banque s’est alors pourvue en cassation tandis que la caution a formé un pourvoi incident.

Décision. La Cour de cassation s’est prononcée, d’abord, sur le pourvoi de la caution et, ensuite, sur celui de la banque.

• Pourvoi de la caution : proportionnalité de l’engagement

La Cour de cassation rappelle ici qu’il résulte de l’article L. 332-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1162K78 et l'article 2310 du Code civil N° Lexbase : L1209HIM, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2021-1192, du 15 septembre 2021 N° Lexbase : L8997L7D, que la sanction prévue au premier de ces textes prive le contrat de cautionnement d'effet à l'égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire, que ce soit sur le fondement de leur recours subrogatoire ou personnel.

Or, pour condamner la caution à payer à la caution professionnelle les sommes qu'elle a acquittées, l'arrêt d’appel a retenu que celle-ci ne peut se voir opposer les exceptions opposables au créancier principal, comme la disproportion de l'engagement de la caution.

Par conséquent, en statuant ainsi la cour d’appel a violé les textes précités.

Cette solution ne surprendra pas le lecteur, la Cour de cassation ayant déjà jugé en ce sens à plusieurs reprises (Cass. mixte, 27 février 2015, n° 13-13.709, P+B+R+I N° Lexbase : A3426NCU, G. Piette, Lexbase Affaires, mars 2015, n° 417 N° Lexbase : N6558BUG ; Cass. civ. 1, 26 septembre 2018, n° 17-17.903, FS-P+B N° Lexbase : A2007X8T ; Cass. civ. 1, 8 septembre 2021, n° 19-24.129, F-D N° Lexbase : A245844S, V. Téchené, Lexbase Affaires, septembre 2021, n° N° Lexbase : N8842BY7).

Pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022 et donc soumis au droit issu de l’ordonnance de réforme du 15 septembre 2022, on rappellera que la sanction applicable au cautionnement disproportionné n’est plus de priver d’effet le cautionnement, mais la réduction de ce dernier au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager (C. civ., art. 2300, nouv. N° Lexbase : L0174L8X).

• Pourvoi de la banque : obligation de mise en garde

La Cour de cassation commence par rappeler qu’il résulte de l’article 1147 du Code civil N° Lexbase : L1248ABT, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque de l'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur.

Elle précise ensuite que les parts sociales dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l'appréciation de ses capacités financières au jour de son engagement.

Ainsi, elle censure l’arrêt d’appel qui, pour condamner la banque au titre de son devoir de mise en garde, s’est déterminé, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la caution n'était pas également titulaire de 99 % des parts de la SCI cautionnée.

Le devoir de mise en garde de la caution, d’origine jurisprudentielle (Cass. com., 20 septembre 2005, n° 03-19.732, F-P+B N° Lexbase : A5020DK7 ; Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-16.790, FS-P+B+I N° Lexbase : A0222WZA) a été consacré par l’ordonnance de réforme du 15 septembre 2021 (C. civ., art. 2299, nouv. N° Lexbase : L0173L8W). En outre, pour remédier aux incertitudes liées à la notion de caution avertie, ce texte ne se limite pas aux cautions profanes. Sur ce point, la solution retenue ici par la Cour de cassation nous semble pleinement reconductible.

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► L’obligation d’information et de conseil de la société intermédiaire, dans le cadre d’un contrat d’entremise, implique pour cette dernière d’appeler l’attention des acquéreurs sur l’ensemble des risques du placement proposé ;
ne remplit pas cette obligation l’intermédiaire qui remet à l’acquéreur des plaquettes insistant sur les valeurs de sécurité et de rentabilité de l’investissement.

Faits et procédure. À la suite d’un contrat de réservation en date du 27 janvier 2007, un couple a acquis, le 6 juillet 2007, par l’entremise d’une société, un appartement dans une résidence touristique à construire bénéficiant d’un programme de défiscalisation.

Par acte du 13 mars 2007, les acquéreurs ont conclu avec la société chargée de l’exploitation de la résidence, un bail commercial pour une durée ferme et irrévocable de neuf ans moyennant le paiement d’un loyer annuel garanti quel que soit le taux d’occupation du bien.

La société preneuse ayant fait l’objet d’une mesure de sauvegarde, les acquéreurs ont accepté une réduction du loyer, et, s’estimant victimes d’une tromperie et d’un défaut d’information et de conseil, ont assigné la société intermédiaire en indemnisation de leurs préjudices.

La cour d’appel de Rennes (CA Rennes, 15 septembre 2020, n° 18/01082 N° Lexbase : A74493T3) a rejeté leurs demandes, retenant que l'investissement opéré par les acquéreurs comportait, comme tout investissement réalisé dans le secteur immobilier locatif, une part d'aléa résultant de la possible défaillance du preneur à bail, risque envisagé par le contrat de gestion. Elle considérait que les acquéreurs étaient en mesure de comprendre le mécanisme basique de cet investissement, sans que la société intermédiaire ne fût tenue d'une obligation d'information consistant à faire part, au risque d'en omettre, des différentes hypothèses dans lesquelles le paiement du loyer pourrait être interrompu, notamment en cas de déconfiture du preneur.

Cassation. La Cour de cassation, rappelant les termes de l’article 1382 N° Lexbase : L1488ABQ, devenu 1240 N° Lexbase : L0950KZ9 du Code civil, casse et annule l’arrêt attaqué.

Elle considère en effet que les motifs retenus par la cour d’appel n’établissent pas que la société intermédiaire ait exécuté son obligation d’information et de conseil en appelant l’attention des acquéreurs sur l’ensemble des risques du placement proposé, alors qu’il a été remis aux acquéreurs des plaquettes insistant sur les valeurs de sécurité et de rentabilité de l’investissement. La cour d’appel a donc violé l’article 1382, désormais 1240, du Code civil.

