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Boursier. Si la crise financière produit encore, en 2011, ses effets sur les marchés, elle commence seulement aujourd'hui à émerger véritablement au plan judiciaire, à l'occasion de décisions de justice condamnant certains opérateurs boursiers pour des fautes commises durant la tourmente de l'été 2007. L'arrêt commenté par Jean-Baptiste Lenhof, Maître de conférences à l'ENS - Cachan Antenne de Bretagne, Membre du centre de droit financier de l'Université de Paris I (Panthéon-Sorbonne), rendu le 18 mai 2011 par la cour d'appel de Paris (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 18 mai 2011, n° 08/02503), renvoie, ainsi, aux "circonstances exceptionnelles" prévues par les dispositions de l'article L. 214-30 du Code monétaire et financier, applicables à l'espèce (disposition déplacée à l'article L. 214-8-7 par l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs), circonstances auxquelles ont été confrontés un dépositaire et un gestionnaire de fonds communs de placement (FCP). Lire De la responsabilité des dépositaires et gestionnaires en temps de crise (N° Lexbase : N7968BSW).

Concurrence. L'Autorité, qui dispose d'une compétence générale en matière de concurrence, peut se saisir de sa propre initiative ou être saisie de demandes d'avis sur toute question de concurrence, sur les propositions de lois, les projets de textes réglementant les prix ou restreignant la concurrence (C. com., art. L. 462-1). Pour revenir sur cette fonction consultative dont l'essor est particulièrement remarquable ces dernières années, le cabinet Clifford Chance a organisé, sous l'égide la revue Concurrence, un déjeuner-conférence le vendredi 30 septembre 2011, ayant pour thème "Les entreprises face au pouvoir consultatif renforcé de l'Autorité de la concurrence", auquel Lexbase Hebdo - édition affaires a assisté et dont nous vous livrons, cette semaine les grandes lignes. Lire Le pouvoir consultatif de l'Autorité de la concurrence (N° Lexbase : N8025BSZ).

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Ne constitue pas une décision susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir la lettre par laquelle le vice-président de l'Autorité de contrôle prudentiel a fait part à l'administrateur provisoire d'une société de l'analyse de l'Autorité selon laquelle, en premier lieu, l'administrateur provisoire désigné par l'Autorité de contrôle des assurances et des mutuelles en application des dispositions alors applicables du Code des assurances détenait le pouvoir de représenter en justice la société qu'il est chargé d'administrer, en deuxième lieu, sa nomination, ayant été effectuée pour une durée indéterminée, n'avait pas à être renouvelée et, en troisième lieu, le pouvoir de direction dont il était investi lui permettait de recruter toute personne qu'il jugerait utile à l'accomplissement de sa mission. Les indications ainsi données par le vice-président de l'Autorité de contrôle prudentiel, en réponse à la demande d'un administrateur provisoire, constituent en effet une simple interprétation des dispositions du Code des assurances applicables à la date de nomination de ce dernier et n'emportent, par elles mêmes, aucun effet de droit. Telle est la solution énoncée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 28 septembre 2011 (CE 9° et 10° s-s-r., 28 septembre 2011, n° 349820, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1555HYA).

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Aux termes d'un arrêt en date du 27 septembre 2009, la Chambre commerciale de la Cour de cassation revient sur le recours cambiaire du porteur du chèque qui subsiste en cas de déchéance ou de prescription contre le tireur qui a fait opposition en dehors des cas prévus par la loi (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.812, F-P+B N° Lexbase : A1217HYQ). En l'espèce, présentés à l'encaissement, trois chèques sont revenus impayés en raison de l'opposition pour perte du tireur. Après avoir déposé plainte pour escroquerie, le porteur du chèque a assigné en paiement le tireur, qui lui a opposé la prescription et contesté la dette. L'arrêt de cour d'appel rejette la demande retenant que l'action cambiaire engagée par lui est prescrite par application des dispositions de l'article L. 131-59, alinéa 1er, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L9378HDP), et qu'il n'est pas contestable que l'opposition formée par le tireur était irrégulière. Or, selon la Cour de cassation, en statuant ainsi, alors qu'elle avait fait ressortir l'absence de véracité du motif allégué à l'appui de l'opposition, la cour d'appel a par conséquent violé les dispositions du texte précité. Aussi, la Cour régulatrice casse et annule l'arrêt attaqué (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E9157AEU).

