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Fonctionnement du marché Alternext. Le nouveau marché d'Euronext, Alternext, destiné aux petites et moyennes entreprises, suscite de nombreuses incertitudes sur son futur fonctionnement. Lire la chronique de Jean-Baptiste Lehnof, Maître de conférences à l'ENS-Cachan, membre du centre de recherche de droit financier - Paris I (Panthéon-Sorbonne), Alternext (3), marché organisé : vers un nouveau "syndrome du hors cote" ? (N° Lexbase : N6336AII).

Législation communautaire en matière de concurrence. Lexbase vous propose de lire le panorama du cabinet Freshfields Bruckhaus Deringer, recensant l'essentiel de la législation communautaire en droit de la concurrence : Bulletin d'actualités en droit de la concurrence n° 21 : panorama de la législation communautaire - Freshfields Bruckhaus Deringer (N° Lexbase : N6262AIR).

L'apport en jouissance d'une action en justice. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a récemment affirmé qu'une action en justice ne peut faire l'objet d'un apport en jouissance rémunéré par l'attribution de droits sociaux (Cass. com., 31 mai 2005, n° 02-18.547, M. Gérard Fallecker c/ Mme Annie Courtade, F-P+B). Lire le commentaire de Jean-Philippe Dom, Maître de conférences à l'Université de Caen, En attendant la class action : l'action en justice n'est pas susceptible d'apport en jouissance (N° Lexbase : N6097AIN).

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La Cour de justice des Communautés européennes a récemment jugé qu'un système d'assurance automobile obligatoire, qui refuse ou limite, de façon disproportionnée, l'indemnisation du passager qui a contribué à réaliser le dommage, viole le droit communautaire (CJCE, 30 juin 2005, aff. C-537/03, Katja Candolin c/ Pohjola N° Lexbase : A8743DIN). Cette décision a été rendue dans les circonstances suivantes : en 1997, Mme A, mère de Mme B, ainsi que de MM. C et D, ont effectué un voyage dans la voiture de ce dernier, conduite, à cette occasion, par M. E. Or, lors de ce voyage, un accident est survenu, provoquant la mort de Mme A, ainsi que des blessures graves aux autres passagers. Le conducteur et tous les autres passagers étaient en état d'ivresse. M. E a été condamné à une peine d'emprisonnement et à indemniser Mme B, ainsi que MM. C et D. Les juridictions saisies du litige, estimant que les passagers auraient dû s'apercevoir de l'état d'ivresse du conducteur, ont, cependant, décidé qu'aucun d'entre eux n'avait droit, en vertu de la loi finnoise sur l'assurance automobile, à une indemnisation de la part de la compagnie d'assurance. La Cour suprême finnoise a été amenée à demander à la CJCE si le droit communautaire s'oppose à une réglementation nationale qui permet de refuser ou de limiter, sur le fondement de la contribution d'un passager à la réalisation du dommage qu'il a subi, l'indemnisation versée par l'assurance automobile obligatoire, et si la réponse est différente dans le cas où le passager est propriétaire de la voiture. La CJCE répond, d'abord, qu'un système d'assurance automobile obligatoire, qui refuse ou limite, de façon disproportionnée, l'indemnisation du passager qui a contribué à réaliser le dommage, viole le droit communautaire. De plus, l'appréciation de ce caractère proportionné appartient au juge national. Elle précise, ensuite, que le fait que le passager soit le propriétaire du véhicule dont le conducteur a provoqué l'accident est sans incidence.

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En matière d'opération spéculative sur le marché à terme, l'établissement de crédit se doit d'informer, préalablement, son client sur les risques qu'il encourt. La jurisprudence retenait traditionnellement la responsabilité de la banque lors de manquements à un tel devoir, à l'exception du cas où le client a déjà connaissance de cette information (Cass. com., 5 novembre 1991, n° 89-18.005, Monsieur Buon c/ Banque Populaire Bretagne-Atlantique N° Lexbase : A3967ABK). La Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est récemment prononcée sur le manquement à cette obligation pré-contractuelle d'information. Il n'était nullement question, en l'espèce, de discuter sur la connaissance concrète et effective du client -puisque largement admise au fond- mais de savoir si un manquement pouvait entraîner une réticence dolosive. Dans le cas rapporté, un salarié d'une société cotée avait souscrit un emprunt avec la banque ainsi qu'une convention d'options d'achat fixant le versement des plus-values dans la limite d'un cours maximum fixé par la banque. A la suite du dépassement sensible du cours de l'action visée par rapport au cours maximum, le client a demandé l'annulation de la stipulation des contrats conclus avec la banque pour réticence dolosive. La cour d'appel n'a pas accédé à sa demande, celui-ci étant un ancien inspecteur des finances et exerçant des fonctions de direction au sein d'une grande société financière. Conformément à la jurisprudence en ce domaine, les juges d'appel ont décidé qu'il ne pouvait y avoir de manquement à l'obligation pré-contractuelle d'information. La Chambre commerciale accueille cette argumentation et rejette la demande du client, la preuve n'ayant pas été établie qu'un tel manquement aurait été commis sciemment dans l'intention de provoquer, dans l'esprit du client, une erreur déterminante de son consentement (Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-16.794, F-P+B N° Lexbase : A8466DIE).

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L'article 145-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L5740AIG) prévoit qu'en cas de renouvellement du bail, "le nouveau bail prend effet à compter de l'expiration du bail précédent, ou, le cas échéant, de sa reconduction, cette dernière date étant soit celle pour laquelle le congé a été donné, soit, si une demande de renouvellement a été faite, le terme d'usage qui suit cette demande". La date de prise d'effet du nouveau bail est, alors, déterminante, notamment, concernant le point de départ de la prescription biennale (C. com., art. L. 145-60 N° Lexbase : L8519AID). L'arrêt du 29 juin 2005 de la troisième chambre civile de la Cour de cassation en est une parfaite illustration (Cass. civ. 3, 29 juin 2005, n° 04-14.190, FS-P+B N° Lexbase : A8614DIU). En l'espèce, les propriétaires d'un local ont consenti, à compter du 1er janvier 1984, un bail commercial de neuf ans à une société. Le 31 octobre 1995, le preneur a fait signer aux bailleurs une demande de renouvellement. Faisant valoir que le bail avait duré plus de douze ans, le 12 mars 1998, les bailleurs ont sollicité un nouveau loyer correspondant à la valeur locative. La cour d'appel décide, alors, que la demande de renouvellement ayant été formée par le locataire le 31 octobre 1995, le nouveau bail avait pris effet à la date du 1er janvier 1996, constituant, en l'espèce, le terme d'usage. L'action en fixation du loyer était donc prescrite à compter du 1er janvier 1998. La troisième chambre civile casse l'arrêt d'appel, estimant qu'en statuant ainsi, alors que le terme d'usage est celui résultant des usages locaux, la cour d'appel a violé les articles précités. La Cour de cassation avait déjà décidé qu'en cas de demande de renouvellement formée par le preneur au cours de la reconduction tacite, le bail renouvelé prend effet à compter du terme d'usage qui suit cette demande (Cass. civ. 3, 3 décembre 1975, n° 74-12.961, Consorts Guichard c/ Ets Goulet-Turpin SA, Dame Guichard N° Lexbase : A7113AGK).

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L'article 145-17, 1° du Code de commerce (N° Lexbase : L5745AIM) prévoit que le bailleur refusant le renouvellement du bail ne doit pas le paiement d'une indemnité d'éviction, s'il justifie d'un motif grave et légitime à l'encontre du locataire. Il est de jurisprudence constante qu'il appartient aux juges du fond d'apprécier souverainement si, dans les circonstances de la cause, les manquements commis par le locataire sont suffisamment graves pour le priver du droit au renouvellement (Cass. civ. 3, 29 janvier 2002, n° 00-18.499, F-D N° Lexbase : A8865AXM). Ainsi, dans un arrêt du 29 juin 2005, la troisième chambre de la Cour de cassation (Cass. civ. 3, 29 juin 2005, n° 04-11.397, M. Georges Nguyen Huu Kinh c/ Société civile immobilière (SCI) Baumann (Société immobilière Breteuil), FS-P+B N° Lexbase : A8584DIR) a estimé que la cour d'appel avait souverainement retenu que le paiement d'une faible part des loyers, et le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation dus par le preneur caractérisaient des manquements à l'obligation principale, et que ces manquements répétés constituaient une infraction suffisamment grave pour justifier la résiliation du bail et la déchéance du droit à une indemnité d'éviction. Cette décision s'inscrit dans un courant jurisprudentiel classique qui reconnaît que constitue un motif grave et légitime, le retard réitéré du paiement des loyers (Cass. civ. 3, 3 février 1988, n° 86-18.003, Vigneron c/ Mme Erner N° Lexbase : A8239AGA), ou le fait pour le locataire de ne régler ses loyers qu'à la suite de la délivrance de dix commandements sur la durée du bail (CA Paris, 16ème ch., sect. A, 2 mars 2005, n°03/19458, La Grimace c/ Recette principale 6ème Odéon N° Lexbase : A2910DHA). Toutefois, l'arrêt du 29 juin 2005 semble apporter une nouvelle précision sur les éléments constitutifs de manquements graves en visant, en même temps, le défaut de paiement des loyers et le défaut de paiement de l'indemnité d'occupation.

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Selon l'article L. 145-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L5738AID), "la demande en renouvellement [du bail commercial] doit être signifiée au bailleur par acte extrajudiciaire. S'il y a plusieurs propriétaires, la demande adressée à l'un d'eux vaut, sauf stipulations ou notifications contraires, à l'égard de tous". C'est sur l'identification du destinataire de la demande de renouvellement que s'est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt du 29 juin 2005 (Cass. civ. 3, 29 juin 2005, n° 04-11.591, Société civile immobilière (SCI) SCP Lasa c/ Société à responsabilité limitée Marionnaud Mérignac, FS-P+B N° Lexbase : A8586DIT). En l'espèce, les époux Dupuy ont donné à bail aux époux Pujos des locaux à usage commercial. Une société venant aux droits des preneurs fait signifier à une SCI, prise en la personne de son administrateur Mme Dupuy, une demande de renouvellement. L'immeuble donné à bail est acquis par une société qui considère comme nulle et de nul effet la demande de renouvellement émanant du preneur, car adressée à une personne qui n'a jamais été propriétaire de l'immeuble. Le nouveau propriétaire de l'immeuble donne, alors, congé au locataire avec offre de renouvellement moyennant un certain loyer. Celui-ci fait valoir qu'au titre de l'article 145-10 du Code de commerce, la demande de renouvellement adressée à un propriétaire vaut à l'égard des autres. La cour d'appel accède à la demande du preneur estimant que les consorts Dupuy devaient faire connaître leur refus de renouvellement dans les trois mois de la signification. Mais, la Cour de cassation n'approuve pas la décision des juges d'appel, relevant que la demande de renouvellement avait été signifiée à la SCI, et non à Mme Dupuy en son nom propre. Cette solution, si elle a le mérite d'appliquer la lettre du texte en retenant que la demande de renouvellement doit être adressée au propriétaire, n'en demeure pas moins remarquable par sa sévérité à l'encontre du preneur.

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Le 5 juillet 2005, le régulateur a annoncé le report au 31 décembre 2006 de la date d'entrée en vigueur des dispositions de l'instruction n° 2005-01 concernant le contenu du document d'information périodique des OPCVM. La liste et le contenu des documents périodiques d'information des OPCVM ont été définis dans les dispositions de l'instruction AMF n° 2005-01 du 25 janvier 2005. L'élaboration de cette documentation représente, cependant, une charge non négligeable pour les sociétés de gestion. De plus, elle nécessite la mise en place d'une organisation interne précise et standardisée qui n'est pas encore en vigueur dans tous les secteurs concernés. Ces deux facteurs ont conduit l'AMF à accorder un délai supplémentaire d'adaptation pour les sociétés de gestion, avant qu'elles n'appliquent en totalité les nouveaux textes. Ainsi, le contenu de l'information périodique devra être conforme aux dispositions du V de l'article 38 de l'instruction à compter du 31 décembre 2006. Jusqu'à cette date, les OPCVM établissent leur document d'information périodique selon les prescriptions du titre IV de l'instruction du 15 décembre 1998. L'AMF attire également l'attention des sociétés de gestion sur la périodicité d'établissement des documents destinés aux porteurs ou actionnaires d'OPCVM .

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Préalablement à toute admission de titres sur Alternext, l'émetteur doit s'attacher les services d'une société accréditée par Euronext Paris, le Listing sponsor, qui l'accompagne dans la préparation de sa cotation et tout au long de son parcours boursier. Par ce partenariat obligatoire, Euronext Paris entend redonner confiance aux investisseurs dans ce nouveau Nouveau marché. Le Listing sponsor doit, en effet, veiller à ce que l'émetteur respecte les principes de transparence et d'intégrité du marché en contrôlant la mise en oeuvre de ses obligations. L'ambition affichée explique la mise en place par Euronext Paris de procédures d'agrément strictes (1). En pratique, néanmoins, les obligations périodiques et permanentes incombant au Listing sponsor suscitent quelques interrogations. I - Devenir Listing sponsor : accréditation et conflits d'intérêts

Euronext Paris a organisé une procédure d'agrément visant à apprécier le professionnalisme et la respectabilité des personnes morales candidates. Une fois accrédité, le Listing sponsor doit s'abstenir d'accompagner toute société qui le placerait en situation de conflits d'intérêts.