Pour rappel, le devoir d'information et de conseil de l'agent immobilier dans les opérations immobilières de placement est retenu de longue date par la Cour de cassation (cf. Cass. civ. 1, 2 octobre 2013, n° 12-20.504, FS-P+B N° Lexbase : A3274KM9 ; jugeant qu'un agent immobilier qui s'entremet habituellement dans des opérations immobilières de placement (en l'espèce, selon le régime "Demessine") se doit d'informer et de conseiller l'acquéreur éventuel sur les caractéristiques de l'investissement qu'il lui propose et sur les choix à effectuer ; v. R. Scaboro, L’incidence des documents publicitaires sur l’obligation d’information et de conseil en matière d’entremise immobilière, Lexbase Droit privé, décembre 2013, n° 552 N° Lexbase : N9909BT8).

Pour comparaison, dans un arrêt récent (Cass. civ. 1, 1^er juin 1022, n° 21-12.366, F-D N° Lexbase : A814474E), la Cour de cassation avait exclu, à l’inverse, le manquement de l’intermédiaire à son obligation d’information et de conseil : en l’espèce, tous les documents présentant les caractéristiques essentielles du bien immobilier avaient été fournis et l'acquéreur avait été informé que le bénéfice de la défiscalisation était soumis à la condition d'occupation effective de l'appartement. En outre, si les mentions de la plaquette de présentation de la résidence étaient laudatives, elles ne garantissaient pas un rendement de 5 % HT et constituaient au mieux un objectif espéré en l'état d'une opération commerciale comportant par nature une part de risques et, lors de la signature du contrat de réservation, aucun élément ne laissait présager la déconfiture à venir de l’exploitant, intervenue trois ans après l'acquisition (v. E. Meiller, obs. n° 2, in Chronique de jurisprudence du droit de la vente immobilière (juin - août 2022), Lexbase Droit privé, septembre 2022, n° 917 N° Lexbase : N2595BZ7).

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Vivement le week-end ! Emmanuel Macron a, sans doute, dû se coucher avec cette pensée en tête, ce lundi 3 octobre, tant la journée fut rude. Elle a commencé, peu après 9 heures, par l’annonce du renvoi de son ministre de la Justice, Éric Dupond-Moretti, devant la cour de justice de la République afin d’être jugé pour « prise illégale d’intérêts ». Le garde des Sceaux a immédiatement formé un pourvoi en cassation pour contester cet arrêt de renvoi, mais il sait, tout comme le chef de l’État, que sa position est désormais menacée.

En milieu d’après-midi, les commentateurs étaient d’ailleurs encore en train d’en débattre sur les plateaux de télévision quand France Info décida d’apporter sa pierre à l’édifice de fragilisation du Gouvernement en révélant la mise en examen d’Alexis Kohler. Le secrétaire général de l’Élysée, surnommé « Le vice-président » par certaines mauvaises langues, est, lui aussi sous le coup d’une procédure pour « prise illégale d’intérêts » instruite par deux magistrats parisiens. Sa mise en examen date, en fait, du 23 septembre, a confirmé, peu après, Jean-François Bonhert, le procureur national financier dans un communiqué.

Les actionnaires de MSC sont les cousins de sa mère

Âgé de 49 ans, Alexis Kohler, fidèle parmi les fidèles d’Emmanuel Macron, est mis en cause pour ses liens familiaux avec les actionnaires de l’opérateur de fret maritime MSC : les Aponte. Et pour cause, ce sont en fait des cousins de sa mère. On ne choisit pas sa famille. Et donc, cela ne poserait aucun problème si Alexis Kohler n’avait pas grenouillé, à plusieurs niveaux, dans ce milieu. D’abord entre 2010 et 2012 lorsqu’il a siégé au conseil d’administration du grand port maritime du Havre où il a pu superviser des contrats impliquant MSC. Puis, en 2016, en tant que directeur financier direct du croisiériste MSC. D’ailleurs, cela ne poserait toujours aucun problème si cet homme, réputé être une force de travail, n’avait pas pu influer sur les décisions des autorités françaises lorsqu’il était au cabinet de Pierre Moscovici puis à celui d’Emmanuel Macron au ministère de l’Économie. Avant de rejoindre l’Élysée quand son mentor devint président de la République, en 2017…

Mais voilà, la justice s’interroge sur ce drôle de mélange des fonctions dans la mesure où MSC est un client important des chantiers navals de Saint-Nazaire (STX). Au demeurant, c’est aussi pour cette raison qu’Alexis Kohler a été placé sous le statut de témoin assisté pour « trafic d’influence ». Dans un communiqué diffusé par son avocat, Éric Dezeuze, le haut fonctionnaire a toutefois fait savoir qu’il « conteste avec force avoir commis tout délit » pour ces faits qui remontent à plus de dix ans. Et qu’il compte sur la procédure pour pouvoir « démontrer son innocence ».

Une belle entaille dans l’édifice du PNF

Si cette affaire constitue une nouvelle fissure dans la coque du bateau gouvernemental, elle est aussi une belle entaille dans l’édifice du parquet national financier. Il y a un peu plus de trois ans, le PNF avait, en effet, classé sans suite une première enquête préliminaire, ouverte sur cette histoire après des révélations de Mediapart. À l’époque, le parquet estimait que les infractions étaient « insuffisamment caractérisées ». Ce n’est finalement que parce que l’association Anticor a déposé une plainte avec constitution de partie civile que deux juges ont été nommés et qu’Alexis Kohler a fini par être mis en examen. « Cela démontre que les juges sont encore indépendants, s’est réjouie Élise Van Beneden, présidente d’Anticor. C’est la preuve que l’action d’associations comme [la nôtre] est importante. »

Car ce dossier pose également la question de pressions du pouvoir exécutif sur son pendant judiciaire. En juin 2019, les enquêteurs de la Brigade de répression de la délinquance économique (BRDE) avaient rendu un premier rapport laissant entendre que les faits étaient caractérisés, d’après l’association Anticor. Mais, ces éléments, le PNF avait finalement décidé de ne pas les retenir après avoir reçu une pièce de la défense d’Alexis Kohler. Et pas n’importe quelle pièce ! Un courrier manuscrit d’Emmanuel Macron adressé à son secrétaire général directement… « J’étais déjà informé de vos liens familiaux avec les actionnaires de contrôle de la société MSC ainsi que de la volonté que vous aviez exprimée de rejoindre cette entreprise », indiquait, notamment, le texte. Autrement dit : tout est sous contrôle ! Les deux juges d’instruction nommés sur ce dossier en ont donc décidé autrement.