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La cession du droit au bail du preneur en liquidation judiciaire, autorisée par un juge-commissaire, s'effectuant aux conditions prévues par le contrat au jour du jugement d'ouverture, le cessionnaire est tenu de régler au bailleur l'arriéré de loyers dû initialement par le preneur, le bail stipulant que le cessionnaire sera garant des sommes dues au titre du bail par le preneur à la date de la cession. Tel est l'enseignement d'un arrêt de la Cour de cassation du 27 septembre 2011 (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-23.539, FS-P+B N° Lexbase : A1219HYS). En l'espèce, par actes notariés du 27 octobre 1994, des locaux avaient été donnés à bail commercial à une société. Cette dernière ayant été mise en liquidation judiciaire le 21 juillet 2006, le juge-commissaire, le 18 octobre 2006, avait autorisé la vente de gré à gré du fonds de commerce. L'acte de cession avait été dressé le 16 mars 2007. Un jugement du 9 janvier 2008 avait fixé le loyer annuel, à compter du 1er avril 2004, à une certaine somme. Le bailleur, motif pris du non-paiement du loyer révisé avait, le 6 février 2008, fait délivrer au cessionnaire un commandement de payer visant la clause résolutoire auquel le cessionnaire a fait opposition. Les juges du fond ayant condamné le cessionnaire à régler l'arriéré de loyers du 1er avril 2004 au 1er janvier 2008, ce dernier s'est pourvu en cassation. La Cour de cassation approuve la solution retenue par les premiers juges. Elle précise en effet qu'en application de la combinaison des articles L. 641-12 (N° Lexbase : L3905HBA) et L. 642-19 (N° Lexbase : L3926HBZ) du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT) et 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC), en cas de liquidation judiciaire, la cession du droit au bail se fait aux conditions prévues par le contrat à la date du jugement d'ouverture, à l'exception de la clause imposant au cédant des obligations solidaires avec le cessionnaire. En l'espèce, la Haute cour relève que les deux baux annexés à l'acte de cession du fonds de commerce prévoient que "le cessionnaire sera dans tous les cas, du seul fait de la cession, garant du paiement par le preneur de la totalité des sommes dues au titre du présent bail par ledit preneur à la date de la cession".Le bailleur était donc fondé à se prévaloir de ces stipulations contractuelles, peu important qu'elles n'aient pas été reproduites dans l'ordonnance du juge-commissaire autorisant la cession (cf. l’Ouvrage "baux commerciaux" N° Lexbase : E7905EPH).

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Interpellé sur le dispositif du nouvel indice des loyers commerciaux, en ce qu'il ne semblerait pas suffisant pour encadrer les effets de l'évolution inflationniste des loyers mettant en péril un grand nombre de petits commerces et provoquant de nombreuses liquidations judiciaires, le ministre des PME a précisé, dans une réponse ministérielle publiée le 13 septembre 2011, qu'une réforme du statut des baux commerciaux n'était pas exclue (QE n° 104635 de M. Rudy Salles, JOANQ 12 avril 2011, p. 3507, réponse publ. 13 septembre 2011, p. 9781, 13ème législature N° Lexbase : L1581IRY). Il a rappelé que ce nouvel indice, dont les modalités ont été précisées par le décret du 4 novembre 2008 (décret n° 2008-1139 N° Lexbase : L7384IB4), ne peut être choisi comme référence alternative à l'indice du coût de la construction que si les deux parties, bailleur et locataire, en sont d'accord. Par ailleurs, la notion de "facteurs locaux de commercialité", issue des articles L. 145-33 (N° Lexbase : L5761AI9), L. 145-34 (N° Lexbase : L3108IQ8) et L. 145-38 (N° Lexbase : L3107IQ7) du Code de commerce, introduit une exception au principe du plafonnement. Elle peut jouer tant à la hausse qu'à la baisse en cas de changement important du contexte environnant le commerce, tel que modification de la desserte en moyens de transport, évolution des possibilités de stationnement ou la modification de la population. Son bien-fondé est vérifié et apprécié au cas par cas par le juge qui vérifie concrètement et systématiquement si les conditions du déplafonnement de l'évolution du loyer sont intégralement remplies. En conséquence, il arrive très fréquemment qu'il rejette la hausse de loyer voulue par le bailleur. Cet assouplissement atténue la contrainte du plafonnement de l'évolution du loyer imposée au bailleur et se justifie par le fait que l'évolution de l'environnement du commerce accroîtra ou diminuera la clientèle potentielle amenée à fréquenter le commerce. Ce dispositif permet d'éviter, selon le ministre, que la situation ne reste figée alors que l'environnement économique du commerce aurait fortement évolué. Elle ne semble pas inéquitable d'autant plus que le statut des baux commerciaux prévoit, outre le principe du plafonnement de l'évolution des loyers, d'autres avantages en la faveur du locataire : une durée minimale du bail initial fixée à neuf années imposée au seul bailleur, le locataire pouvant, quant à lui, résilier le bail tous les trois ans ; un droit au renouvellement quasi permanent de ce bail bénéficiant au seul locataire ; une indemnité d'éviction qui est versée au commerçant au cas où le propriétaire du local commercial refuserait ce renouvellement. Néanmoins, un groupe de travail réunissant les services du ministère et les organismes professionnels concernés a été mis en place. Il se réunit afin de mener une réflexion sur l'évolution éventuelle du statut des baux commerciaux.