A - Procédure d'agrément

Toute société agissant comme prestataire de services d'investissement, cabinet d'audit, cabinet d'avocats ou spécialiste en opérations de haut de bilan, peut valablement postuler pour devenir Listing sponsor. Pour obtenir l'agrément, les personnes morales, souhaitant devenir Listing sponsor, doivent :

- justifier d'une activité générale depuis au moins deux ans dans la fourniture de conseil aux entreprises en matière de structure de capital, de stratégie industrielle et de questions connexes, ainsi que de services concernant les fusions et le rachat d'entreprises (condition relative à l'expérience) ;
- avoir mené à bien, sur les deux années précédentes, des opérations de capital d'émetteurs impliquant la rédaction de documents d'information (condition relative à la délivrance d'un document d'information) (2) ;
- disposer d'un nombre de collaborateurs proportionné à l'activité escomptée et qui ne saurait, en tout état de cause, être inférieur à deux, ayant à titre individuel la forme d'expérience ci-dessus (condition tenant au nombre de collaborateurs) (3) ;
- avoir souscrit, auprès d'une compagnie notoirement solvable, une assurance adaptée pour sa responsabilité civile professionnelle couvrant les risques, de nature contractuelle ou délictuelle, liés à l'activité envisagée, notamment à son rôle dans l'établissement de documents d'information (condition d'assurance).

Au demeurant, le règlement d'Alternext stipule expressément que ces exigences établissent de simples conditions minimales de candidature (4). L'apport potentiel de chaque candidat à l'image du marché est apprécié discrétionnairement par Euronext Paris au cas par cas.

La décision est rendue dans un délai de trois mois à compter de la remise d'un dossier complet et se matérialise par une inscription sur la liste des Listing sponsors d'Alternext, par avis d'Euronext Paris.

B - Conflits d'intérêts

Toute situation de conflit d'intérêt potentiel doit être portée à la connaissance d'Euronext Paris pour un examen préalable au cours duquel le Listing sponsor peut être amené à démontrer que l'exercice de sa fonction ne sera pas affecté (5). Les règles d'Alternext donnent une liste indicative des situations de conflits d'intérêts interdisant au Listing sponsor d'intervenir pour le compte d'une société donnée :

- certification des comptes : le Listing sponsor ne peut certifier les comptes de l'émetteur sans séparation adéquate ;
- direction ou administration : les associés, dirigeants ou employés du Listing sponsor, ne peuvent exercer une fonction de direction ou d'administration au sein de l'émetteur ;
- participation : le Listing sponsor ou un quelconque de ses associés, dirigeants ou employés ne peut détenir, individuellement ou de concert, plus de 10 % du capital ou des droits de vote de l'émetteur (6).

II - Obligations du Listing sponsor

Le Listing sponsor est tenu de guider la société émettrice au moment de son introduction et de demeurer, tout au long de sa cotation, l'interlocuteur privilégié d'Euronext pour toute question relative à la mise en oeuvre de ses obligations.

A - Obligations à l'introduction

Le Listing sponsor atteste par écrit à Euronext Paris s'être assuré pour toute candidature d'un émetteur effectuée sous son contrôle :

- d'avoir fourni à l'émetteur toute information utile quant aux éventuelles obligations légales et réglementaires découlant de l'opération projetée ;
- de la satisfaction par l'émetteur aux conditions de candidature et de la constitution du dossier type requis ;
- que l'émetteur remplit ou a des chances raisonnables d'atteindre les niveaux d'ouverture du capital requis pour l'admission (7) ;
- de l'existence d'un document d'information permettant aux investisseurs potentiels d'apprécier la situation financière et les perspectives générales de l'émetteur (8) ;
- des moyens mis en oeuvre par l'émetteur pour respecter ses obligations périodiques et permanentes.

Les règles d'Alternext prévoient, en outre, des dispositions particulières pour les Listing sponsors qui ne sont pas prestataires de services d'investissement (9) au sens de l'article L. 531-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9338DYI). Ces dispositions sont conformes à l'esprit du cadre normatif institué par les articles 321-24 et suivant du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (N° Lexbase : L5457G8M) : valorisation conforme aux pratiques de place, information préalable de l'émetteur du coût des prestations, interdiction de toute forme de rémunération sous forme d'attribution de titres et respect d'un délai minimum de trois mois entre la signature du contrat avec l'émetteur et l'admission des titres. Parallèlement, le Listing sponsor non-prestataire de services d'investissement doit s'assurer du respect, par ses collaborateurs, des dispositions relatives aux informations privilégiées du Livre VI du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (N° Lexbase : L2887G73) (10).

B - Obligations permanentes

Le Listing sponsor doit contrôler en permanence que l'émetteur remplit ses obligations d'information et procède en temps utile aux communications ad hoc dont il est tenu, qu'il s'agisse d'obligations légales et réglementaires ou des règles propres d'Alternext. Au titre de cette obligation de contrôle, le Listing sponsor doit, en cas de manquement, rappeler l'émetteur à ses obligations et lui fournir les conseils nécessaires pour y remédier. Il doit signaler sans délai (11) à Euronext Paris la nature du manquement et les démarches entreprises en réaction (12).

En pratique, ces obligations contractuelles soulèvent plusieurs interrogations quant à la possibilité effective des cabinets d'avocats à devenir Listing sponsor. En effet, l'impératif de communiquer à Euronext Paris tout manquement aux obligations de l'émetteur pourrait fondamentalement contrevenir aux exigences déontologiques de la profession, en particulier, au secret professionnel, qui couvre, en principe, le domaine du conseil (13). Certes pourrait-on arguer que la fonction de Listing sponsor est détachable de l'exercice de la profession. Il resterait, néanmoins, à distinguer, parmi les informations transmises par un émetteur donné, celles relevant de la mission du Listing sponsor de celles recueillies au titre d'une mission de conseil, de défense ou de représentation de l'émetteur. Une telle distinction semble complexe à mettre en oeuvre et est susceptible de comporter quelques aménagements. Ainsi, sur la forme, elle supposerait la mise en place d'un Chinese Wall séparant l'activité de Listing sponsor des autres activités, qu'elles soient de nature contentieuse ou qu'elles relèvent de prestations de conseils. Sur le fond, cette obligation induirait une incompatibilité de fait : un cabinet d'avocat ne pourrait, pour un émetteur donné, être à la fois conseil et Listing sponsor (v. J.-B. Lehnof, Alternext (3), marché organisé : vers un nouveau "syndrome du hors cote" ?, Lexbase Hebdo n° 175 du jeudi 7 juillet 2005 - édition affaires N° Lexbase : N6336AII).

Ces difficultés d'application, tenant principalement à l'application de ces nouvelles règles aux cabinets d'avocats, s'apparentent à un véritable imbroglio pour l'obtention d'une accréditation. Gageons que les instances financières sauront rapidement apporter une solution aux émetteurs souhaitant réduire leurs frais liés à l'introduction.

Guilain Hippolyte
Avocat à la cour

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(1) Sur ce sujet, voir G. Hyppolite, Alternext (1) : une nouvelle possibilité de financement par le marché boursier pour les sociétés de croissance, Lexbase Hebdo n° 169 du 26 mai 2005 - édition affaires (N° Lexbase : N4676AIZ).
(2) A titre de comparaison, les Nominated Advisers dont la présence est également obligatoire auprès de toute société cotée sur l'Alternative Investment Market (AIM) du London Stock Exchange (LSE), doivent justifier d'au moins trois transactions significatives dans cette période de deux ans -Nominated Adviser Eligibility Criteria, Part I.
(3) A titre de comparaison, les critères d'éligibilité des Nominated Advisers précisent que tout candidat doit au moins disposer de quatre qualified executives (cadres qualifiés) à temps complet, ayant une solide expérience en matière de conseil dans les opérations de haut de bilan. Le règlement de l'AIM contraint tout Nominated Adviser à prévenir le LSE dans l'éventualité où le nombre de ces cadres qualifiés viendrait à diminuer.
(4) Article 2.1 des règles d'Alternext, § 8 (N° Lexbase : L5163G8Q).
(5) On rappelle qu'au sens des articles 525-1 et suivants du règlement général de l'Autorité des marchés financiers tels que modifiés par l'arrêté du 15 avril 2005 portant modification du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (sur les modifications apportées par cet arrêté, voir le communiqué de presse de l'Autorité des marchés financiers, l'AMF apporte une première série de modifications à son règlement général, en date du 26 avril 2005 N° Lexbase : L2815G8R). Les systèmes multilatéraux de négociation organisés comme Alternext sont soumis aux dispositions du Livre VI relatives aux abus de marché.
(6) Un parallèle peut, là encore, être dressé avec le règlement de l'AIM qui prévoit un seuil de participation de 10% au-delà duquel les Nominated Advisers ne peuvent en aucun cas intervenir auprès d'un émetteur. En outre, une participation comprise entre 3 % et 10 % du capital n'est envisageable outre-manche que si des mesures adéquates de sauvegarde ont été prises pour prévenir tout conflit d'intérêts.
(7) Le niveau d'ouverture de capital minimum s'élève à 2,5 millions d'euros en cas d'offre au public ; en cas d'admission directe sans offre concomitante, l'émetteur doit justifier avoir réalisé un placement auprès d'investisseurs qualifiés dans les deux ans maximum précédant la cotation et pour un montant de 5 millions d'euros minimum répartis entre au moins cinq investisseurs.
(8) Selon le mode d'ouverture du capital choisi, offre au public ou admission directe sans offre concomitante, l'admission des titres de l'émetteur est, en effet, subordonnée à la rédaction d'un prospectus qui doit être visé par l'AMF, ou d'un document d'information (offering circular) simplement enregistré par l'AMF.
(9) Article 3.3 des règles d'Alternext, §2, Règles particulières de conduite à l'introduction pour les non-prestataires de services d'investissement.
(10) Aux termes de l'article 2.2 des règles d'Alternext, le Listing sponsor non-prestataire de services d'investissement doit prendre les mesures suivantes : "(i) informer ceux de ses collaborateurs impliqués dans le suivi de l'émetteur de la définition de l 'information privilégiée par les lois et règlements en vigueur et des sanctions encourues en cas d'utilisation abusive ou de circulation indue de telles informations ; (ii) identifier les fonctions sensibles, c'est-à-dire celles qui exposent certains de ses collaborateurs à se trouver en situation de conflit d'intérêts par rapport à l'émetteur ou à détenir des informations confidentielles ou privilégiées sur celui-ci ; (iii) déterminer et mettre en place les mesures adéquates de restriction ou d'interdiction aux titulaires de fonctions sensibles d'émettre des ordres pour leur compte propre sur les titres de l'émetteur suivi ; (iv) interdire à ceux de ses collaborateurs susceptibles de produire une analyse financière sur l'émetteur l'émission d'ordres pour leur compte propre tant sur les titres de l'émetteur que sur ceux du secteur auquel l'émetteur appartient".
(11) Le terme utilisé est "parallèlement" dont une interprétation stricte impliquerait que le Listing sponsor signale à Euronext Paris les manquements de l'émetteur au moment même où il en a connaissance. On peut, cependant, regretter qu'un terme moins équivoque n'ait été utilisé.
(12) Aux termes des dispositions de l'article 2.2 des règles d'Alternext, les pièces attestant l'action de conseil ou de rappel à l'ordre du Listing sponsor sont tenues à la disposition d'Euronext Paris pendant deux ans.
(13) Voir les dispositions relatives au secret professionnel aux articles 2.1 et 2.2 du Règlement Intérieur du Barreau de Paris.

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A la suite d'importants achats inhabituels réalisés par un petit nombre d'investisseurs, découlant d'une offre publique d'achat, la COB a ouvert une enquête afin de déterminer si certains acteurs ont détenu ou/et utilisé une information privilégiée. Sur le caractère précis de l'information, le régulateur retient que l'article 1er du règlement COB n° 90-08 (N° Lexbase : L4749A4N) vise la détention d'une information "précise" qui s'entend "d'un projet suffisamment défini entre les parties pour avoir des chances raisonnables d'aboutir, peu important l'existence d'aléas, inhérents à toutes opérations de cette nature, quant à la réalisation effective de ce projet". En l'espèce, le régulateur considère que certains acheteurs étaient non seulement informés du lancement d'une offre publique d'achat simplifiée, mais encore du calendrier de l'opération d'offre publique d'achat et des caractéristiques financières. Par ailleurs, sur le caractère non public de l'information, il est démontré que le projet de déposer une offre publique d'achat simplifiée a été rendu public le jour même de la cotation. L'AMF a, également, retenu le grief de communication d'une information privilégiée à l'encontre d'un dirigeant de la société pratiquant l'offre publique d'achat, celui-ci ayant reconnu avoir transmis par téléphone l'information relative à l'offre publique d'achat et avoir indiqué qu'il s'agissait d'une information confidentielle connue de très peu de personnes au sein de la société. Si la Commission des sanctions a reconnu que cette communication s'est faite par maladresse et qu'aucun des protagonistes n'a profité de cette information privilégiée, ces éléments ne sont pas de nature à atténuer la responsabilité du dirigeant qui a communiqué à un tiers, en connaissance, de cause une telle information. En conséquence, la Commission des sanctions prononce une sanction pécuniaire à l'encontre des différents protagonistes (Décision AMF, 21 avril 2005, M. Luc Valentin N° Lexbase : L6341G9Q).