Pour autant, rien ne justifie qu’il démissionne de son poste de secrétaire général. Peu après l’annonce de sa mise en examen, l’Élysée a, en effet, indiqué qu’il n’était pas envisagé qu’il quitte ses fonctions à ce stade, en dépit des récriminations de plusieurs figures de l’opposition et des associations qui luttent pour la probité en politique.

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► La clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient, son existence et son efficacité s'apprécient d'après la commune volonté des parties, sans qu'il soit nécessaire de se référer à une loi étatique ; par ailleurs, à défaut de tentative préalable d'engagement d'une procédure arbitrale, l'impécuniosité n'est pas de nature à caractériser l'inapplicabilité manifeste de la clause.

Le débat relatif à la compétence arbitrale consiste essentiellement à déterminer, d’abord, s’il existe une convention d’arbitrage, puis si celle-ci est valide et applicable. Par deux arrêts du 28 septembre 2022, la première chambre civile affine les contours de l’appréciation de la compétence arbitrale en réaffirmant les règles relatives au droit applicable à la clause compromissoire, et en précisant l’application de l’effet négatif du principe compétence-compétence en cas d’impécuniosité.

I. Le droit applicable à la convention d’arbitrage international

La détermination du droit applicable constitue un enjeu essentiel pour apprécier la portée de la convention d’arbitrage international. La position du droit français est singulière sur ce point en détachant, d’une part, du contrat principal la clause compromissoire et, d’autre part, de toute loi étatique l’appréciation de l’existence et de la validité de la clause.

Faits et procédures. Le premier arrêt (Cass. civ. 1, 28 septembre 2022, n° 20-20.260, FS-B N° Lexbase : A34428L3), relatif au droit applicable à la convention d’arbitrage international, intervient dans le cadre d’un litige découlant de contrats de franchise. Les contrats, désignant le droit anglais comme étant applicable, mettent en place l’exploitation au Koweït, par une société locale, de plusieurs marques de restauration appartenant à une société libanaise.

En octobre 2004, le groupe auquel appartient la société koweïtie opère une restructuration de sorte qu’une holding est mise en place et intervient dans l’exécution des contrats jusqu’à leur expiration en 2011.

Par la suite, en 2015, sur le fondement de clauses compromissoires insérées dans les contrats, le franchiseur initie une procédure arbitrale sous l’égide de la Chambre de commerce internationale (CCI) donnant lieu, en 2017, à la condamnation de la holding koweïtie par une sentence arbitrale rendue à Paris pour, notamment, les redevances de licence impayées. Dans la foulée de la reddition de la sentence, d’une part, la succombante introduit un recours en annulation devant la cour d’appel de Paris et, d’autre part, la partie libanaise, ayant eu gain de cause, engage une procédure devant le tribunal de commerce de Londres aux fins d’exécution de la sentence.

Concernant la procédure devant les juridictions anglaises, après une première décision du juge londonien accordant l’exequatur, la cour d’appel l’infirme et refuse l’exécution en considérant que, en application du droit anglais, la holding, non-signataire des contrats en jeu, n’était pas tenue par les clauses de ceux-ci, y compris la clause compromissoire (CA England and Wales, EWCA Civ 6 Comm, 23 juin 2020, n° CL-2017-000792). Quant au recours en annulation, en application des règles matérielles telles qu’elles sont définies par le droit français, le juge parisien considère que l’application de la clause s’étend à la holding et, partant, rejette le moyen selon lequel le tribunal arbitral se serait déclaré à tort compétent (CA Paris, 1-1, 23 juin 2020, n° 17/22943 N° Lexbase : A20213PK).

Pourvoi. C’est à l’encontre de cet arrêt que le pourvoi est formé par la holding koweïtie. Elle fait grief à la cour d’analyser la validité de la clause compromissoire au regard des règles matérielles et non en application du droit anglais, loi applicable aux contrats. La demanderesse au pourvoi soutient que la désignation de la loi applicable dans les contrats vaut, sauf stipulation contraire, pour toutes les clauses des contrats, y compris les clauses compromissoires.

La question posée à la Cour consiste ainsi à déterminer dans quelle mesure la désignation d’une loi applicable au contrat principal affecte l’appréciation de la validité de la clause compromissoire.

Réponse de la Cour. La première chambre civile répond en réaffirmant le principe, établi de longue date, d’autonomie de la clause compromissoire par rapport au contrat auquel il se réfère (Cass. civ. 1, 7 mai 1963, n° 58-12.874, JurisData n° 1963-700246). Plus précisément, dans la lignée de la jurisprudence posée par l’arrêt « Dalico » (Cass. civ. 1, 20 décembre 1993, n° 91-16.828, publié au bulletin N° Lexbase : A5298ABT), la Cour énonce que « la clause compromissoire est indépendante juridiquement du contrat principal qui la contient directement ou par référence et son existence et son efficacité s’apprécient d’après la commune volonté des parties, sans qu’il soit nécessaire de se référer à une loi étatique, à moins que les parties aient expressément soumis la validité et les effets de la convention d’arbitrage elle-même à une telle loi ». Ainsi, à défaut de stipulation spécifique relative au droit applicable à la clause compromissoire, la Haute juridiction juge que cette dernière s’apprécie quant à sa validité et sa portée, au regard des règles matérielles de l’arbitrage international.