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L'arrêt de la Chambre commerciale de la Cour de cassation en date du 6 septembre 2011 est l'occasion de revenir sur le régime des offres publiques obligatoires, régime révisé par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 (loi n° 2010-1249, N° Lexbase : L2090INQ) (1). Il interroge diverses notions liées au régime de l'offre publique d'achat, notion de contrôle indirect, incidence d'une introduction en bourse et seuil de déclenchement de la réglementation des offres publiques.
En l'espèce, par acte du 6 août 2004, la société MO a cédé à la société IC l'intégralité des titres représentant le capital de la société ALBP, elle-même détentrice de 66,65 % des actions émises par la société anonyme IM. L'un des actionnaires minoritaires de cette société a soutenu que ladite vente d'actifs était devenue parfaite au moment de l'introduction en bourse de la société, introduction intervenue le 17 décembre 2004. Par conséquent, cet actionnaire a demandé à bénéficier d'une offre publique d'achat obligatoire en application des dispositions de l'article 234-3, 1°, ancien du règlement général de l'Autorité des marchés financiers . L'AMF a rejeté cette demande, décision de rejet ensuite confirmée par la cour d'appel de Paris (CA Paris, 5, Pôles 5 et 7, 18 mai 2010, n° 2009/18425 N° Lexbase : A9324GAL). Dans ces circonstances, l'actionnaire minoritaire a formé un pourvoi en cassation invoquant -au-delà de certaines questions de procédure non développées en l'espèce- la violation des articles 1583 (N° Lexbase : L1669ABG) et 1591 (N° Lexbase : L1677ABQ) du Code civil. Les différents arguments du pourvoi ne sont in fine pas retenus par la Cour de cassation (I). Elle a, en effet, considéré que les facteurs de déclenchement de l'offre publique obligatoire n'étaient pas réunis en l'espèce (II). I - Les facteurs de déclenchement de l'offre publique obligatoire

La Cour de cassation précise l'application du régime relatif aux offres publiques obligatoires (A). Elle revient plus précisément sur la notion de prise de contrôle indirect (B).

A - Les conditions d'application de l'article 234-3, 1° du règlement général de l'AMF

La principale problématique soulevée par le pourvoi était celle de savoir si les conditions d'application de l'article 234-3, 1° du règlement général de l'AMF étaient en l'espèce réunies. Pour rappel, l'article 234-3 précité veillait à la protection des minoritaires lors de la prise de contrôle dite indirecte d'une société cotée. Il s'agissait de soumettre au régime des offres publiques obligatoires (OPO) la prise de contrôle d'une société détenant un tiers du capital ou des droits de vote de ladite filiale admise sur un marché réglementé.