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Dernier en date des marchés créés par Euronext, Alternext offre, depuis le 17 mai 2005, ses services aux petites et moyennes entreprises (PME) de la zone Euro et a, à cette fin, été doté de règles de fonctionnement qui permettent un accès simplifié, à un coût réduit, aux offres d'investissement. Marché des petites valeurs, il s'inscrit, toutefois, dans une perspective plus vaste, concernant la création d'un marché de capitaux européen unifié. C'est à ce titre qu'il est soumis a des exigences spécifiques, tant en matière d'information que de contrôle des abus de marché. Sans doute est-il, par ailleurs, né sous de bons auspices car, dès sa création, il a dû faire l'objet d'un intérêt particulier de la part de la puissance publique, sans doute parce qu'il offre la double perspective, d'une part, d'offrir de nouvelles sources de financement pour les PME françaises et, d'autre part, d'attirer nombre de sociétés européennes sur la place de Paris. L'annonce, le 20 juin dernier, de l'introduction de mesures fiscales spécifiques à l'investissement dans les PME, conçues explicitement pour inciter le public à investir sur Alternext, atteste, ainsi, du potentiel qu'il présente au plan économique. Pour autant, au-delà de l'aspect conjoncturel de ces dispositions, les innovations juridiques vont bien plus avant que ce seul aspect fiscal. En effet, selon les termes mêmes d'Euronext, Alternext est un marché "régulé". Comment interpréter ce terme ? S'agit-il d'une nouvelle catégorie juridique de marché susceptible de conduire à reconsidérer à la fois l'étagement normatif des règles boursières et la nature des sujétions qui y sont applicables (I) ? Il est difficile d'en juger au premier abord si on s'en réfère à l'organisation contemporaine des marchés, telle qu'elle ressort du cadre posé successivement par la directive sur les services d'investissement (DSI) (directive 93/22/CEE du Conseil du 10 mai 1993 concernant les services d'investissement dans le domaine des valeurs mobilières N° Lexbase : L7726AUP) et par la loi de modernisation des activités financières (MAF) (loi n° 96-597 du 2 juillet 1996 de modernisation des activités financières N° Lexbase : L5893A4Z). Face à l'opposition marchés réglementés/marchés de gré à gré, Alternext prend une place particulière dans l'organisation des marchés boursiers car il présente des caractéristiques hybrides, puisqu'il se trouve -dans une certaine mesure- indirectement placé sous le contrôle de la puissance publique tout en obéissant à un fonctionnement contractuel. Marché organisé, s'il en est, on peut s'interroger sur les implications qu'emportera son fonctionnement quant aux relations juridiques qui s'établiront à l'occasion des opérations (II). Par certains aspects, d'ailleurs, ces incertitudes rappellent celles qui ont marqué le fonctionnement du hors cote dans l'organisation boursière antérieure à la loi MAF.

I - Place d'Alternext dans l'organisation contemporaine des marchés

La place d'Alternext dans l'organisation des marchés, bien qu'étant amenée à évoluer à mesure de l'intégration future des opérations dans un espace européen unifié, impose d'adopter une analyse conforme aux données du droit positif, c'est-à-dire celui qui ressort des dispositions de la loi MAF et de la DSI de 1993 (A). Pour autant, cette analyse théorique est impuissante à traduire la complexité de la pratique boursière (B) qui obéit à une logique propre, détachée des exigences strictement juridiques de l'encadrement des marchés.

A - Place d'Alternext dans la division duale : marchés de gré à gré et marchés réglementés

Il faut rechercher la genèse de la structuration juridique des marchés dans l'aboutissement des négociations DSI qui avait débouché, à l'issue de ce qu'il faut désormais considérer comme un compromis, sur une organisation autour de deux structures : les marchés réglementés et les marchés de gré à gré. Ces derniers, en principe, n'auraient dû être fondés que sur la seule volonté des opérateurs, alors que, pour les premiers, la directive posait, en principe, qu'il s'agissait de marchés placés sous la tutelle des Etats membres, faisant l'objet d'un "fonctionnement régulier", formalisé par un encadrement par des "règles de marché".

Dans sa dernière rédaction, en date de 2003 (loi nº 2003-706 du 1er août 2003 de sécurité financière N° Lexbase : L3556BLB), l'article L. 421-1 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2568DKC), qui transpose ce principe, formalise le contrôle étatique par le mécanisme de la reconnaissance "de la qualité de marché réglementé d'instruments financiers [...] décidée par arrêté du ministre chargé de l'Economie sur la proposition de l'Autorité des marchés financiers". Quant aux conditions de fond, celles-ci figurent, désormais, à l'article L. 421-3 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6380DI7), qui dispose que "pour être reconnu comme marché réglementé, un marché d'instruments financiers doit garantir un fonctionnement régulier des négociations. Doivent notamment être fixées par les règles de ce marché, établies par l'entreprise de marché définie à l'article L. 441-1 (N° Lexbase : L3163G9Z), les conditions d'accès au marché et d'admission à la cotation, les dispositions d'organisation des transactions, les conditions de suspension des négociations d'un ou plusieurs instruments financiers, les règles relatives à l'enregistrement et à la publicité des négociations. Ces règles sont approuvées par l'Autorité des marchés financiers".

Or, la création d'Alternext répondant au souci de créer un marché dont l'accès et les règles de fonctionnement devaient être adaptées aux PME, sa structure pouvait difficilement adopter le statut de marché réglementé, ce dernier étant soumis à des contraintes très rigoureuses impossibles a priori -notamment au plan financier- à respecter pour des petites entreprises. Le rejet de cette solution aurait donc dû, en théorie, aboutir à faire d'Alternext un marché de gré à gré.

Les analyses de la doctrine ont, sur ce point, été quasi-unanimes, l'année de l'adoption de la loi MAF, le choix offert se résumant, selon celle-ci, en une organisation binaire : "il n'y aura plus d'un point de vue juridique et pratique que deux catégories de marchés : les marchés réglementés et les marchés de gré à gré" (J.-G. d'Hérouville, Les marchés réglementés et de gré à gré, in : La modernisation des activités financières, dir. Th. Bonneau, éd. Joly 1996, n° 80). Au surplus, il apparaît que les opérations de gré à gré devaient constituer le droit commun boursier, le caractère réglementé des opérations relevant de l'exception : "tous les marchés qui ne sont pas réglementés sont de gré à gré ; et seuls sont considérés comme réglementés, ceux des marchés qui auront auparavant été reconnus comme tels". (H. de Vauplane et S. Amadou, Marchés boursiers réglementés et marchés de gré à gré, Dictionnaire Joly Bourse, n° 18).

On sait, toutefois, que cette division juridique n'était, dès cette époque, pas satisfaisante : la scission entre marchés placés sous le contrôle et la tutelle de l'Etat et marchés fondés exclusivement sur le droit des obligations correspondait, certes, à une summa divisio abstraite dans laquelle certains ont pu voir l'illustration de l'opposition traditionnelle entre droits objectifs et subjectifs. Elle laissait peu de place, cependant, à l'expansion des marchés et à la garantie en toute occasion de la sécurité de l'investisseur. Cette dichotomie répondait, par ailleurs, à une logique contestable développée à l'origine par certains négociateurs communautaires, à savoir réserver les marchés de gré à gré aux professionnels et offrir aux épargnants la sécurité des marchés réglementés, logique qui s'est rapidement vue confrontée à trois obstacles majeurs :

- le premier obstacle a été constitué par l'apparition dans les Etats membres de marchés non officiels ou semi-officiels auparavant appelés "organisés". Ces derniers étaient caractérisés, dans l'ancien système, de gestion étatique de la bourse par différents critères : l'absence de tutelle directe de la puissance publique, une structuration autour de règles d'admission et de fonctionnement, et/ou le contrôle des autorités de marché. En France, d'ailleurs, le marché hors cote fournissait une parfaite illustration de ce type d'encadrement plus ou moins informel des opérations réalisées sur des valeurs moyennes ;
- le deuxième obstacle s'est traduit par l'impossibilité de traiter au plan de l'encadrement normatif, la sécurité de l'investisseur de façon unique. L'épargnant n'est assimilable à un consommateur et si certains particuliers s'avèrent parfois désarmés face à la complexité des opérations financières, d'autres sont suffisamment avertis -au sens juridique- pour mesurer toutes les conséquences de leurs choix de placement. Aux premiers répond le souci d'accorder la protection des marchés réglementés, mais les seconds peuvent prétendre à s'engager, en toute connaissance de cause, dans des opérations sur le marché de gré à gré ;
- le troisième obstacle ressort d'un constat pragmatique, qui tient à la fois à la mesure de l'accroissement de la qualité de la régulation boursière et à la force du droit des obligations. L'évolution des marchés boursiers vers une organisation de plus en plus détachée des contraintes étatiques a, en effet, permis de confirmer que, depuis la loi MAF, les gestionnaires de marché étaient en mesure de sécuriser le fonctionnement des opérations boursières sur des fondements contractuels, et ce, sous la garantie du renforcement du contrôle des autorités de marché.

B - Place d'Alternext dans la pratique boursière : les incertitudes liées au caractère organisé du marché

Ainsi, si la doctrine a pu enseigner un temps qu'il n'y aurait plus que deux catégories de marché après la loi de modernisation des activités financières, il s'agissait plus d'une analyse du régime juridique applicable aux marchés qu'à une analyse de la nature de ces derniers. Très vite, en effet, la disparition du marché hors cote (H. Hovasse, Suppression du marché hors-cote, RD bancaire et financier, n° 65, janvier-février 1998, p. 2) a mis en évidence les lacunes de l'organisation de la cote qui ne pouvait offrir de structure d'accueil pour les entreprises moyennes. Un marché, comparable sous certains aspects à l'ancien marché des valeurs moyennes, a donc été créé sous la dénomination de "Marché libre", dénomination qui permettait de souligner sa nature contractuelle. Toutefois, en dépit de ce que suggérait cette appellation, son organisation présentait une structuration incontestable puisqu'il était doté de règles, de procédures d'admission, qu'il était intermédié et que, de surcroît, sa gestion était assurée par la Société des Bourses française qui devait, plus tard, donner naissance à Euronext.

Au demeurant, les auteurs ne s'y étaient pas trompés dès 1996 : la structuration des opérations boursières, faisant fi de la logique juridique, ne pouvait s'accommoder longtemps d'une division pouvant apparaître comme étant arbitraire face à la réalité économique. En atteste cette opinion émise dès après le vote de la loi MAF, selon laquelle "diverses initiatives privées de réglementation sont apparues, et se multiplieront probablement sur les marchés de gré à gré, tendant à transformer certains compartiments de ces marchés en marchés organisés, susceptibles de concurrencer les marchés réglementés nationaux" (J.-G. d'Hérouville, op. cit., n° 89).

Alternext vient donc opportunément compléter l'activité du marché libre sous une forme à la fois plus structurée pour le grand public et résolument orientée vers le financement des PME européennes. Sa création semble démontrer que la véritable structure des marchés boursiers s'oriente, comme mécaniquement, dans le sens d'une architecture triptyque, entre marchés réglementés, organisés et de gré à gré, ce qui n'est pas sans poser des problèmes pratiques qu'il convient maintenant de souligner.

La question est, ainsi, celle du rattachement d'Alternext à la catégorie intermédiaire des marchés organisés, conclusion à laquelle la doctrine se rattachait auparavant majoritairement s'agissant du marché hors cote.

Qu'en est-il actuellement ? Nous avons évoqué la distinction retenue, tant au plan communautaire qu'au plan du droit interne : en principe, en dehors du marché de gré à gré, les marchés sont réglementés, c'est-à-dire placés sous la tutelle de l'Etat, ce qui entraîne, au plan normatif, l'approbation des règles de marché par la puissance publique, cette approbation étant destinée à leur conférer une valeur normative. A ce titre, les règles de marchés réglementés s'inscrivent indiscutablement dans une hiérarchie des normes, leur place dans cette hiérarchie devant être appréciée en considération de la place qu'occupe l'arrêté ministériel qui "reconnaît" le marché réglementé et valide ses règles, les insérant ainsi dans ce qu'on représente traditionnellement -à tort ou à raison- depuis Kelsen comme une pyramide des règles de droit.