Solution. La Cour rejette le pourvoi

Apport. Le principal apport de l’arrêt de la première chambre civile réside dans la réaffirmation d’un double marqueur du droit français de l’arbitrage. D’abord, le choix d’un droit applicable au contrat principal ne suffit pas à l’étendre à la convention d’arbitrage qui lui est autonome. Ensuite, à défaut de désignation expresse d’une loi applicable à la clause compromissoire, son efficacité s’apprécie sous l’angle des règles matérielles de l’arbitrage international, c’est-à-dire en faisant abstraction de toute loi étatique mais se reposant sur la seule volonté des parties.

II. Effet négatif du principe compétence-compétence et impécuniosité

Dans le second arrêt (Cass. civ. 1, 28 septembre 2022, n° 21-21.738, FS-D N° Lexbase : A34438L4), c’est la mise en jeu du principe compétence-compétence qui se trouve au cœur du débat tranché par la première chambre civile, particulièrement, l’efficacité négative du principe compétence-compétence en cas d’impécuniosité. Selon l’article 1448 du Code de procédure civile N° Lexbase : L2275IPX, lorsqu'un litige relevant d'une convention d'arbitrage est porté devant une juridiction de l'État, celle-ci se déclare incompétente sauf si le tribunal arbitral n'est pas encore saisi et si la convention d'arbitrage est manifestement nulle ou manifestement inapplicable. Dans ce litige, le demandeur au pourvoi soutient que de son impécuniosité, ne lui permettant pas de faire face aux coûts de l’arbitrage, découle une inapplicabilité manifeste de la clause compromissoire.

Faits et procédures. La question a été soulevée à l’occasion d’un litige opposant plusieurs sociétés françaises liées par des contrats de franchise et d’approvisionnement contenant une clause compromissoire. L’une des sociétés parties aux contrats avait saisi le tribunal de commerce de Rennes aux fins de sanctionner ce qu’elle considère être des pratiques anticoncurrentielles réalisées par ses cocontractantes. Invoquant une clause compromissoire, ces dernières soulèvent une exception d’incompétence que le juge écarte. Par la suite, les mises en cause interjettent appel et obtiennent l’infirmation de la décision rennaise (CA Paris, 5-4, 30 juin 2021, n° 21/02568 N° Lexbase : A70944XZ).

Pourvoi. Devant la Cour de cassation, la partie ayant saisi le tribunal de commerce de Rennes soutient que son impécuniosité ne lui permettait pas d’accéder à la justice arbitrale. Elle fait grief à la cour d’appel de faire application, en dépit de ce qu’elle considère être une inapplicabilité manifeste, du principe compétence-compétence selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer en priorité sur sa propre compétence.

Réponse de la Cour. La Cour répond que, sans tentative préalable d’engagement d’une procédure arbitrale, l’impécuniosité n’est pas, en soi, de nature à caractériser l’inapplicabilité manifeste des clauses compromissoires. Ainsi, dans une telle situation, l’effet négatif du principe compétence-compétence joue et la juridiction étatique doit se déclarer incompétente.

Solution. La Cour rejette le pourvoi

Apport. L’arrêt de la Cour de cassation consacre la position adoptée par la cour d’appel de Paris énonçant, en premier, que « le caractère manifestement inapplicable de la clause compromissoire ne saurait […] se déduire de l’incapacité alléguée à faire face au coût d’une telle procédure en raison de sa situation financière et au déni de justice qui en résulterait » (CA Paris, 1-1, 26 février 2013, n° 12/12953 N° Lexbase : A6044I8D ; voir également CA Paris, 17 novembre 2011, n° 09/24158 N° Lexbase : A5261H3A). Si, l’arrêt « Tagli’Apau » écarte les effets pervers du principe compétence-compétence en déclarant irrecevable l’exception d’incompétence du défendeur de mauvaise foi qui s’abstient de verser sa part de provision pour mettre en difficulté le demandeur impécunieux (Cass. civ. 1, 9 février 2022, n° 21-11.253, FS-B N° Lexbase : A78557MU), par cette décision du 28 septembre, la haute juridiction continue son œuvre de précision en établissant que pour invoquer l’inapplicabilité pour cause d’impécuniosité, il est nécessaire de tenter préalablement d’engager une procédure arbitrale.

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► Lorsque les associations syndicales mettent leurs statuts en conformité avec les dispositions de l’ordonnance n° 2004-632, du 1^er juillet 2004 et du décret n° 2006-504, du 3 mai 2006, elles doivent respecter les formalités que ces textes imposent ; elles ne sont toutefois pas tenues de procéder à l’annexion aux statuts mis en conformité du plan parcellaire, prévu à l’article 4 de ladite ordonnance, qui n’est requise qu’au moment de leur constitution.

La décision rendue le 28 septembre 2022 par la troisième chambre civile de la Cour de cassation s’inscrit dans la lignée d’un précédent arrêt en date du 17 février 2022 (Cass. civ. 3, 17 février 2022, n° 20-17.438, FS-B N° Lexbase : A40687NY), par lequel la Haute juridiction était venue infléchir sa jurisprudence résultant d’un arrêt rendu le 6 septembre 2018 (Cass. civ. 3, 6 septembre 2018, n° 17-22.815, FS-P+B N° Lexbase : A7217X3P).

Pour rappel, l’enjeu qui se cache derrière la question de la mise en conformité des statuts est celui de la capacité à agir en justice de l’association syndicale libre.

Dans son arrêt précité rendu en 2018, la Cour de cassation avait jugé que la mise en conformité des statuts d’une association syndicale libre implique le respect des mêmes formalités requises à la création de l’association, en particulier l’obligation d’annexer un plan parcellaire et un état nominatif des propriétaires des immeubles inclus dans le périmètre de l'association.