L'article 234-3, 1° complétait sur ce point l'article 234-2 du règlement général de l'AMF aux termes duquel "lorsqu'une personne physique ou morale, agissant seule ou de concert au sens de l'article L. 233-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L2305INP), vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote d'une société, elle est tenue à son initiative d'en informer immédiatement l'AMF et de déposer un projet d'offre visant la totalité du capital et des titres donnant accès au capital ou aux droits de vote, et libellé à des conditions telles qu'il puisse être déclaré conforme par l'AMF". Les éléments déclencheurs de l'offre publique obligatoire s'appréciaient donc au regard de plusieurs critères : celui bien évidemment (même si l'espèce révèle que la question n'est pas aussi évidente qu'il y paraît) de l'admission sur un marché réglementé de la société, celui du dépassement du seuil du tiers des titres/droits de vote par l'actionnaire détenteur et enfin, celui de la modification du contrôle de cet actionnaire par un nouvel investisseur.

Certains de ces critères ont évolué. Sans revenir de façon très détaillée sur les changements opérés par la loi de régulation bancaire et financière du 22 octobre 2010 (2), complétée en cela par l'arrêté du 31 janvier 2011 (3), l'on en peut rappeler, cependant, quelques mesures : le seuil de déclenchement des offres publiques obligatoires est passé du tiers à 30 % (4) ; le mode de calcul de ce seuil de déclenchement a été aligné sur celui des déclarations de seuils légaux tels que prévus par le Code de commerce ; enfin, et plus particulièrement, l'article 234-3 du règlement général de l'AMF a été abrogé. Aussi, l'article 234-2 intègre désormais et généralise l'hypothèse de prise de contrôle indirect ; les cas de dérogations à l'OPO font, par ailleurs, l'objet de nouveaux articles du règlement (voir notamment, les articles 234-7, art. 234-9, 8° et 9° du règlement général de l'AMF).

La solution proposée par le présent arrêt n'est cependant pas hors de propos, ni d'actualité. D'une part, il revient sur la notion de contrôle, d'autre part, il engage la réflexion sur le lien entre conclusion d'un contrat de cession de droits sociaux et prise de contrôle de la société.

B - Le critère retenu par la cour de cassation : le moment de la prise de contrôle

La Cour de cassation apprécie le moment où la prise de contrôle a été effectuée par la société cessionnaire. Le raisonnement est ici très simple : il s'agit de savoir si la prise de contrôle indirecte de la société filiale s'est effectuée avant ou après l'admission sur le marché réglementé, la cotation étant l'élément déclencheur de l'application du régime des offres publiques. Il s'agit et de retracer la chronologie des événements et d'établir s'il y a eu ou non prise de contrôle.

Pour apprécier ces deux points, la Cour de cassation reprend à son propre compte les arguments du pourvoi. Ce dernier avait, entre autres, déclaré que "l'introduction en bourse de la filiale dépendait d'une décision des actionnaires et administrateurs de la société détentrice", c'est-à-dire, en définitive, d'une décision du cessionnaire qui détenait la majorité du capital de la société détentrice. Autrement dit, le pourvoi est allé à l'encontre de ses propres intérêts, en contradiction de ses demandes. C'est donc la réalité du contrôle indirect de la société que va apprécier en l'espèce la Cour de cassation.

A cela plusieurs observations. D'une part, les juges du Quai de l'Horloge confirment sur ce point le raisonnement de la cour d'appel. Selon la cour d'appel, l'information donnée au marché pour l'admission des titres de la filiale, et notamment son prospectus, faisait clairement état du changement de contrôle indirect de cette dernière à la date de la cession de titres. De plus, la société détentrice avait été dissoute avant l'introduction en bourse : dès lors, la prise de contrôle n'aurait pu de toute façon intervenir après l'admission des titres sur le marché réglementé.

D'autre part, la Cour de cassation se base sur une conception classique du contrôle (5), notion organisée par l'article L. 233-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L4050HBM). Pour rappel, selon les termes de ce texte, une société est considérée comme en contrôlant une autre lorsqu'elle détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de la société (1°), qu'elle dispose seule de la majorité des droits de vote dans cette société (2°) ou lorsqu'elle détermine en fait, par les droits de vote dont elle dispose les décisions dans les assemblées générales de la société (3°). En l'espèce, c'est bien ce contrôle de fait que retient la Cour de cassation : dès lors que la société cessionnaire peut décider, seule, de l'introduction en bourse de la société filiale, elle en a nécessairement le contrôle de fait (6).