Cette représentation a toutefois ses limites, ainsi qu'en atteste la doctrine qui a souligné à maintes reprises la difficulté à reconnaître la force normative des règles d'un marché non réglementé dont les sujétions (on peut raisonnablement penser que la qualification de "normes" doive être écartée) s'apparentent à des réglementations privées. Sans nul doute, ces règles sont obligatoires pour ceux qui les acceptent, notamment comme c'était le cas pour le marché libre à l'occasion de leur admission en tant que membre du marché et comme c'est maintenant le cas pour Alternext. Qu'en est-il, toutefois, lorsque ces règles n'ont pas été acceptées et qu'une opération se déroule pourtant sur le marché ? Qu'est-il susceptible d'advenir, en outre, lorsque les règles du marché entrent en conflit avec d'autres règles ? Doit-on, dans ce dernier cas, risquer de traiter différemment les acteurs du marché en dérogeant aux règles privées pour appliquer à un opérateur ou une opération des normes extérieures quitte à risquer d'introduire une inégalité de traitement entre les investisseurs ou les intermédiaires ? Qu'en est-il des sanctions ?

Ces interrogations peuvent se résumer en une double question : quelle est la valeur des réglementations boursières privées et comment doit-on traiter les conflits de règles ? Ces différentes questions ne sont pas nouvelles puisqu'on peut en retrouver les racines dans l'histoire même de la bourse, lorsque, dès le début du XIXème siècle, se sont constituées spontanément, en marge des marchés officiels, ce que l'on a appelé les opérations de "coulisse" (P.-J. Lehman, Histoire de la bourse, Puf 1997, coll. "Que sais-je ?", p. 19). Il apparaît, toutefois, que des modifications récentes des règles boursières ont eu pour objet de répondre à ces préoccupations et de lever ainsi, pour les praticiens, certaines incertitudes. Rien ne démontre, cependant, que les solutions apportées seront suffisantes pour résoudre tous les problèmes qui seront susceptibles de se poser.

II - Conséquences juridiques de la reconnaissance des systèmes multilatéraux de négociation organisés

Le lancement du marché Alternext coïncide avec la création d'une nouvelle catégorie de structure juridique : les systèmes multilatéraux de négociation "organisés" (A), qui prennent cette dernière qualité à trois conditions : l'approbation des règles du système par l'AMF, l'adoption d'un mécanisme de garantie de cours et l'application des dispositions relatives aux abus de marché. Pour autant, la création de ce nouveau type de structure laisse subsister des ambiguïtés quant à sa nature et quant à la place que ses règles sont susceptibles de prendre dans la réglementation boursière (B).

A - Les systèmes électroniques de négociation "organisés", nouvelle catégorie de marché ?

L'arrêté du 15 avril 2005 portant homologation des modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (N° Lexbase : L2817G8T) emporte, entre autres dispositions, création d'une nouvelle catégorie de structure : les systèmes électroniques de négociation "organisés". A ce titre, les dispositions qui les régissent et qui sont issues de l'arrêté du 15 avril 2005 emportent un certain nombre de conséquences concernant la nature des marchés qui méritent d'être soulignées. Elles conduisent, d'ores et déjà, à conclure à la nature hybride d'Alternext, double hybridité, d'ailleurs, puisque ce dernier est présenté fonctionnellement -c'est-à-dire à ses participants- comme un marché mais qu'il est, juridiquement, qualifié de système et que ses règles, bien que de nature contractuelle, s'insèrent dans une hiérarchie normative propre à la réglementation boursière. Ce caractère hybride peut s'illustrer en quatre points. Les trois premiers portent sur les systèmes multilatéraux de droit commun, le dernier, sur ceux qui prennent -comme c'est le cas d'Alternext- la qualité de systèmes organisés :

- il convient, en premier lieu, de souligner que dans le règlement général de l'AMF, la définition de ces "systèmes" n'est pas donnée explicitement mais se déduit, de façon indirecte, des termes de l'article 312-2   (N° Lexbase : L4083GUR) qui régit l'activité d'exécution d'ordres pour compte de tiers. Ce dernier dispose, en effet, qu'"exerce [...] une activité d'exécution d'ordres pour compte de tiers le prestataire de services d'investissement gérant un système multilatéral de négociation qui, sans avoir le statut de marché réglementé, apparie des intentions multiples d'achat et de vente portant sur des instruments financiers, conformément à des règles publiées, de telle sorte qu'il en résulte une transaction". On relèvera ainsi, d'une part, que le règlement général ne fait mention de la qualité de "marché" pour ces systèmes et, d'autre part, que leur définition que nous qualifierons de fonctionnelle se trouve réduite à sa plus simple expression : a) appariement des ordres portant sur des instruments financiers, b) conformité de cet appariement à des règles publiées, c) appariement débouchant sur une transaction. On ne trouve pas, ainsi, d'autres exigences fondamentales, ce qui traduit, à notre sens, une prudence de bon aloi face à l'évolution des techniques de transaction, le caractère flou de cette définition permettant a priori d'encadrer les évolutions futures de ces systèmes ;
- on relèvera, en deuxième lieu, que les règles des systèmes sont subordonnées au respect du règlement général de l'AMF qui prévoit, dans sa nouvelle rédaction en date du 15 avril 2005, que le fonctionnement de ces derniers est conditionné à la communication, par les prestataires de services d'investissement agréés pour le service d'exécution d'ordres pour compte de tiers ou les entreprises de marché qui envisagent de les gérer, d'un certain nombre d'informations (RG AMF, art. 521-1 N° Lexbase : L2816G7G). Entre autres données, et indépendamment de nombreuses caractéristiques purement techniques, les règles du système sont communiquées, ainsi que le dispositif mis en oeuvre pour assurer le contrôle du respect de ses règles par les participants. La catégorie d'instruments financiers concernés et les conditions que doivent remplir les émetteurs pour participer au système doivent également être mentionnés, toute donnée dont la conformité est, aux termes de l'article 512-2 du règlement général de l'AMF (N° Lexbase : L2758G7B), vérifiée par le régulateur qui peut demander la modification des règles ou l'adaptation des moyens qu'elle estime nécessaire. Cette vérification de la conformité au règlement suffit-elle pour conférer une portée normative à ces règles ? Nous pensons qu'il est permis d'en douter ;
- cette dernière remarque conduit à souligner un troisième point : celui de la nature contractuelle des relations entre Euronext et les membres des systèmes, non évoquée dans l'arrêté précité. Par un raisonnement a fortiori, on doit, en effet, conclure qu'aucun autre régime que le régime contractuel n'est applicable puisque c'est celui qui est imposé par la loi pour les marchés réglementés qui sont, eux, placés sous une tutelle de la puissance publique plus étroite que ne le sont les systèmes multilatéraux. On rappellera, à ce propos, les termes de l'article L. 421-9 in fine du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9410DY8) qui dispose, pour les marchés réglementés que : "les relations entre une entreprise de marché et une personne mentionnée à l'article L. 421-8 (les membres du marché) sont de nature contractuelle". La consultation des règles de fonctionnement d'Alternext est enfin, sur ce point, suffisamment explicite : l'article 1.1.1, alinéa 4, dispose que "les présentes règles ont valeur contractuelle entre Euronext Paris et, à raison de leur fonction respective fixée par les présentes, les participants directs au marché". Nous ne saurions donc conclure à la qualification de réglementation privée pour les règles de fonctionnement des systèmes multilatéraux de transaction, même si ceux d'entre eux qui sont "organisés" obéissent, comme nous allons le voir, à une procédure d'approbation spécifique ;
- à ce titre, le quatrième et dernier point permet de souligner la dualité du statut des systèmes multilatéraux. Si les articles 521-1 et suivants du règlement général de l'AMF ne disposent que pour les systèmes alternatifs en général, l'arrêté du 15 avril 2005 a introduit une nouvelle notion, qui prend cette fois véritablement figure de statut : celui des "systèmes multilatéraux de négociation organisés". C'est là où le caractère hybride de ces systèmes prend tout son relief car, aux termes de l'article 525-1 du règlement général (N° Lexbase : L4083GUR), sont reconnus comme étant "organisés", les systèmes dont "les règles d'organisation sont approuvées par l'AMF à leur demande, qui se soumettent aux dispositions du livre VI relatives aux abus de marché et qui prévoient un mécanisme de garantie de cours".

Ainsi, les systèmes organisés se différencient essentiellement sur trois points des systèmes stricto sensu, et ce, dans un sens qui rapproche leur fonctionnement de celui des marchés placés sous la tutelle de l'Etat. D'abord, la soumission aux règles relatives aux abus de marché place ces systèmes sous un contrôle de l'information et des opérations qui offrent des conditions de sécurité comparables -à défaut d'être équivalentes- à celui qui gouverne les marchés réglementés. On notera, au surplus, que les gestionnaires de marchés sont tenus -aux termes de l'article 525-6 du même règlement- d'alerter l'AMF sur les faits de nature à perturber le fonctionnement du système. Ensuite, la garantie de cours offre aux investisseurs une sécurité accrue proche de celle des marchés réglementés. Enfin, à la différence des systèmes multilatéraux de droit commun, ceux qui sont organisés doivent faire "approuver" leurs règles de fonctionnement par l'AMF, le système ne pouvant exercer d'activité tant que cette approbation n'est pas effective. On comparera utilement cette procédure avec celle qui concerne les systèmes multilatéraux de droit commun, sur lesquels l'AMF n'exerce qu'une sorte de magistrature morale, pour reprendre les termes qu'un auteur avait employé à propos de la défunte COB (M. Guillaumme-Hofnoung, Les actes juridiques de la COB, AJDA, 1982, p. 683). En effet, leur fonctionnement n'est pas subordonné, dans les textes du moins, à l'approbation de l'AMF.

Ces différentes remarques conduisent à envisager différentes hypothèses quant aux difficultés à faire coexister les règles qui gouvernent les systèmes organisés avec d'autres sujétions, qu'il s'agisse de celles qui sont susceptibles de s'attacher à certaines opérations ou de celles qui gouvernent l'exercice de certaines professions réglementées.

B - Les conflits potentiels entre les règles des systèmes électroniques de transaction et les sujétions juridiques externes aux systèmes

Indépendamment de la subordination des règles de fonctionnement des systèmes au règlement général de l'AMF, que nous avons évoquée précédemment, la nature contractuelle de la réglementation d'Alternext suppose que les règles de fonctionnement du marché puissent être écartées lorsqu'elles entrent en contradiction avec des dispositions d'ordre public. Sur ce point, toutefois, l'articulation entre les normes et les règles du droit boursier semble permettre d'écarter la plupart des incompatibilités potentielles. En effet et ce point a déjà été évoqué, les règles du système font l'objet d'un contrôle de conformité avec le règlement général de l'AMF, qui n'est pas sanctionné dans le cas des systèmes de droit commun, mais conditionne, pour les systèmes organisés, le début de toute activité. Quant au règlement général de l'AMF, même s'il s'insère de façon particulière dans la hiérarchie administrative en raison de la qualité d'autorité administrative indépendante de son auteur, il n'en demeure pas moins subordonné aux dispositions émanant du législateur, les compétences propres de l'AMF en matière réglementaire étant, par ailleurs, strictement définies par la loi.

En ce sens, la mise en oeuvre de l'ordre public boursier textuel se trouve garantie, en principe, par l'articulation des processus normatifs et réglementaires. La véritable interrogation porte, cependant, sur la soumission des règles contractuelles à un hypothétique ordre public virtuel, dont l'appréciation de la mise en oeuvre ressortirait au juge ou aux autorités de marché. La question est loin d'être exclusivement théorique car on en trouve une illustration dans la célèbre affaire OCP qui devait en 1993 susciter d'abondants commentaires de la doctrine (v. notamment, CA Paris, 27 avril 1993, JCP. 1993 éd. E, II, p. 457, note A. Viandier ; RJcom., 1993. p. 244, note Ch. Goyet ; Bull. Joly Bourse 1993, p. 396, n° 82 note P. Le Cannu). Nous rappellerons simplement que dans cette affaire, la cour d'appel de Paris avait décidé qu'une convention passée entre l'initiateur d'une offre publique d'achat et sa société cible -acte au demeurant licite- transgressait, cependant, la réglementation boursière dans la mesure où elle avait pour effet de fausser le libre jeu des offres et des surenchères. L'accord passé par les parties avait ainsi porté atteinte à "l'égalité dans la compétition" (A. Viandier, précité) sur le marché.

Devrait-on, dans la lignée de cette jurisprudence, admettre que certains principes boursiers, d'une essence supérieure, puissent justifier une limitation de la liberté contractuelle et, partant, autoriser une restriction au déroulement de certaines opérations ou paralyser l'application de règles de systèmes dont la nature est contractuelle ? La question nous semble encore ouverte tant, à l'époque, la majorité des auteurs avait vu, à travers cette décision, l'émergence d'un ordre boursier spécifique.

La nature contractuelle de la réglementation invite, par ailleurs, à s'interroger sur le traitement d'éventuelles contradictions entre les règles déontologiques et/ou de bonne conduite applicables aux intermédiaires agréés sur Alternext et les règles de fonctionnement de ce marché.

Les notions de règles de conduite, ou de bonne conduite, plus ou moins assimilées à la déontologie, sont, en effet, encore imprécises, ces règles étant parfois présentées comme un ensemble de prescriptions destinées à éviter l'application de règles juridiques en prévenant d'éventuels comportements répréhensibles, et ce, au moyen de l'instauration d'une discipline professionnelle assortie de sanctions.