Le 17 février 2022, la Haute juridiction avait infléchi sa jurisprudence, en retenant que « lorsque les associations syndicales mettent leurs statuts en conformité avec les dispositions de l'ordonnance n° 2004-632, du 1^er juillet 2004 relative aux associations syndicales de propriétaires N° Lexbase : L7393D7X, et de son décret d’application, elles doivent respecter les formalités que ces textes imposent ; elles ne sont toutefois pas tenues d'annexer aux statuts mis en conformité la déclaration prévue par l'article 3 dudit décret N° Lexbase : L5191HI4, requise au moment des adhésions et qui doit être annexée aux statuts de l'association syndicale nouvellement formée ».

Dans son arrêt rendu le 28 septembre 2022, elle ajoute, dans la même lignée, qu’« elles ne sont toutefois pas tenues de procéder à l’annexion aux statuts mis en conformité du plan parcellaire, prévu à l’article 4 de ladite ordonnance, qui n’est requise qu’au moment de leur constitution ». Cette dernière décision constitue ainsi un revirement par rapport à la décision de 2018 où elle avait retenu précisément l’obligation d’annexer le plan parcellaire.

En l’espèce, elle approuve ainsi la cour d’appel de Douai (CA Douai, 10 juin 2021, n° 19/03506 N° Lexbase : A67244UL) qui, après avoir retenu, à bon droit, que l'ordonnance du 1^er juillet 2014 et le décret du 3 mai 2006 ne dispensent pas les associations syndicales libres de respecter les formalités qu'ils imposent lorsqu'elles mettent leurs statuts en conformité avec ces textes, avait relevé que, si le récépissé de la déclaration ne contenait pas l'énumération des pièces annexées, le préfet avait toutefois accusé réception d'un exemplaire des statuts modifiés pour être mis en conformité avec l'ordonnance du 1^er juillet 2004 et le décret du 3 mai 2006 et avait précisé faire procéder à la publication au Journal officiel d'un extrait dans le délai d'un mois.

Selon la Haute juridiction, la cour en avait exactement déduit, sans tirer de conséquences de la production aux débats du plan parcellaire, que l'ASL, qui, peu important l'absence d'annexion du plan aux statuts modifiés qui n'est requise qu'au moment de la constitution, justifiait de la délivrance du récépissé et de la publication des nouveaux statuts au Journal officiel, avait accompli les formalités de publicité de ses statuts modifiés et retrouvé sa capacité à agir.

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► La participation au transport et à la pose de mines antipersonnel n’implique pas l’exclusion automatique de la qualité de réfugié de la personne s’en étant rendue coupable.

Principe. Il ne résulte d'aucun principe du droit international humanitaire, ni d'aucune Convention internationale, notamment pas, en l'état de son processus de ratification, de la Convention sur l'interdiction de l'emploi, du stockage, de la production et du transfert des mines antipersonnel et sur leur destruction, signée le 18 septembre 1997, pas plus que de la Convention portant statut de la Cour pénale internationale, en particulier de son article 8, point 2, définissant les crimes de guerre au sens de cette Convention, que l'emploi de mines antipersonnel serait interdit en tant que tel pour l'ensemble des États.

En revanche, si les conditions d'emploi de ces armes sont telles qu'elles traduisent notamment l'exercice d'une violence indiscriminée impliquant nécessairement des atteintes graves à la vie et à l'intégrité physique de civils, la participation à leur transport et à leur pose est susceptible d'être regardée comme présentant le caractère d'un crime de guerre au sens du a) du F de l'article 1^er de la Convention de Genève du 28 juillet 1951, relative au statut des réfugiés (N° Lexbase : L6810BHP), et que donc la personne s’en étant rendue coupable est exclue des dispositions de ce texte.

Rappel. Il résulte des stipulations de l'article 1 F de la Convention de Genève que l'exclusion du statut de réfugié prévue par le a) de cet article est subordonnée à l'existence de raisons sérieuses de penser qu'une part de responsabilité pour les crimes qu'il mentionne peut être imputée personnellement au demandeur d'asile (CE, 2°-7° ch. réunies, 4 décembre 2017, n° 403454, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A4989W4K).

Décision. En se bornant, pour qualifier les agissements de l’intéressé de complicité à la réalisation d'un crime de guerre, à retenir l'aide apportée à l'emploi de mines antipersonnel et valider la décision de l’OFPRA mettant fin à son statut de réfugié, sans rechercher si leurs conditions d'utilisation traduisaient, notamment, l'exercice d'une violence indiscriminée impliquant nécessairement des atteintes graves à la vie et à l'intégrité physique de civils, la Cour nationale du droit d'asile a commis une erreur de droit.

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► Dans le cadre du feuilleton judiciaire sur la limitation de la déductibilité des intérêts intragroupe, prévue par l’article 212, I du CGI, le Conseil d’État vient de rendre une nouvelle décision, cette fois, défavorable au contribuable.

Au cas d’espèce, le Conseil d’État a rejeté le caractère probant des éléments apportés par la société pour justifier la déduction des intérêts au taux de 12 % sur obligations convertibles, soumise à la démonstration que le taux d’intérêt que lui aurait consenti un établissement ou organisme financier indépendant aurait été au moins égal. Pour étayer sa position, la société avait fourni deux études : l’une produite par KPMG et l’autre par le cabinet Sorgem. Ces deux études ont été rejetées pour des motifs différents.