Selon les conclusions qu'en retire la Cour, l'investisseur cessionnaire a usé d'un pouvoir de décision quasi-discrétionnaire. La prise de contrôle étant antérieure à la cotation, les dispositions de l'article 234-3 du règlement général de l'AMF sont forcément inapplicables. Ce sera uniquement le moment du contrôle qui conditionnera l'offre publique : la Cour de cassation ne fait donc pas référence dans sa décision au moment de la conclusion de la cession d'actifs.

II - Les éléments non retenus par la Cour de cassation

La Cour de cassation passe sous silence les arguments du pourvoi tenant au moment de la conclusion définitive de la vente d'actifs (A). Elle fait par là même la distinction entre cession d'actifs et prise de contrôle (B).

A - Le moment de la conclusion de la cession d'actifs

La Cour de cassation, se prononçant exclusivement sur la prise de contrôle de la société, ne répond pas réellement aux arguments du pourvoi. Ce dernier rappelait dans le fil de son argumentaire les dispositions de l'article 1591 du Code civil : pour que la vente soit parfaite, il est nécessaire que le prix de vente soit déterminé ou du moins déterminable. En l'espèce, une clause de prix, insérée dans l'acte de cession du 6 août 2004, prévoyait que la société cessionnaire serait débitrice d'un complément de prix en cas d'admission des actions de la société sur un marché réglementé. Dès lors, ce complément de prix n'était pas, selon le pourvoi, une modalité de paiement mais une partie du prix lui-même. Autrement dit, le prix de vente n'était devenu déterminable, et donc la vente parfaite, qu'au moment où l'introduction en bourse avait été effective. Il y aurait, par conséquent, lieu de mettre en oeuvre une offre publique ou une garantie de cours au bénéfice des actionnaires minoritaires.

La cour d'appel avait, au contraire, auparavant confirmé que le prix de cession des titres était déterminé au sens de l'article 1591 du Code civil lors de la conclusion du contrat le 6 août 2004 : le prix de la cession pouvait être déterminé par les clauses mêmes du contrat, en dehors de toute expression nouvelle de volonté des parties. Les termes du contrat étaient suffisamment précis, le prix était donc déterminable. Dans ces conditions, en application de l'article 1583 du même code, la vente des titres était parfaite avant l'introduction en bourse. L'argumentaire du pourvoi a ainsi été rejeté par la cour d'appel ; il est maintenant ignoré par la Cour de cassation. Cette dernière ne se positionne pas sur un tel débat et ne se prononce ni sur le moment de la détermination du prix, ni sur celui de la conclusion de la vente d'actifs, cette question étant en fait absente des dispositions applicables aux offres publiques obligatoires. La question qui se pose alors est celle de l'articulation entre les deux notions en l'espèce.

B - Cession de contrôle et cession d'actifs

Ainsi, il ne s'agit pas de savoir à quel moment la cession de titres a eu lieu mais de savoir à quel moment a eu lieu la modification du contrôle sociétaire : seul le moment de la prise de contrôle peut être un fait générateur de la réglementation des offres publiques. L'exécution du contrat de vente d'actifs sous-jacent à la prise de contrôle est en fait sans incidence sur l'applicabilité de la réglementation financière.

C'est en ce sens qu'il faut comprendre et lire la décision rendue par la cour d'appel selon laquelle "l'obligation de dépôt d'une offre publique imposée par le règlement général de l'AMF à la suite du franchissement direct ou indirect du seuil du tiers du capital ou des droits de vote et d'un changement de contrôle ne peut être subordonnée aux modalités de paiement du prix de cession des titres concernés".

Reste à savoir si la Cour de cassation sous-entend que prise de contrôle et cession d'actifs, sont nécessairement concomitantes : la réalité de la prise de contrôle intervenue le 6 août 2004 induirait alors nécessairement la conclusion d'une vente parfaite à la même date. Rien n'est moins sûr. Les deux mécanismes obéissent à deux logiques différentes. L'une est du domaine du contrat, l'autre du domaine du droit financier : le droit financier est, dans ce domaine, moins exigeant, puisqu'il est suffisant de constater un changement de contrôle antérieur à l'admission à la négociation sur un marché réglementé pour ne pas appliquer les dispositions du règlement général de l'AMF. La constatation d'un contrôle de fait prévaut sur les questions relatives à la conclusion du contrat.