En théorie, la solution à ce problème trouve sa réponse dans les prescriptions de la DSI qui a dressé une liste des principes applicables aux intermédiaires, principes qui ont été retranscrits le plus souvent à l'identique dans les législations des Etats membres. En l'espèce, l'esprit du texte était suffisamment explicite : ces règles devaient être obligatoires pour leurs destinataires. Il demeure que ce caractère obligatoire a été garanti au sein des Etats membres par des techniques fort différentes. Inscrits dans des textes de valeur normative pour l'essentiel, les principes communautaires ont, en effet, été matérialisés, à certaines occasions, à partir d'autres supports. Sans pouvoir prétendre à l'exhaustivité, nous soulignerons qu'en Allemagne, par exemple, une partie de ces règles relève de l'autodiscipline professionnelle (A. Pezard et G. Eliet, Droit et déontologie des activités financières en Allemagne, Montchrestien 1999) et, qu'en France, le respect de certaines d'entre elles repose -pour les personnes physiques- sur le caractère impératif du règlement intérieur d'entreprise.

La soumission aux règles de conduite ou de bonne conduite s'appuyant ainsi sur des fondements juridiques hétérogènes, on peut s'interroger sur la difficulté à traiter des conflits entre ces règles lorsque ces dernières sont de rang, de nature ou de contenus divers, d'autant qu'Alternext affiche résolument sa vocation à devenir un marché d'envergure internationale, ouvert donc a priori a nombre d'intermédiaires relevant d'ordres juridiques différents.

Un exemple pratique de ces difficultés vient d'ailleurs d'être évoqué par certains praticiens à la suite de la création, à l'occasion de la constitution d'Alternext, d'un nouveau type de prestataire de service : le listing sponsor dont les compétences entrent en concurrence avec les prestataires de service d'investissement, notamment pour l'admission des valeurs. Chargé d'accompagner la société qui demande l'introduction sur le marché, cet intermédiaire pourra être issu de cabinets d'audit, d'avocats ou de spécialistes en opérations de haut de bilan.

Or, ces intermédiaires -dont il convient de souligner que leur rôle, au-delà de l'introduction sur le marché et/ou de l'émission est de réaliser un suivi de l'émetteur sur le moyen terme- sont soumis à un ensemble de règles de conduite propres au marché Alternext. Parmi celles-ci figure, au rang des "obligations permanentes" évoquées à l'article 2.2 section 3, l'obligation, en cas de manquement par l'émetteur, "de le rappeler à ses obligations et de lui fournir le conseil nécessaire pour remédier au manquement". Dans ce cas, le listing sponsor est tenu de signaler "parallèlement à Euronext Paris la nature du manquement et les démarches entreprises en réaction". C'est sur ce point que la pratique s'interroge, nous semble t-il avec pertinence (sur ce point, lire G. Hippolyte, Altenext (2), engagements et obligations des Listings sponsors, Lexbase hebdo n° 175 du 7 juillet 2005 - édition affaires N° Lexbase : N6305AID) : qu'en sera-t-il, dans l'hypothèse où le listing sponsor aura la qualité d'avocat, du respect de ses obligations déontologiques et notamment du secret professionnel attaché à l'activité de conseil ? Ce conflit, semble-t-il inédit, entre la réglementation privée et la déontologie obligatoire pourrait éventuellement susciter les premières complications réglementaires qu'ait à connaître Alternext. Incidemment, l'histoire des marchés semble se répéter, qui rappelle par certains aspects l'imbroglio normatif -d'aucuns pourront y voir des délices doctrinaux- qui caractérisait le fonctionnement du hors cote.

Jean-Baptiste Lehnof
Maître de conférences à l'ENS-Cachan
Membre du centre de recherche de droit financier - Paris I (Panthéon-Sorbonne)

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(1) Les enjeux de la réussite de ce marché sont de taille si l'on en juge par les chiffres avancés. Il est susceptible de s'adresser à plus de 1 million de petites et moyennes entreprises dans la zone Euro, 30 % d'entre elles se situant dans des Etats-membres couverts par Euronext à travers ses entreprises de marché filiales. Pour autant, Alternext est un marché français et revêt, à ce titre une importance particulière pour la puissance publique. C'est ainsi que, pratiquement un mois après sa création, le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, Thierry Breton, a annoncé le 20 juin dernier l'introduction de mesures dédiées aux petites et moyennes valeurs. Ces mesures fiscales porteront en principe, d'une part, sur une exonération des plus-values long terme pour les investisseurs institutionnels, et d'autre part, pour les particuliers, sur un élargissement du champ de la réduction de l'IRPP à hauteur de 25 % du montant investi. Euronext devait souligner, dans un communiqué daté du même jour, que ces mesures contribuaient à "créer un cercle vertueux où les allègements fiscaux accordés aux investisseurs renforcent l'attrait des sociétés cotées, la liquidité de leurs titres en bourse et leur capacité de levée de capitaux, accélérant en conséquence leur taux de croissance". Quant à la taille des sociétés concernées, les PME ont été définies comme ayant un effectif inférieur à 250 personnes et un chiffre d'affaire inférieur à 50 millions d'euros.

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Aux termes de l'article 81 du Traité CE , le droit communautaire interdit tous les accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre Etats membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun. C'est sur ce fondement que la CJCE a confirmé, le 28 juin dernier, les arrêts du TPICE concernant l'existence d'une entente sur le marché européen du chauffage urbain. Dans cette affaire, à la suite d'une plainte d'une entreprise suédoise, la Commission a adopté, en 1998, une décision constatant la participation de plusieurs entreprises à un ensemble d'accords et de pratiques interdits dans le marché européen du chauffage urbain. Ainsi, quatre producteurs danois auraient conclu, à la fin de l'année 1990, un accord de coopération général sur leur marché national et, à partir de l'automne de l'année 1991, deux producteurs allemands auraient participé régulièrement à leurs réunions. Les négociations auraient abouti, en 1994, à un accord visant à fixer des quotas pour l'ensemble du marché européen. La Commission a, alors, infligé des amendes aux sociétés ayant participé à ce cartel. A la suite du recours de huit des dix entreprises sanctionnées, le TPICE a rejeté, pour l'essentiel, les recours en annulation dirigés contre la décision de la Commission. Sept entreprises ont ensuite formé des pourvois devant la CJCE, invoquant plusieurs moyens relatifs à la violation du règlement de procédure du Tribunal, l'imputabilité de l'infraction, la détermination du montant des amendes, ainsi que la violation du droit d'être entendu et de l'obligation de motivation. La CJCE, cependant, a confirmé les arrêts du TPICE (CJCE, 28 juin 2005, aff. C-189/02 P, Dansk Rorindustri A/S, établie à Fredericia c/ Commission des Communautés européennes N° Lexbase : A8341DIR).

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Un arrêt du 22 juin 2005 a été l'occasion, pour la troisième chambre civile de la Cour de cassation, de souligner l'importance du caractère déterminant du consentement des éléments qui ont été dissimulés par le vendeur, pour pouvoir annuler une vente pour réticence dolosive (Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 04-10.415, FS-P+B N° Lexbase : A8368DIR). Dans l'espèce rapportée, la société A. a conclu avec la société B. une promesse de vente portant sur immeuble de grande hauteur. La société B. a, ensuite, assigné la venderesse en nullité de la promesse pour réticence dolosive. La cour d'appel ayant accueilli sa demande, la société A. a formé un pourvoi, faisant valoir que les juges d'appel justifiaient de l'existence d'un dol incident là où ils devaient justifier de l'existence d'un dol principal, violant, ainsi, l'article 1116 du Code civil (N° Lexbase : L1204AB9). Cependant, la Cour de cassation approuve la cour d'appel, après avoir constaté que la société A. avait dissimulé à la société B. la situation exacte de l'immeuble au regard des règles des immeubles de grande hauteur et le montant réel des charges de sécurité qu'elle se devait de communiquer, compte tenu de la particularité d'un tel immeuble, et après avoir souverainement retenu que ces éléments étaient déterminants pour l'acquéreur, qui devait être mis à même d'apprécier la rentabilité d'une opération et aurait, à tout le moins, acquis à un prix inférieur s'il avait connu la situation exacte, d'avoir déduit que les réticences dolosives imputables à la société A. entraînaient la nullité de la vente.

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Il revient au souscripteur d'une reconnaissance de dette, qui se prévaut d'une nullité de cet acte pour absence de cause, d'apporter la preuve de cette absence de cause. Tel est l'enseignement d'un arrêt du 21 juin dernier, rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 21 juin 2005, n° 04-10.673, F-P+B N° Lexbase : A8172DII). En l'espèce, par acte notarié du 15 avril 1991, trois associés d'une SCI ont reconnu devoir certaines sommes à plusieurs entreprises dont les factures émises sur cette société étaient restées impayées. Deux des associés, agissant tant en leur nom personnel qu'en qualité d'héritiers du troisième, ont assigné l'un des créanciers bénéficiaires de la reconnaissance de dette en annulation de l'acte pour absence de cause de leurs engagements. La cour d'appel les a, cependant, déboutés de leur demande. Il lui a, alors, été reproché, devant la Haute juridiction, d'avoir privé sa décision de base légale au regard de l'article 1131 du Code civil (N° Lexbase : L1231AB9). La Cour de cassation, pour sa part, énonce expressément que "la convention étant valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée, c'est au souscripteur qu'il appartient d'établir l'absence ou l'illicéité de la cause". Or, par une appréciation souveraine, les juges d'appel avaient retenu que les associés, qui se sont bornés à affirmer que l'acte du 15 avril 1991, par lequel ils s'étaient reconnus débiteurs, est dépourvu de cause, n'établissaient pas la preuve de l'absence de cause de la reconnaissance de dette. Elle rejette donc le pourvoi.

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Un important arrêt du 28 juin 2005, destiné à une publicité maximale, a été l'occasion, pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation, de préciser les modalités de la déclaration de créance, lorsque celle-ci est effectuée par un avoué. Ainsi, la Haute cour rappelle qu'il résulte des articles 416 (N° Lexbase : L2649ADH) et 853 (N° Lexbase : L1796ADU) du Nouveau Code de procédure civile et l'article 175 du décret du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L5289A4N) que la déclaration de créance équivaut à une demande en justice, et que la personne qui déclare la créance d'un tiers doit, si elle n'est pas avocat, être munie d'un pouvoir spécial donné par écrit qui doit être produit, soit lors de la déclaration de créance, soit dans le délai légal de cette déclaration. Elle précise, alors, qu'"un avoué n'est pas dispensé de justifier, soit lors de la déclaration soit dans le délai légal de celle-ci, d'un pouvoir spécial donné par écrit" (Cass. com., 28 juin 2005, n° 04-14.651, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8671DIY). Dans cette affaire, une société a déclaré une créance à la procédure collective d'une société, par l'intermédiaire d'un avoué. Or, le liquidateur judiciaire a invoqué l'irrégularité de la déclaration. La cour d'appel a, toutefois, rejeté l'exception de nullité, au motif que l'article 416 du Nouveau Code de procédure civile dispense expressément l'avoué de justifier du pouvoir spécial d'agir en justice pour autrui, et qu'en conséquence, la déclaration est régulière, aucune nullité, faute de pouvoir spécial dans le délai de déclaration, n'étant encourue. La Haute juridiction censure, donc, l'arrêt d'appel, pour violation par fausse application de l'article 416 du Nouveau Code de procédure civile, et violation par refus d'application des articles 853 du même code et 175 du décret du 27 décembre 1985.

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La société ICD a accordé, en 1992, sa garantie financière à concurrence de 500 000 francs (soit environ 76 231 euros) à la société Vial, au titre d'une activité de transactions immobilières. M. T. s'est porté caution solidaire au profit de la société ICD pour toute somme que la société Vial pourrait lui devoir. La garantie financière de la compagnie ICD a, par la suite, été mise en jeu. Or, la société Vial ayant été mise en liquidation judiciaire le 15 février 1995, la société ICD a déclaré sa créance pour la somme de 500 000 francs à titre provisionnel. Après le décès de M. T., elle a assigné ses héritiers en exécution de l'engagement de caution souscrit par leur auteur. Cependant, le tribunal a rejeté sa demande, au motif que la déclaration de créance faite à titre provisionnel est nulle et que la créance se trouve éteinte. La cour d'appel a confirmé le jugement, au motif qu'aux termes de l'article L. 621-43 du Code de commerce (N° Lexbase : L6895AI9), seules les créances du Trésor public et des organismes de prévoyance et de sécurité sociale qui n'ont pas fait l'objet d'un titre exécutoire peuvent être déclarées et admises à titre provisionnel, et que, par conséquent, la déclaration faite à titre provisionnel par la société ICD n'était pas régulière, sa créance se trouvant, ainsi, éteinte. La Chambre commerciale de la Cour de cassation, de façon quelque peu surprenante, casse l'arrêt d'appel pour ne pas avoir donné de base légale à sa décision au regard de l'article 621-44 du Code de commerce (N° Lexbase : L6896AIA). En effet, selon la Haute cour, les juges du fond auraient dû rechercher si la déclaration de créance, même à titre provisionnel, ne révélait pas la volonté non équivoque de la société ICD de réclamer à titre définitif la somme indiquée (Cass. com., 28 juin 2005, n° 04-14.578, Compagnie internationale de caution pour le développement (ICD) c/ Mlle Gianna Tumolo, FS-P+B N° Lexbase : A8620DI4).