Le Conseil d’État a reproché à l’étude de KPMG de ne pas se fonder sur des données propres à la société elle-même, mais sur des données du groupe consolidé au niveau de son actionnaire société mère. Cette critique n’est pas nouvelle et reste dans la logique des positions traditionnelles, prises tant par les juges que par l’admiration fiscale. Elle est aussi compatible avec les avancées de la jurisprudence qui ont admis la prise en compte de données consolidées dans le cas d’une société holding dont le risque de crédit peut être impacté par la situation de ses filiales (CE, 9°-10° ch. réunies, 29 décembre 2021, n° 441357, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A36387H9). Cette étude a fait l’objet d’une seconde critique relevant l’absence de prise en compte de l’incidence de l’option de conversion inhérente aux obligations convertibles et dont la valeur doit, sans conteste, avoir un impact sur les conditions de rémunération de l’emprunt. Cette critique n’est pas non plus nouvelle : dans sa décision « Sté BSA » du 29 décembre 2021, la cour administrative d’appel de Versailles avait déjà retenu la prise en compte d’une méthode fondée sur l’identification des différentes composantes dans l’appréciation du niveau des taux d’intérêt appliqués et en prenant, en particulier, en compte une prime d’annulation (CAA Versailles, 29 décembre 2021, n° 20VE03249 N° Lexbase : A35967HN).

La seconde étude, préparée par le cabinet Sorgem Evaluation, a aussi été écartée par les juges au motif qu’elle reposait sur des considérations générales et non spécifiques à la situation de l’emprunteuse. L’étude présentait des éléments relatifs aux problématiques de financement dans le cadre de la restructuration de groupes de sociétés analogues et ne prenait pas en compte les caractéristiques propres de la société emprunteuse, comme l’exigent l’administration et la jurisprudence.

Même si cette récente décision ne s’inscrit pas dans une suite de décisions plutôt favorables au contribuable, elle n’apporte pas de nuance aux principes rappelés par les juges de l’impôt et ne devrait pas annoncer de revirement de position sur cette question ô combien controversée. 

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► La deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 29 septembre 2022, énonce que l’erreur manifeste, affectant uniquement la première page des conclusions, en considération de l’objet du litige, tel que déterminé par les prétentions des parties devant les juges du fond, de la déclaration d’appel portant sur l’intitulé dans les conclusions mentionnant la qualité d’assureur qu’il n’a pas, n’est pas de nature à entraîner la caducité de la déclaration d’appel.

Faits et procédure. Dans cette affaire, une société a interjeté appel à l’encontre d’une ordonnance de référé ayant rejeté sa demande à voir déclarer communes et opposables à la SMABTP, en sa qualité d’assureur d’une société, les opérations d'expertise en cours sur les malfaçons affectant un immeuble.

Le pourvoi. La demanderesse fait grief à l’arrêt (CA Orléans, 10 mars 2021, n° 20/01789 N° Lexbase : A59604KX) d’avoir déclaré caduc son appel. L’intéressée fait valoir la violation des articles 905-2 N° Lexbase : L7036LEC et 911 N° Lexbase : L7242LEX du Code de procédure civile. En l’espèce, la cour d’appel pour déclarer caduc l’appel, «  relève qu'un avis de fixation de l'affaire à bref délai lui a été adressé le 7 octobre 2020, qu'elle a établi des conclusions, en tête desquelles il est mentionné qu'elles ont été signifiées le 4 novembre 2020 à la "SMABTP Assureur de la SARL Vendôme Ravalement", qu'elle a signifié, le 6 novembre 2020, de nouvelles conclusions portant le même intitulé et qu'à l'expiration du délai d'un mois suivant l'avis de fixation à bref délai, l'appel était donc caduc à l'encontre de la SMABTP en qualité d'assureur d'ID construction ».

Solution. Énonçant la solution précitée au visa des articles 905-2 N° Lexbase : L7036LEC et 911 N° Lexbase : L7242LEX du Code de procédure civile et l'article 6, § 1, de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales N° Lexbase : L7558AIR, la Cour de cassation censure le raisonnement des juges d’appel et casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt rendu.

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Mots-clés : ressources humaines • entreprises • employeurs • salariés • réglementation

Chaque mois, Lexbase Social vous propose de faire un point sur les changements à prendre en compte dans l’entreprise.

👉 Comité social et économique

Conditions pour être électeurs au CSE (Cons. const., décision n° 2021-947 QPC du 19 novembre 2021 N° Lexbase : A23037CB)

Les dispositions de l’article L. 2314-1 du Code du travail N° Lexbase : L0337LMG sont abrogées à compter du 31 octobre 2022, car elles permettent aux juges d’interdire le droit de vote à des personnes assimilées à l’employeur. Toutefois, les mesures prises avant le 1^er novembre ne peuvent pas être contestées sur le fondement de cette inconstitutionnalité.

Jusqu’au 31 octobre 2022, sont exclus :

• les salariés disposant d’une « délégation écrite particulière d’autorité leur permettant de les assimiler à un chef d’entreprise » pour la durée de cette délégation (Cass. soc., 6 mars 2001, n° 99-60.553, publié au bulletin N° Lexbase : A4814ARQ ; Cass. soc., 6 février 2002, n° 00-60.488, FS-P N° Lexbase : A9243AXM ; Cass. soc., 24 septembre 2003, n° 02-60.569, F-P N° Lexbase : A6367C9P) ;
• les salariés ne disposant pas de délégation de pouvoir, mais qui « représentent effectivement l’employeur devant les institutions représentatives du personnel » (Cass. soc., 12 juillet 2006, n°05-60.300, FS-P+B N° Lexbase : A4688DQP ; Cass. soc., 31 mars 2021, n° 19-25.233, F-P N° Lexbase : A47664NT ; Cass. soc., 19 janvier 2022, n° 19-25.982, FS-B N° Lexbase : A76917IP). 

🔎 À noter. Le projet de loi « portant mesures d'urgence sur le fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi » corrige les règles d'électorat et d'éligibilité au CSE, à la suite de cette censure du Conseil constitutionnel (lire Ch. Moronval, L'essentiel du projet de loi sur les mesures d’urgence visant à améliorer le marché du travail, Lexbase Social, septembre 2022, n° 916 N° Lexbase : N2524BZI).