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(1) Sur cette question, voir notamment, J.-B. Lenhof, Brèves réflexions sur les nouveaux mécanismes boursiers issus de la loi de régulation bancaire et financière, Lexbase Hebdo n° 228 du 18 novembre 2010 - édition affaires (N° Lexbase : N5750BQZ).
(2) Sur cette question, voir notamment J.-B. Lenhof, art. préc..
(3) Arrêté du 31 janvier 2011, portant homologation de modifications du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (N° Lexbase : L3435IPW).
(4) C. mon. fin., art. L. 433-3 I° (N° Lexbase : L2308INS).
(5) Sur la notion de contrôle, voir notamment A. Couret, Retour sur la notion de contrôle, RJDA, 4/1998, p. 279 ; M. Storck, La définition légale du contrôle d'une société en droit français, Rev. sociétés, 1986, p. 385 ; H. Le Nabasque, Recherches sur le contenu de la notion de contrôle en droit des sociétés, in L'entreprise, nouveaux apports, Economica ,1987, p. 111.
(6) Selon la jurisprudence, et pour rappel, il faut appliquer les principes de la lex societatis pour déterminer s'il y a eu prise de contrôle dont la société détentrice fait l'objet (Cass. com., 7 janvier 2004, n° 02-12.903, F-D N° Lexbase : A6949DAM) ; Banque et droit, 2004, n° 94, p. 36, chronique H. De Vauplane et J.-J. Daigre)

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Si la crise financière produit encore, en 2011, ses effets sur les marchés, elle commence seulement aujourd'hui à émerger véritablement au plan judiciaire, à l'occasion de décisions de justice condamnant certains opérateurs boursiers pour des fautes commises durant la tourmente de l'été 2007. L'arrêt commenté, rendu le 18 mai dernier par la cour d'appel de Paris, renvoie, ainsi, aux "circonstances exceptionnelles" prévues par les dispositions de l'article L. 214-30 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L6945IBT), applicables à l'espèce (disposition déplacée à l'article L. 214-8-7 N° Lexbase : L9062IQP par l'ordonnance n° 2011-915 du 1er août 2011, relative aux organismes de placement collectif en valeurs mobilières et à la modernisation du cadre juridique de la gestion d'actifs N° Lexbase : L8775IQ3), circonstances auxquelles ont été confrontés un dépositaire et un gestionnaire de fonds communs de placement (FCP).
Le 1er octobre 1999, les fondateurs de la société Odyssée Venture (Odyssée), gérant pour le compte de tiers des fonds de capital investissement, concluent un partenariat avec les sociétés Oddo, qui portent sur la gestion et l'administration de fonds communs de placement à caractère innovant (FCPI) et en prévoient la commercialisation. La société Oddo et Cie (Oddo Cie) y est désignée dépositaire des fonds, la société Oddo Asset Management (OAM) en étant gestionnaire. La convention prévoit que ces dernières doivent fournir diverses prestations dans le domaine de la gestion administrative et comptable, la mise à disposition d'outils d'analyse et de gestion de données, l'assistance dans la communication financière et le marketing. Elle établit, par ailleurs, que les gérants d'Odyssée doivent consulter OAM préalablement aux investissements.
Le 25 août 2006, Odyssée dénonce la convention, alors que les FCPI avaient été créés et que leurs "disponibilités" avaient été investies, pour un montant évalué de plus de 63 millions d'euros dans deux FCP monétaires (Oddo cash arbitrage et Oddo cash titrisation) gérés par OAM. A l'occasion de la chute des marchés boursiers, les deux fonds sont liquidés, occasionnant des pertes importantes. Odyssée intente, alors, une action contre les sociétés Oddo, le tribunal de commerce de Paris décidant, par un jugement du 16 janvier 2008 (T. com. Paris, 16 janvier 2008, aff. n° 2007068518 N° Lexbase : A9843HXT), que les allégations de manquement et de non-respect de leur devoir d'information et de conseil par les sociétés Oddo Cie et OAM doivent faire l'objet d'un sursis à statuer, et renvoyant la cause au rôle d'attente. Les motifs avancés étaient que le constat des manquements aux "règles ou à la déontologie des opérations de bourse" était subordonné à la prise d'une autre décision, boursière, celle-là, dans le cadre du recours intenté par Odyssée devant l'Autorité des marchés financiers (AMF).
L'AMF ayant, par deux décisions du 18 juin 2009 (2 décisions AMF du 18 juin 2009 N° Lexbase : L5742IEE et N° Lexbase : L5741IED), reconnu des manquements et prononcé une sanction pécuniaire de 300 000 euros et un avertissement à l'encontre, respectivement, des sociétés OAM et Oddo et Cie, la cour d'appel de Paris décide de recevoir l'appel d'Odyssée.