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Le 5 juillet dernier a été publié au Journal officiel le décret n° 2005-747 du 1er juillet 2005 (N° Lexbase : L6314G9Q) modifiant les décrets n° 85-295 du 1er mars 1985 pris pour l'application de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (N° Lexbase : L9115AGP) et n° 86-221 du 17 février 1986 pris pour l'application de la loi n° 85-11 du 3 janvier 1985 relative aux comptes consolidés de certaines sociétés commerciales et entreprises publiques et portant dispositions diverses relatives à l'établissement des comptes annuels (N° Lexbase : L7111AZE). L'article 33 du décret du 1er mars 1985 (N° Lexbase : L1907AH4) est désormais remplacé par les dispositions suivantes : "Art. 33. - 1. La désignation d'au moins un commissaire aux comptes et d'un suppléant prévue à l'article 30 de la loi n° 84-148 du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises (N° Lexbase : L3826AH8) est obligatoire dès lors que deux des trois seuils sont franchis : a) Nombre moyen de salariés permanents : 50 ; b) Montant hors taxes du chiffre d'affaires et des ressources liées à l'activité courante : 3 100 000 euros ; c) Total du bilan : 1 550 000 euros. Le nombre de salariés, le chiffre d'affaires et le total du bilan sont calculés selon la méthode définie aux alinéas 4, 5 et 6 de l'article 17 du décret n° 83-1020 du 29 novembre 1983 pris en application de la loi n° 83-353 du 30 avril 1983 et relatif aux obligations comptables des commerçants (N° Lexbase : L1076ARB) [...]. 2. Lorsque l'établissement fait appel public à l'épargne, le ministre chargé de l'économie saisit pour avis l'Autorité des marchés financiers avant de procéder à la nomination des commissaires aux comptes. A défaut de réponse de l'autorité dans un délai d'un mois, l'accord de cette dernière est réputé acquis".

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Les associés de sociétés civiles ne sont tenus à l'égard des tiers que du passif social et, à défaut de déclaration de la créance dans le délai de deux mois à compter de la publication du jugement de liquidation judiciaire, le créancier est forclos pour en réclamer le paiement, ce qui fait disparaître l'obligation des associés. Telle est la solution rappelée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 28 juin dernier (Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-11.915, F-D N° Lexbase : A8433DI8 ; voir, déjà, en ce sens, Cass. civ. 3, 22 mars 1995, n° 92-20.048, publié N° Lexbase : A7336ABC ; Cass. com., 20 février 1996, n° 93-14.071, publié N° Lexbase : A1176AB8). En l'espèce, par un arrêt passé en force de chose jugée, une cour d'appel a confirmé la condamnation d'une SCI à payer une certaine somme à la société P..MM. P. et S., en leur qualité d'associés de la SCI, ont, par la suite, été condamnés à payer à la société P. les montants des diverses condamnations prononcées à son bénéfice à l'encontre de la SCI. Au cours de cette seconde instance, la SCI a été mise en liquidation judiciaire. En appel, les deux associés ont opposé que la créance de la société P. sur la SCI était éteinte, faute d'avoir été déclarée au représentant des créanciers de cette dernière, et qu'en conséquence, la société P. ne pouvait leur en réclamer le paiement en leur qualité d'associés. Or, la cour d'appel les a condamnés, en leur qualité d'associés de la SCI, à payer à la société P. chacun la moitié de plusieurs sommes. C'est, donc, sans surprise que la Haute juridiction casse l'arrêt d'appel, pour violation des articles 1857 du Code civil (N° Lexbase : L2054ABP) et L. 621-46 du Code de commerce (N° Lexbase : L6898AIC).

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Le 30 juin dernier, le Sénat a achevé, en séance publique, l'examen du projet de loi de sauvegarde des entreprises. Rappelons que le projet de loi avait été adopté par l'Assemblée Nationale en mars 2005. Entre temps, 398 amendements et 2 motions ont été déposés sur ce texte. Cette réforme, tant attendue, devrait permettre au débiteur de bénéficier de quatre procédures : la procédure de conciliation, la mesure de sauvegarde, le redressement judiciaire, ou encore, la liquidation judiciaire. En outre, est prévue la modification des sanctions applicables aux chefs d'entreprises en cas de faillite (lire Réflexions sur le projet de loi de sauvegarde des entreprises en difficulté : questions à... Reinhard Dammann, avocat du cabinet White & Case LLP, Lexbase Hebdo n° 159 du 16 mars 2005 - édition affaires N° Lexbase : N2030AIZ).

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Aux termes de l'article 815-17 alinéa 1er du Code civil (N° Lexbase : L3453ABI), "les créanciers qui auraient pu agir sur les biens indivis avant qu'il y eût indivision, et ceux dont la créance résulte de la conservation ou de la gestion des biens indivis, seront payés par prélèvement sur l'actif avant le partage. Ils peuvent en outre poursuivre la saisie et la vente des biens indivis". C'est sur l'application de ce texte et de la règle posée à l'article 2125 du Code civil (N° Lexbase : L2401ABK), selon lequel l'hypothèque consentie par tous les coïndivisaires conservera son effet, quel que soit le résultat de la licitation ou du partage, que s'est prononcée la Cour de cassation dans un arrêt du 28 juin 2005 (Cass. civ. 1, 28 juin 2005, n° 02-20.452, F-P+B N° Lexbase : A8415DII). En l'espèce, une banque a consenti un prêt pour l'acquisition d'un immeuble en indivision, à un couple marié sous le régime de la séparation de biens, en garantie duquel elle a obtenu une hypothèque. A la suite de leur divorce et de la mise en liquidation judiciaire du mari, la banque a déclaré sa créance et a demandé la licitation du bien indivis. La cour d'appel, ayant décidé que le créancier hypothécaire pouvait poursuivre la saisie et la vente du bien indivis hypothéqué avant le partage de l'indivision, l'ex-épouse forme un pourvoi en cassation. La Cour de cassation rejette le pourvoi approuvant la cour d'appel d'avoir déduit que l'hypothèque, ayant été constituée par tous les coïndivisaires sur un bien dont le caractère indivis préexistait à l'ouverture de la procédure collective de l'un d'eux, le créancier hypothécaire peut poursuivre la saisie et la vente de ce bien avant le partage de l'indivision. Cette solution est à rapprocher de celle adoptée par la Chambre commerciale qui avait statué dans le même sens en 2003 (Cass. com., 18 février 2003, n° 00-11.008, FS-P N° Lexbase : A1801A7T).

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Dans un communiqué de presse, Jean-Louis Borloo, ministre de l'Emploi, de la Cohésion sociale et du Logement, se félicitait de l'adoption, le 17 juin dernier, par l'Assemblée nationale, de nouvelles mesures en faveur du logement. Ces dispositions d'urgence avaient été annoncées afin de répondre aux difficultés de logements de nos concitoyens. Tout d'abord, de nouveaux terrains seront dégagés pour la construction de logements sociaux, grâce à l'exonération d'impôt sur les plus-values pour les ventes de terrains, par les particuliers, aux organismes HLM et aux autres bailleurs sociaux. De plus, l'augmentation annuelle des loyers sera indexée à partir du 1er juillet 2006 sur un nouvel indice de référence plus réaliste et plus favorable aux locataires. Ses modalités de calcul seront précisées ultérieurement par décret à l'issue d'une concertation avec les organisations représentatives des locataires et des propriétaires. Enfin, un mécanisme de garantie des impayés sera mis en place pour les propriétaires privés qui proposent des loyers accessibles aux locataires de revenus modestes ou intermédiaires. Il s'agit de faciliter l'accès au logement pour tous, surtout les jeunes et les personnes à revenus modestes, en sécurisant mieux les bailleurs. L'utilisation des fonds du "1 % logement" gérés par les partenaires sociaux permettra de réduire les exigences de sélection des candidats locataires appliquées en matière d'assurances pour impayés de loyers. Par ailleurs, le Gouvernement a accepté un amendement qui ouvre la possibilité de réduire à neuf mois au lieu d'un an le bail des locations meublées pour les étudiants, mais sans droit, en ce cas, à reconduction tacite du bail. Cette possibilité permettra d'aligner la durée des "baux étudiants" sur l'année universitaire et, dans les régions touristiques, de combiner ces locations pour les étudiants avec des locations saisonnières pour les vacanciers.

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La proposition de loi relative au droit de préemption et à la protection des locataires en cas de vente d'un immeuble a été adoptée le 16 juin dernier par l'Assemblée nationale. Il est inséré un nouvel alinéa dans le I de l'article 10 de la loi n° 75-1351 du 31 décembre 1975 (N° Lexbase : L6321G9Y) relative à la protection des occupants de locaux à usage d'habitation, ainsi rédigé : "Préalablement à la conclusion de la vente, dans sa totalité et en une seule fois, d'un immeuble à usage d'habitation ou à usage mixte d'habitation et professionnel de plus de cinq logements qui ne comporte pas un engagement exprès de l'acquéreur à maintenir chaque local à usage d'habitation occupé par un locataire ou un occupant de bonne foi à la date de la délivrance du bien sous statut locatif pour une durée au moins égale à six ans, le bailleur doit, à peine de nullité de la vente, faire connaître par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, à chacun des locataires ou occupants de bonne foi, l'indication du prix et des conditions de la vente de l'immeuble dans sa totalité et en une seule fois, ainsi que l'indication du prix et des conditions de la vente pour le local qu'il occupe. Cette notification vaut offre de vente au profit de son destinataire. Aux fins de l'exercice du droit de préemption, le bailleur établit et transmet à chacun des locataires ou occupants de bonne foi un projet de règlement de copropriété, qui réglera les rapports entre tous les copropriétaires si, le cas échéant, l'un au moins des locataires ou occupants de bonne foi réalise un acte de vente".

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Un arrêt du 22 juin 2005 a été l'occasion, pour la troisième chambre civile de la Cour de cassation, de rappeler, au visa de l'article 29-1 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L5536AG7), que l'administrateur provisoire peut se faire assister par un tiers désigné par le président du tribunal sur sa proposition. Dans cette affaire, M. V. avait été désigné, par ordonnance de référé du 5 juillet 2002, en qualité d'administrateur provisoire d'un syndicat des copropriétaires, avec autorisation de se faire assister par l'ancien syndic. M. V. lui avait donné délégation pour assurer une mission identique à celle pour laquelle il avait été antérieurement désigné par les copropriétaires. Le syndicat des copropriétaires, représenté par l'ancien syndic, avait, alors, assigné M. M. en paiement de charges arriérées. Saisie de ce litige, la cour d'appel avait retenu que l'assignation délivrée le 29 août 2002 à M. M. et le jugement subséquent du 14 novembre 2002 étaient nuls. La Haute juridiction approuve cette décision, aux motifs que M. V. ne pouvait conférer aucune délégation de pouvoir à l'ancien syndic dont le mandat avait cessé de plein droit à la date du 5 juillet 2002, et que l'assignation délivrée à M. M. mentionnait, en qualité de demandeur, le syndicat des copropriétaires représenté par son syndic en exercice, l'ancien syndic et que la signification de la décision portait bien les mêmes mentions (Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 04-12.644, FS-P+B N° Lexbase : A8377DI4).

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Un arrêt du 22 juin 2005 a été l'occasion, pour la troisième chambre civile de la Cour de cassation, de rappeler les dispositions de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965 (N° Lexbase : L4850AH4). Dans cette affaire, M. S. était propriétaire de lots issus de la subdivision du lot n° 1 d'un immeuble en copropriété. Il alléguait supporter des charges communes générales afférentes à des services collectifs et éléments d'équipement communs ne présentant pas d'utilité pour ses lots. C'est pourquoi il avait assigné le syndicat des copropriétaires de l'immeuble aux fins de voir annuler certains articles du règlement de copropriété, établissant la répartition des charges communes générales, et de désigner un expert judiciaire pour en vérifier la conformité. Saisie de ce litige, la cour d'appel a retenu qu'il était indispensable de remplacer les clauses réputées non écrites par de nouvelles stipulations conformes à la loi. Mais le syndicat faisait grief à l'arrêt de créer des charges spéciales au bâtiment d'habitation. La Haute juridiction approuve la décision de la cour d'appel, dans la mesure où, en application de l'article 43 de la loi du 10 juillet 1965, il appartient au juge qui annule une clause de procéder à une nouvelle répartition des charges et de fixer toutes les modalités que le respect des dispositions d'ordre public impose, y compris la création de charges spéciales lorsqu'elle s'avère indispensable au regard de la loi (Cass. civ. 3, 22 juin 2005, n° 04-12.659, FS-P+B N° Lexbase : A8379DI8).