Consultation du CSE (Cass. soc., 21 septembre 2022, n° 20-23.660, FS-B+R N° Lexbase : A25208KK)

La consultation ponctuelle sur la modification de l’organisation économique ou juridique de l’entreprise ou en cas de restructuration et compression des effectifs n’est pas subordonnée au respect préalable par l’employeur de l’obligation de consultation du CSE sur les orientations stratégiques de l’entreprise.

Autrement dit, les consultations récurrentes du CSE, prévues par l’article L. 2312-17 du Code du travail N° Lexbase : L6659L7R, quant aux orientations stratégiques de l’entreprise (C. trav., art. L. 2312-24 N° Lexbase : L9906LLH) sont dès lors indépendantes des consultations ponctuelles définies par l’article L. 2312-8 du Code du travail N° Lexbase : L6660L7S. Il n’est pas prévu de primauté ou de hiérarchisation entre elles.

Réunion du CSE (Cass. crim., 13 septembre 2022, n° 21-83.914, F-B N° Lexbase : A99508HY)

Une modification de l’ordre du jour, adoptée à l’unanimité des membres présents en début d’une réunion du CSE central, peut valablement autoriser le comité à voter une délibération autorisant son secrétaire à agir en justice pour délit d’entrave.

👉 Lanceur d’alerte (Décret n° 2022-1284, du 3 octobre 2022, relatif aux procédures de recueil et de traitement des signalements émis par les lanceurs d'alerte et fixant la liste des autorités externes instituées par la loi n° 2022-401 du 21 mars 2022 visant à améliorer la protection des lanceurs d'alerte N° Lexbase : L4661MED)

Pour bénéficier de la protection attachée au statut de lanceur d’alerte, une personne doit répondre à la nouvelle définition légale et respecter la procédure de signalement (interne/externe) précisée par le décret n° 2022-1284.

👉 Égalité de traitement (Cass. soc., 14 septembre 2022, n° 21-12.175, F-D N° Lexbase : A62498IB)

La seule différence de diplômes ne permet pas de fonder une différence de traitement entre des salariés qui exercent les mêmes fonctions, sauf s'il est démontré par des justifications, dont il appartient au juge de contrôler la réalité et la pertinence, que la possession d'un diplôme spécifique atteste de connaissances particulières utiles à l'exercice de la fonction occupée.

Autrement dit, tout recrutement et toute évolution professionnelle ne doit pas se fonder uniquement sur l’obtention d’un diplôme du candidat ou du salarié. Il faut que ce diplôme atteste de connaissances particulières utiles à l’exercice du poste occupé.

👉 Épargne salariale (Min. Trav., FAQ : Intéressement et participation : le déblocage exceptionnel des sommes investies avant 2022, 13 septembre 2022)

Avant le 17 octobre 2022, les employeurs sont tenus d’informer leurs salariés de leurs droits en matière de déblocage exceptionnel de l’épargne salariale. Cette information, effectuée par tout moyen, doit préciser si le déblocage est soumis au préalable à la conclusion d’un accord ou si l’entreprise a l’intention d’en signer un. Doit également être précisé le régime fiscal et social des sommes concernées.

👉 Forfait social au taux de 16 %

Dès le 1^er octobre 2022, le forfait social au taux de 16 % continuera à bénéficier aux PERCO dès lors que le pourcentage de titres PEA/PME dans l’allocation sera au moins égal à 10 %, c’est-à-dire dans les conditions actuellement applicables aux PERE.

🔎 À noter. Depuis le 1^er janvier 2019, le forfait social est supprimé sur l’intéressement dans les entreprises de moins de deux cent cinquante salariés, sur la participation et l’abondement de l’employeur aux PEE qui ne sont pas tenues de mettre en place un accord de participation (entreprises de moins de cinquante salariés).

👉 Restauration (décret n° 2022-1266, du 29 septembre 2022, relevant le plafond d’utilisation des titres-restaurant N° Lexbase : L4337MED)

Le plafond d’utilisation des titres restaurant est revalorisé à 25 euros.

👉 Heures supplémentaires (loi n° 2022-1158, du 16 août 2022, portant mesures d’urgence pour la protection du pouvoir d’achat N° Lexbase : L7050MDH)

Une réduction des cotisations patronales par heure supplémentaire travaillée est envisagée pour les entreprises comprenant entre vingt et deux cent quarante-neuf salariés.

Un décret devrait définir les modalités d’application de cette réduction.

👉 Arrêt de travail (décret n° 2021-428, du 12 avril 2021, relatif au calcul des indemnités journalières maladie et maternité N° Lexbase : L1427L4M et CSS, art. R. 323-8 N° Lexbase : L1630L47)

Les règles de calcul des indemnités journalières versées par la Sécurité sociale (IJSS) aux salariés en arrêt de travail changent au 1^er octobre 2022. 

Lorsque le salarié n’a pas perçu de revenus d’activité pendant tout ou partie de la période de référence, les revenus antérieurs servant de base de calcul aux IJSS sont déterminés :

• en divisant les salaires soumis à cotisation perçus au cours de la période de référence par la ou les périodes de jours calendaires travaillés auxquels ils correspondent lorsque l’assuré a perçu des revenus d’activité à une ou plusieurs reprises au cours de la période de référence ;
• en divisant les salaires soumis à cotisation perçus au cours des jours calendaires travaillés depuis la fin de la période de référence divisés par la période de jours calendaires travaillés auxquels ils correspondent, dans le cas contraire.

🔎 À noter. Le site net-entreprises.fr annonce le report de l'entrée en vigueur de ces nouvelles modalités au 1er juin 2024 pour permettre à l'assurance maladie de mener à bien l'adaptation de son système informatique. Il semble qu'un décret prévoyant ce report soit en cours d'examen par le Conseil d'État. Jusqu'au 1er juin 2024, les dispositions transitoires continuent à s'appliquer.