L'arrêt d'appel, ainsi étayé de la décision de sanction de l'AMF, avait à répondre à des questions portant sur la responsabilité des sociétés Oddo, à raison "de fautes et manquements d'une particulière gravité". A ce titre, les sociétés faisaient l'objet de demandes tendant à reconnaître l'existence de fautes relatives à l'inexécution d'obligations d'information, de conseil et de bonne foi, parallèlement à des manquements strictement boursiers. Ces fautes étant intimement liées le juge aura, en pratique, à examiner, d'abord, la responsabilité relevant des relations entre professionnel et investisseur (I) pour, ensuite, considérer celle qui était encourue au titre des opérations réalisées sur le marché (II).

I - Responsabilité et relations avec l'investisseur

La responsabilité relative aux relations avec l'investisseur renvoie, dans l'arrêt, à des sujétions fort générales, telles les obligations de bonne foi et d'information des investisseurs (A). La question se pose, toutefois, au-delà de l'absence d'exécution de ces obligations, de leur contenu et de leur étendue (B) lorsque l'autre partie présente la qualité d'investisseur averti.

A - Responsabilité relative aux obligations de bonne foi et d'information des investisseurs

Les premiers arguments d'Odyssée concernaient la violation d'obligations d'information par Oddo Cie et OAM, à propos de la gestion des fonds "monétaires", Oddo Cash arbitrage et Oddo cash titrisation, sur lesquels l'investisseur avait placé ses liquidités. Elle soutenait qu'OAM ne lui avait signalé la présence de subprimes dans ces fonds qu'à compter d'un courriel du 6 juillet 2007. Odyssée avait adressé, alors, une lettre recommandée avec accusé de réception le même jour à Oddo Cie, avec la mention suivante : "nos contacts avec OAM ne nous ont pas permis jusqu'à présent d'identifier avec certitude les fonds concernés par la thématique 'subprime'. Nous aurions besoin des conseils d'un spécialiste de la gestion taux, pour arbitrer sans précipitation au sein de la gamme et être certains d'une réelle diversification des stratégies de gestion entre les OPCVM sélectionnés". Cette lettre n'aurait jamais reçu de réponse.

Quant à la faute, ici, il conviendra de souligner que l'appelante semblait se placer sur le terrain de la violation d'une obligation contractuelle, telle que résultant de la convention particulière passée avec le dépositaire et le gestionnaire. Il s'agissait, semble-t-il, de la part d'Odyssée, d'une demande d'expertise en exécution des engagements contractuels pris dans l'accord de participation du 1er octobre 1999. La motivation de l'arrêt, cependant, ne semble pas retenir cette interprétation.

Il relève, en effet, que l'appellation du fonds "cash titrisation" était explicite, mais ne permettait pas de mesurer l'exposition du risque à l'immobilier américain, que l'avertissement adressé par OAM par courriel était "facile à décrypter pour un professionnel" mais qu'il n'y avait aucune indication de la proportion de subprime dans le fonds. Il s'ensuivait, alors, que la connaissance, par Odyssée, du fonctionnement des marchés financiers n'excusait : ni "la teneur ambiguë du message [le courriel], ni le défaut de réponse au courrier du 6 juillet [la lettre recommandée]".