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Le décret n° 2005-741 du 1er juillet 2005 (N° Lexbase : L6335G9I), pris pour l'application de l'article L. 452-5 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L8971AS3) et relatif au contrôle et au recouvrement des cotisations prévues aux articles L. 452-4 (N° Lexbase : L4295DYQ) et L. 452-4-1 (N° Lexbase : L7561DKA) et versées à la caisse de garantie du logement locatif social, a été publié au Journal officiel du 3 juillet 2005. La section 3 du chapitre 2 du titre V du livre IV de la deuxième partie du Code de la construction et de l'habitation est complétée par les articles R. 452-25-2, R. 452-25-3, R. 452-25-4, R. 452-25-5, R. 452-25-6 et R. 452-25-7. Ces articles précisent les modalités des opérations de contrôle des cotisations ainsi que les exigences de formes et de délais qui y sont attachées. De plus, ils traitent du recouvrement des cotisations supplémentaires et des pénalités correspondantes. Enfin, toutes les contestations relatives aux cotisations mentionnées aux articles L. 452-4 et L. 452-4-1 seront portées devant le tribunal administratif.

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Le droit français fait, nul ne n'ignore, de la cause une condition de validité du contrat. Ainsi, l'article 1108 du Code civil (N° Lexbase : L1014AB8), ouvrant le Chapitre II "Des conditions essentielles pour la validité des conventions" du Titre III du Livre III, subordonne-t-il la validité d'une convention à l'existence, non seulement du consentement de la partie qui s'oblige, à condition, bien entendu, qu'elle soit capable de contracter, d'un objet certain formant la matière de l'engagement, mais aussi, d'"une cause licite dans l'obligation". Les articles 1131 (N° Lexbase : L1231AB9) et 1133 (N° Lexbase : L1233ABB) du même code reprennent cette exigence, le premier énonçant que "l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet", le second précisant que "la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public". Aussi n'est-il sans doute pas exagéré de dire que la cause apparaît comme la "pièce maîtresse" du mécanisme contractuel (1). On comprend, dans ces conditions, que la formule de l'article 1132 du Code civil (N° Lexbase : L1232ABA), aux termes duquel "la convention n'est pas moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée", ait pu susciter quelques difficultés d'interprétation. Alors que certains auteurs ont, en effet, considéré qu'il fallait déduire de cette disposition la validité de l'engagement abstrait, et ce, donc, par dérogation au principe posé par l'article 1131, de telle sorte que le débiteur serait tenu dès lors que l'engagement a pris la forme d'un billet écrit, sans qu'il y ait lieu de se préoccuper de sa cause (2), d'autres, attachés à la tradition juridique française et à l'idée que la volonté ne peut être la source d'obligation qu'à la condition d'avoir une cause, ont préféré limiter la portée de l'article 1132 à la seule question de la preuve de la cause (3). Telle est, du reste, l'analyse consacrée par la jurisprudence (4), comme en témoigne encore un récent arrêt de la Cour de cassation à paraître au Bulletin, du 21 juin dernier.

En l'espèce, en effet, les auteurs d'une reconnaissance de dette avaient cherché à échapper à leur obligation, en assignant l'un des créanciers bénéficiaires en annulation de l'acte pour absence de cause de leurs engagements. Déboutés par les juges du fond, ils leur reprochaient de ne pas avoir examiné la cause de la reconnaissance de dette et de l'engagement de payer consécutif, faisant ainsi valoir que, faute d'avoir procédé à cette recherche, ils n'avaient pas donné de base légale à leur décision au regard de l'article 1131 du Code civil. Sans grande surprise à vrai dire, leur pourvoi est rejeté par la Cour de cassation, qui rappelle que "la convention étant valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée, c'est au souscripteur qu'il appartient d'établir l'absence ou l'illicéité de la cause". Or, relevant que les souscripteurs s'étaient, ici, contentés d'affirmer que l'acte litigieux était dépourvu de cause, sans pour autant rapporter la preuve de l'absence de cause de la reconnaissance de dette, elle approuve les juges du fond d'avoir statué comme ils l'ont fait, estimant que leur décision est légalement justifiée.

La Cour de cassation confirme, ainsi, une solution aujourd'hui acquise : l'acte juridique est valable même dans l'hypothèse dans laquelle la cause ne serait pas indiquée dans l'instrumentum, l'existence de la cause étant présumée du seul fait que la promesse est produite. Autrement dit, l'article 1132 du Code civil constitue une présomption d'existence et de licéité de la cause de l'obligation (voir les arrêts cités supra), et c'est alors au souscripteur qu'il appartient d'établir l'absence ou l'illicéité de la cause.

Concrètement, la cause de l'obligation étant présumée exacte, il incombera aux signataires d'une reconnaissance de dette de prouver la réalité de l'absence de remise des fonds (5). En tout état de cause, la preuve de l'absence de cause peut être rapportée par tous moyens (6) puisque, aucun écrit ne faisant état de la cause de l'obligation, il ne s'agit pas de prouver "contre" un écrit, de telle sorte que l'article 1341 du Code civil (N° Lexbase : L1451ABD) est, ici, inapplicable.

David Bakouche
Professeur agrégé des Facultés de droit

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(1) En ce sens, voir H., L. et J. Mazeaud, Leçons de droit civil, T. II, vol. 1, Obligations, Théorie générale, 9ème éd. par F. Chabas, 1998, Montchrestien, n° 255, p. 262.
(2) Voir not. Aubry et Rau, Cours de droit civil français, 6ème éd., T. IV, § 345, note 20 ; Capitant, De la cause de l'obligation, 1927, n° 165.
(3) Voir not., sur cette question, J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation du contrat, LGDJ, 1993, n° 898 et s., p. 912 et s.
(4) Voir not. Cass. civ. 1, 7 décembre 1961, n° 59-12.278, Dame Ranjavelo c/ Rasamimanana (N° Lexbase : A8390DIL), Bull. civ. I, n° 587 ; Cass. com., 13 octobre 1975, n° 74-14203, Desaunette c/ Dlle Heurtebize (N° Lexbase : A3256CH3), Bull. civ. IV, n° 231 ; Cass. civ. 1, 1er octobre 1986, n° 85-13.514, M. Lejeune c/ M Ameline (N° Lexbase : A5399AA9), Bull. civ. I, n° 230 ; Cass. civ. 1, 2 mai 2001, n° 98-23.080, M. Maurice Poupard c/ Mlle Annie Pitorin (N° Lexbase : A3518ATH), Bull. civ. I, n° 108, J. Prigent, Petits rappels sur la preuve en matière commerciale , Rép. Defrénois 2001, p. 1057, obs. Libchaber.
(5) Cass. civ. 1, 7 avril 1992, n° 90-19.858, Consorts Tristant c/ Consorts Etienne (N° Lexbase : A5526AH7), Bull. civ. I, n° 114, Rép. Defrénois 1993, p. 371, obs. Vermelle.
(6) Cass. civ. 1, 4 juillet 1995, n° 93-16.236, M. Patrick X... c/ Mme Isabelle Y... Z..., inédit (N° Lexbase : A5318CMW), JCP éd. N., 1996, II, 152.

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La cour d'appel de Paris a eu, récemment, l'occasion de se prononcer sur la sanction encourue en cas de vente d'ordinateurs équipés de logiciels Microsoft sans avoir acquittés les licences correspondantes. Les ordinateurs litigieux ayant été acquis à l'occasion d'une vente aux enchères lors d'une cession d'actifs d'une entreprise en liquidation judiciaire, la question se posait de savoir si la propriété incorporelle des logiciels pouvait faire l'objet d'une revendication matérielle au sens de l'article L. 621-115 du Code de commerce (N° Lexbase : L6967AIU). La société Microsoft Corporation, qui crée et édite des logiciels commercialisés sous sa marque Microsoft, a été informée que la société C Com procédait à des ventes de matériels informatiques comportant des logiciels installés sans son autorisation. Les sociétés Microsoft Corporation et Microsoft France font procéder à un constat. La société C Com soutient qu'elle a acheté ce matériel en toute légalité lors de la vente aux enchères organisée par des commissaires priseurs ou des courtiers de marchandises et que les ordinateurs litigieux ont été acquis aux enchères publiques dans le cadre d'une cession d'actifs d'entreprises faisant l'objet d'une procédure de liquidation judiciaire. Les deux sociétés Microsoft engagent, alors, une action en contrefaçon à l'encontre de la société C Com.

Le tribunal de grande instance de Paris fait droit à la demande des deux sociétés Microsoft, en énonçant "qu'en détenant et en commercialisant des ordinateurs équipés de logiciels appartenant à la société Microsoft, [la société C Com] a commis des actes de contrefaçon des droits d'auteur et de marque de la société Microsoft" et "qu'en diffusant gratuitement lesdits logiciels sur les ordinateurs précités, elle s'est rendue coupable de concurrence déloyale et parasitaire".

Le tribunal condamne, en conséquence, la société C Com à payer à la société Microsoft Corporation et à la société Microsoft France, la somme de 20 000 euros à titre de réparation, toutes causes confondues, du préjudice subi par ces dernières.

La société C Com interjette, alors, appel du jugement du tribunal de grande instance en arguant de l'irrecevabilité de l'action en contrefaçon, aux motifs que les deux sociétés Microsoft auraient, faute d'avoir revendiqué les logiciels litigieux dans les délais prévus à l'article L. 621-115 du Code de commerce, perdu la propriété matérielle des progiciels intégrés aux ordinateurs dont elle s'est rendue acquéreur dans le cadre des procédures collectives.

La cour d'appel de Paris, dans son arrêt du 9 mars 2005, va, cependant, confirmer le jugement du tribunal de grande instance. Concernant la recevabilité de l'action des sociétés Microsoft, la cour d'appel relève, "qu'en tout état de cause, qu'une contrefaçon porte atteinte aux droits de propriété intellectuelle d'un auteur ou du propriétaire d'une marque, dont la nature relève, en application des dispositions du Code de la propriété intellectuelle, d'une propriété incorporelle qui ne saurait faire l'objet d'une revendication matérielle". En conséquence, le moyen tiré de l'irrecevabilité de l'action des sociétés Microsoft n'est pas fondé.

De même, la cour confirme le jugement du tribunal en ce qu'il a déclaré la société C Com coupable d'actes de contrefaçon à l'encontre de la société Microsoft Corporation aux motifs, notamment, que la société C Com a, "en violation des dispositions de l'article L. 713-2 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3729ADH), supprimé toute référence à la marque Microsoft figurant sur tous les éléments accompagnant la commercialisation régulière des logiciels dès lors que les supports (CD-ROM d'installation, licence, mode d'emploi, certificat d'authenticité et de garantie...) n'étaient pas fournis".

La cour d'appel confirme, également, le jugement en ce qu'il a retenu, à l'encontre de la société C Com, des actes de concurrence déloyale et parasitaire aux motifs "qu'en intégrant les logiciels contrefaits dans un processus distinct de propositions commerciales, la société C Com a sciemment commis des actes de concurrence déloyale et parasitaire à l'encontre des sociétés Microsoft dès lors que, d'une part, elle utilise ces logiciels comme argument de vente pour favoriser ses ventes d'ordinateurs à bas prix et que, d'autre part, elle ne supporte aucun des investissements lourds réalisés par les dites sociétés, en profitant, en outre indûment de leur notoriété".

La société C Com entendait échapper à la condamnation du tribunal de grande instance en se fondant, non pas sur le Code de la propriété intellectuelle, mais sur le Code de commerce. En effet, la société C Com soutenait avoir acheté les ordinateurs litigieux dans le cadre de procédures de liquidation judiciaire. Or, selon l'article L. 621-115 du Code de commerce "la revendication des meubles ne peut être exercée que dans le délai de trois mois suivant la publication du jugement suivant la publication du jugement ouvrant la procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire immédiate". A la lettre, le texte ne différencie pas entre les meubles corporels et les meubles incorporels. La cour d'appel énonce, cependant, qu'une "propriété incorporelle ne saurait faire l'objet d'une revendication matérielle", et que, par conséquent, les sociétés Microsoft n'étaient pas soumises à l'obligation de déclaration de l'article L. 621-115 du Code de commerce.

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Aux termes d'un arrêt destiné à une large publication, la Cour de cassation a jugé que "la surévaluation des apports faits par un associé, qui se traduit par une majoration infondée de sa participation au capital social, cause de ce fait aux autres associés un préjudice qui n'est pas le corollaire de celui que subit la société et dont ceux-ci sont par suite recevables à demander réparation" (Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13.112, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A8437DIC). Dans la présente affaire, une société B. avait fait l'objet d'opérations de restructuration, au titre desquelles elle avait, notamment, reçu par voie d'apport partiel d'actif les activités bancaires de sociétés. En 1998, deux actionnaires minoritaires de la société B., alléguant avoir subi un préjudice du fait de la surévaluation des actifs apportés à celle-ci, ont assigné en dommages-intérêts les commissaires aux apports et à la fusion, les sociétés ayant participé aux opérations de restructuration, ainsi que les sociétés de commissaires aux comptes intervenues dans le contrôle des comptes de ces sociétés. Les juges du fond ont déclaré irrecevables les demandes formées par les actionnaires minoritaires. Selon ces derniers, le préjudice consécutif à la surévaluation des éléments d'actif objets des traités d'apport et du traité de fusion, portant atteinte au patrimoine de la société B., devenue propriétaire de ces éléments d'actif qu'elle a rémunérés, a été subi directement par la personne morale et ne constitue pas un dommage distinct des actionnaires. Et d'ajouter que, le préjudice invoqué en raison de ces mêmes faits, au titre de la violation du principe d'égalité des actionnaires, tenant à une dépréciation de leurs actions et à une dilution excessive de leur participation, n'est qu'un effet de l'amoindrissement de l'actif social. La Haute juridiction censure cette décision au visa de l'article 31 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2514ADH).