👉 Santé au travail (loi n° 2021-1018, du 2 août 2021, pour renforcer la prévention en santé au travail N° Lexbase : L4000L7B)

L’obligation de remettre un passeport de prévention recensant toutes les formations suivies par le travailleur sur la santé et la sécurité (attestations, certificats, diplômes obtenus) s’applique depuis le 1^er octobre 2022.

👉 Sobriété énergétique des entreprises

Le rationnement énergétique va avoir un impact sur le fonctionnement et la stratégique des entreprises, de sorte qu’il est important de mettre en place des mesures :

• la mise à jour du DUERP et le recours à l’activité partielle en cas de difficultés d’approvisionnement en matières premières ou en énergie ;
• l’information et la consultation du CSE et la mention de l’économie d’énergie au sein de la BDESE ;
• le renforcement du télétravail ;
• la semaine de quatre jours.

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► Lorsqu'une caution invoque un manquement de la banque à son devoir de mise en garde, les parts sociales dont elle est titulaire au sein de la société cautionnée doivent être prises en considération pour apprécier ses capacités financières au jour de son engagement.

Faits et procédure. Une banque a consenti à une SCI un prêt immobilier, garanti par le cautionnement solidaire d’une caution professionnelle et d’une personne physique (la caution) dans la limite de la somme de 385 833,50 euros. Le 7 octobre 2015, à la suite de la défaillance de la SCI dans le remboursement du prêt, la banque a prononcé la déchéance du terme.

Après avoir payé le solde du prêt à la banque, la caution professionnelle a assigné la SCI et la caution en paiement, lesquelles ont appelé la banque en intervention forcée et garantie, en invoquant une disproportion de l'engagement de caution et un manquement de celle-ci à son devoir de mise en garde.

La caution a été condamnée à payer solidairement avec la SCI un certain montant à la caution professionnelle et la banque a été condamnée à payer la même somme à la caution pour manquement à son obligation de mise en garde. 

La banque s’est alors pourvue en cassation tandis que la caution a formé un pourvoi incident.

Décision. La Cour de cassation s’est prononcée, d’abord, sur le pourvoi de la caution et, ensuite, sur celui de la banque.

• Pourvoi de la caution : proportionnalité de l’engagement

La Cour de cassation rappelle ici qu’il résulte de l’article L. 332-1 du Code de la consommation N° Lexbase : L1162K78 et l'article 2310 du Code civil N° Lexbase : L1209HIM, dans sa version antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2021-1192, du 15 septembre 2021 N° Lexbase : L8997L7D, que la sanction prévue au premier de ces textes prive le contrat de cautionnement d'effet à l'égard tant du créancier que des cofidéjusseurs lorsque, ayant acquitté la dette, ils exercent leur action récursoire, que ce soit sur le fondement de leur recours subrogatoire ou personnel.

Or, pour condamner la caution à payer à la caution professionnelle les sommes qu'elle a acquittées, l'arrêt d’appel a retenu que celle-ci ne peut se voir opposer les exceptions opposables au créancier principal, comme la disproportion de l'engagement de la caution.

Par conséquent, en statuant ainsi la cour d’appel a violé les textes précités.

Cette solution ne surprendra pas le lecteur, la Cour de cassation ayant déjà jugé en ce sens à plusieurs reprises (Cass. mixte, 27 février 2015, n° 13-13.709, P+B+R+I N° Lexbase : A3426NCU, G. Piette, Lexbase Affaires, mars 2015, n° 417 N° Lexbase : N6558BUG ; Cass. civ. 1, 26 septembre 2018, n° 17-17.903, FS-P+B N° Lexbase : A2007X8T ; Cass. civ. 1, 8 septembre 2021, n° 19-24.129, F-D N° Lexbase : A245844S, V. Téchené, Lexbase Affaires, septembre 2021, n° N° Lexbase : N8842BY7).

Pour les cautionnements souscrits après le 1^er janvier 2022 et donc soumis au droit issu de l’ordonnance de réforme du 15 septembre 2022, on rappellera que la sanction applicable au cautionnement disproportionné n’est plus de priver d’effet le cautionnement, mais la réduction de ce dernier au montant à hauteur duquel la caution pouvait s’engager (C. civ., art. 2300, nouv. N° Lexbase : L0174L8X).

• Pourvoi de la banque : obligation de mise en garde

La Cour de cassation commence par rappeler qu’il résulte de l’article 1147 du Code civil N° Lexbase : L1248ABT, dans sa version antérieure à l’ordonnance du 10 février 2016, que la banque est tenue à un devoir de mise en garde à l'égard d'une caution non avertie lorsque, au jour de son engagement, celui-ci n'est pas adapté aux capacités financières de la caution ou s'il existe un risque de l'endettement né de l'octroi du prêt garanti, lequel résulte de l'inadaptation du prêt aux capacités financières de l'emprunteur.

Elle précise ensuite que les parts sociales dont est titulaire la caution au sein de la société cautionnée font partie du patrimoine devant être pris en considération pour l'appréciation de ses capacités financières au jour de son engagement.

Ainsi, elle censure l’arrêt d’appel qui, pour condamner la banque au titre de son devoir de mise en garde, s’est déterminé, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la caution n'était pas également titulaire de 99 % des parts de la SCI cautionnée.

Le devoir de mise en garde de la caution, d’origine jurisprudentielle (Cass. com., 20 septembre 2005, n° 03-19.732, F-P+B N° Lexbase : A5020DK7 ; Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-16.790, FS-P+B+I N° Lexbase : A0222WZA) a été consacré par l’ordonnance de réforme du 15 septembre 2021 (C. civ., art. 2299, nouv. N° Lexbase : L0173L8W). En outre, pour remédier aux incertitudes liées à la notion de caution avertie, ce texte ne se limite pas aux cautions profanes. Sur ce point, la solution retenue ici par la Cour de cassation nous semble pleinement reconductible.

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