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A une époque où, des créances douteuses aux droits d'auteur, en passant par les créances futures, il devient possible de tout transformer en papier par le biais de la titrisation, la question que la Cour de cassation a eu à traiter récemment (Cass. com., 31 mai 2005, n° 02-18.547, F-P+B N° Lexbase : A5068DIK) mérite que l'on s'y arrête. Dans cet arrêt, la Cour de cassation pose, au visa des articles 1832 (N° Lexbase : L2001ABQ) et 1872 (N° Lexbase : L2071ABC) du Code civil, le principe suivant lequel "une action en justice ne peut faire l'objet d'un apport en jouissance rémunéré par l'attribution de droits sociaux". En l'espèce, en violation d'un pacte de préférence, les actionnaires d'une société de distribution ont cédé leurs actions, sous la condition résolutoire de l'intervention d'une décision judiciaire emportant nullité de la cession en raison de la nullité du pacte de préférence. De leurs côtés, les bénéficiaires du pacte de préférence ont apporté leurs actions en justice à une société en participation en stipulant :

- que la participation aux bénéfices et aux pertes était illimitée pour l'un des associés participants et limitée pour chacun des autres associés au montant de son apport, évalué à 1 000 francs (154 euros) ;
- et que chaque associé conservait l'exercice de ses actions en tant que gérant.

Les cédants, alléguant que cette convention constituait, en réalité, une cession de droits litigieux, ont formé en justice une demande tendant à l'exercice du retrait litigieux (probablement sur le terrain des articles 1699 et suivants du Code civil N° Lexbase : L1809ABM), le cessionnaire intervenant volontairement aux côtés des demandeurs.

La cour d'appel a rejeté cette demande estimant, notamment, que dans le cadre d'une société en participation qui est dépourvue de personnalité morale et ne dispose pas de patrimoine, les apports, demeurent, en principe, la propriété de l'apporteur qui n'en concède que la jouissance à l'ensemble des associés et que, dès lors, sauf le cas de stipulation expresse de placement en indivision ou de transmission de la propriété de certains biens au profit de l'un des associés, ces apports n'opèrent aucun effet translatif, de telle sorte que le retrait litigieux est impossible.

La Cour de cassation casse cet arrêt pour violation de la loi, au motif qu'une action en justice ne peut faire l'objet d'un apport en jouissance rémunéré par l'attribution de droits sociaux.

On cherchera vainement dans les articles visés du Code civil un tel principe. L'article 1832 fait état des éléments indispensables à la qualification de contrat de société (des apports, une participation aux résultats et un affectio societatis). L'article 1872, en son alinéa 1er, prévoit qu'à l'égard des tiers, chaque associé d'une société en participation reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société. En revanche, suivant l'alinéa 2, "sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société". Un jugement remarqué a précisé que, "si l'article 1872 du Code civil dispose qu'à l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société, le Code civil reste muet quant aux rapports entre associés. Il s'ensuit alors qu'il y a lieu d'interpréter la volonté des parties" (TGI Briey, 12 octobre 1995, n° 95-1003, Epoux Morelli c/ Epoux Hutin N° Lexbase : A8747DIS ; BICC n° 424, 1996, n° 206).

Dans l'arrêt annoté, la clause suivant laquelle chaque associé conserve l'exercice de ses actions en tant que gérant n'apporte qu'un faible éclairage sur l'intention des parties. De toute façon, la Cour de cassation tranche la question en amont. Il ne peut y avoir apport en jouissance d'une action en justice. La raison d'être de ce principe doit être à la fois recherchée dans le droit des sociétés et dans le droit de la procédure civile.

Du point de vue du droit des sociétés, apporter en jouissance consiste à mettre un bien à la disposition de la société, pendant une durée déterminée (sur ce point, v. C. Regnaut, La notion d'apport en jouissance, Bib. dr. privé, t. 242, LGDJ EJA 1994). Quelle que soit celle-ci, seule la jouissance du bien revient à la société. Tous les biens peuvent être apportés en jouissance, des droits réels -biens immeubles ou meubles corporels ou incorporels-. Si l'apport en propriété s'apparente à une vente et l'apport en jouissance de corps certain à un louage, l'apport en jouissance de choses fongibles ou consomptibles ressemble plutôt à un prêt de consommation ou à un quasi-usufruit.

Ce n'est, donc, pas tant sur le terrain du droit des sociétés que sur celui de la procédure civile que la réponse de la Cour de cassation est fondée. Sans reprendre un débat pléthorique et très technique sur la nature de l'action en justice (v. J. Vincent et S. Guinchard, Procédure civile, Précis Dalloz, 27ème éd., spéc. n° 63 et s.), on peut penser que la Cour de cassation considère que l'on ne peut pas apporter l'usage d'une action.

Il faudra donc attendre l'avènement annoncé de la class action à la française pour que cette mise en commun d'intérêts à agir puisse être envisagée.

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Le Haut Conseil du Commissariat aux Comptes (HCCC) a remis son premier rapport d'activité au titre de l'exercice 2004 à Monsieur Pascal Clément, garde des sceaux, Ministre de la Justice, le 27 juin dernier. Le rapport se divise en cinq titres. Le titre premier, relatif au Haut conseil du commissariat aux comptes, rappelle ses attributions et son fonctionnement, l'organisation des travaux ainsi que les moyens mis à sa disposition. Le titre deuxième concerne l'activité normative du HCCC. Ce dernier a consacré l'année 2004 à répondre aux premières questions posées par l'application des dispositions légales introduites par la loi de sécurité financière (loi n° 2003-706 du 1er août 2003 N° Lexbase : L3556BLB) en matière de commissariat aux comptes. Par ailleurs, les contrôles périodiques des commissaires aux comptes de la campagne 2003-2004 ont été réalisés selon un programme défini au cours du deuxième trimestre de l'année 2003, soit avant l'entrée en vigueur de la loi de sécurité financière (titre troisième). Le titre quatrième est relatif à l'activité juridictionnelle du HCCC. La loi de sécurité financière a investi ce dernier d'une compétence de jugement. Enfin, le titre cinquième traite de la dimension internationale. Lors de l'année 2004, conformément aux prérogatives qui lui ont été confiées, le Haut Conseil a rencontré ses homologues étrangers dans le cadre de contacts bilatéraux et a participé à des tables rondes, conférences ou consultations internationales.

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Dans un arrêt du 28 juin 2005, la Cour de cassation rappelle que, pour qu'une société soit membre d'un groupement d'intérêt économique (GIE), elle doit avoir manifesté sa volonté d'adhérer à ce groupement (Cass. com., 28 juin 2005, n° 02-16.807, F-D N° Lexbase : A8406DI8). En l'espèce, une société exploitait un fonds de commerce dans des locaux dépendant d'un centre commercial géré par un GIE. Celui-ci a assigné la société en paiement d'une certaine somme au titre de sa participation aux frais de fonctionnement de ce groupement, mais la société a contesté sa qualité de membre du GIE. Toutefois, la cour d'appel a accueilli cette demande et relevé que si, anciennement, l'adhésion au GIE entre commerçants, exploitant dans un même lieu commercial, était soumise à une démarche individuelle et écrite de la part de chaque commerçant soumise à agrément. A la suite de la modification des statuts du GIE, posant comme postulat que l'adhésion était obligatoire pour toute activité commerciale nouvelle ou déjà existante et qu'ainsi, l'adhésion de la société au GIE était acquise du seul fait de son activité commerciale au sein du centre commercial. La Haute juridiction censure cette décision au visa des articles L. 251-8 (N° Lexbase : L6488AI7) et L. 251-9 (N° Lexbase : L6489AI8) du Code de commerce et des articles 1101 (N° Lexbase : L1190ABP) et 1108 (N° Lexbase : L1014AB8) du Code civil. Elle précise que la cour d'appel n'a pas constaté l'existence d'un élément établissant que la société avait, d'une façon quelconque, manifesté sa volonté d'adhérer au GIE.

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L'article 145 du Nouveau Code de procédure civile (N° Lexbase : L2260AD3) permet d'ordonner une expertise préventive, avant tout procès, afin de conserver la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d'un litige. Dans la présente affaire, une société avait fait l'objet d'opérations de restructuration, et avait reçu, par voie d'apport partiel d'actif, les activités bancaires de sociétés. Par la suite, deux actionnaires minoritaires de la société, alléguant avoir subi un préjudice du fait de la surévaluation des actifs apportés, ont, sur le fondement de l'article 145 du NCPC, demandé en référé la désignation d'un expert. Ils ont, ultérieurement, demandé que la mission de l'expert soit étendue aux sociétés de commissaires aux comptes intervenues dans le contrôle des comptes des sociétés ayant participé aux opérations de restructuration. La cour d'appel de Paris, confirmant l'ordonnance du tribunal de grande instance, a déclaré ces demandes irrecevables. La Haute juridiction précise que la cassation (voir N° Lexbase : N6367AIN) de l'arrêt déclarant irrecevables les demandes en réparation formées sur le fond, n'a pas pour effet de mettre à néant le jugement confirmé par cet arrêt. En outre, la cassation "ne saurait entraîner l'annulation par voie de conséquence de l'arrêt qui, retenant que ce jugement constitue une circonstance nouvelle et rapportant sur ce fondement une mesure d'instruction précédemment ordonnée en référé, ne se rattache à l'arrêt censuré par aucun lien de dépendance nécessaire". Et d'ajouter que bien qu'une décision judiciaire, frappée d'appel, puisse constituer une circonstance nouvelle (NCPC, art. 488 N° Lexbase : L2728ADE) dès lors que le juge y trouve des éléments d'appréciation dont il ne disposait pas lors de sa précédente décision, la cour d'appel a pu décider qu'il n'existait pas de motif légitime d'ordonner la mesure sollicitée (Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-13.111, FS-D N° Lexbase : A8436DIB).

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Par un important arrêt du 28 juin dernier, destiné à une publicité maximale, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée sur les conditions justifiant l'application du plafond de limitation prévu par le contrat type en matière de transports. En l'espèce, une marchandise, confiée pour acheminement par la société A. à la société G., commissionnaire de transport, ayant été endommagée lors de son transport par la société T. (le transporteur), la société A., ainsi que cinq sociétés d'assurance, subrogées dans ses droits pour l'avoir partiellement indemnisée, ont assigné, d'un côté, la société G., ainsi que le GIE G. et ses huit autres assureurs et, de l'autre, le transporteur et son assureur, en indemnisation du préjudice. La cour d'appel a accueilli la demande, dans la limite du plafond d'indemnisation prévu par le contrat type applicable, au motif que le seul excès de vitesse, certes fautif, mais qui s'avère léger puisque l'ensemble routier qui a parcouru 50 mètres avant de se renverser, circulait, au moment de l'accident, à 60 km/h au lieu des 50 km/h autorisés, ne peut caractériser en soi une faute lourde. La Haute juridiction casse l'arrêt d'appel au visa de l'article 1150 du Code civil (N° Lexbase : L1251ABX), pour ne pas avoir tiré les conséquences légales de ses constatations. En effet, en l'absence de caractérisation d'une faute lourde du transporteur, il n'y avait pas lieu de faire application du plafond de limitation prévu par le contrat type (Cass. com., 28 juin 2005, n° 03-20.744, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A8495DIH).

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"Il incombe au juge français qui reconnaît applicable un droit étranger, d'en rechercher, soit d'office soit à la demande d'une partie qui l'invoque, la teneur, avec le concours des parties et personnellement s'il y a lieu, et de donner à la question litigieuse une solution conforme au droit positif étranger". Tel est le principe posé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un important arrêt du 28 juin dernier (Cass. com., 28 juin 2005, n° 02-14.686, FS-P+B+I+R N° Lexbase : A8402DIZ). En l'espèce, la société I., ayant conclu avec la GSO une vente CIF de fèves australiennes, la marchandise a été acheminée en vrac à bord d'un navire sous couvert de connaissements nets de réserve depuis des ports australiens à un port égyptien. Des manquants ont été constatés au cours des opérations de déchargement. Ultérieurement, la société I., subrogée dans les droits de GSO, a assigné l'armateur du navire, ainsi que son capitaine, en indemnisation du préjudice. La cour d'appel, cependant, a écarté l'application de l'"Australian Carriage of goods by sea act 1991" et a rejeté la demande de la société I., aux motifs que les fèves ont été transportées sous couvert de trois connaissements "Austwheat" prévoyant l'application des règles de l'"Australian Carriage of goods by sea act 1991", et que la société I. n'a pas justifié du contenu de ces règles, ni versé les connaissements complets recto-verso, ne permettant pas d'examiner les clauses figurant au verso. Ainsi, selon la cour d'appel, la société I. n'établit, ni les modalités prévues pour la livraison, ni celles afférentes aux pesées de la cargaison délivrée au réceptionnaire. La Haute juridiction casse l'arrêt d'appel, considérant que, dès lors que les juges d'appel avaient retenu que la loi australienne était applicable au litige, ils ont méconnu leur office, violant l'article 3 du Code civil (N° Lexbase : L2228AB7).

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