Ainsi isolé, l'argument relatif au courrier du 6 juillet 2007 pourrait prêter le flanc à la critique. Il suffit, en effet, de rappeler que l'accord de participation du 1er octobre 1999 avait été dénoncé par Odyssée le 25 août 2006, soit un an avant la crise et, qu'en conséquence, sa demande, ainsi libellée : "Nous aurions besoin des conseils d'un spécialiste de la gestion taux, pour arbitrer sans précipitation" en référait, implicitement, à l'exécution d'un accord qu'elle avait elle-même dénoncé.

La cour d'appel de Paris contourne, toutefois, cet obstacle en replaçant l'inexécution des obligations dans un cadre plus général soulignant, pour étayer le constat de la faute, qu'en dépit de la dénonciation de l'accord de participation, "ces sociétés [Oddo] restaient débitrices des obligations résultant de la réglementation des marchés financiers et de l'obligation générale de bonne foi afférentes à ces qualités ; que les décisions d'investissement relevaient [d'Odyssée], mais qu'elles devaient être éclairées" (nous soulignons). Ainsi, lui est-il possible de constater la faute, au motif que les comportements des intimés étaient constitutifs de "manquements par OAM et Oddo et Cie à leurs obligations de bonne foi et d'information des investisseurs".

On mesure, de la sorte, que la réponse à la demande, tout en se plaçant dans un registre institutionnel, à savoir les obligations résultant du statut professionnel des sociétés Oddo, demeure imprégnée de fait, comme si la mention que les "décisions [...] devaient être éclairées" en référait à la persistance d'un devoir d'assistance dû a un ancien partenaire.

En pratique, cependant, cette interprétation, n'aura aucune conséquence puisque le juge, en dépit du constat de la faute, rejette la responsabilité des deux sociétés Oddo en décidant que le lien de causalité avec le préjudice allégué n'était pas suffisamment démontré. Odyssée, selon lui, avait été alertée du risque nouveau encouru, et n'en avait pas tiré les conséquences utiles, alors qu'il "était encore temps de le faire" en raison des très faibles pertes qui auraient pu être enregistrées si elle avait liquidé ses parts au 6 juillet 2007.

B - Responsabilité et étendue des obligations de bonne foi et d'information des investisseurs

Ce raisonnement trouve, toutefois, une forme de justification -factuelle- dans la gestion hasardeuse des deux fonds litigieux par les intimés, avant cette date fatidique du 6 juillet 2007. Il s'avère, en effet, que l'AMF avait établi, qu'entre le 5 mars 2007 et le 5 juillet 2007, un autre fonds, "Oddo Cash", particulièrement exposé aux risques d'actifs toxiques, avait transféré lesdits actifs dans Oddo cash arbitrage et Oddo cash titrisation. L'AMF, dans ses deux décisions du 18 juin 2009, devait relever, par ailleurs, que ces deux fonds, présentés comme étant "dynamiques", faisaient partie d'une gamme où figurait un fonds classique sans que leur politique de gestion en soit distinguée, et qu'ils avaient été commercialisés sans qu'une explication "claire" du risque ait été fournie.

Odyssée soutenait, donc, qu'OAM et Oddo Cie devaient être déclarées responsables pour non-respect des intérêts des porteurs de fonds, en raison du transfert d'actifs toxiques du fonds Oddo cash vers les deux fonds "dynamiques". Cette demande, toutefois, portait sur deux volets, car Odyssée s'appuyait sur la décision de l'AMF qui avait elle-même développé, de façon très significative, des arguments relatifs au défaut d'information des investisseurs.

Sur cette partie des griefs, il s'avère que seul Oddo Cie sera mise en cause par la cour d'appel. S'appuyant sur la décision de sanction de l'AMF, elle rappelle, en effet, que l'Autorité avait mis en avant la substance de son règlement général, la synthèse des textes applicables en la matière permettant d'établir, d'après elle, que "les informations utiles sont communiquées au mandant afin de lui permettre de confier la gestion de ses actifs ou de prendre une décision d'investissement ou de désinvestissement en toute connaissance de cause". La cour d'appel, de constater, alors, l'existence d'une obligation de continuité de l'information, et d'ajouter que le "devoir d'information et de conseil comporte la mise en garde contre les risques encourus".

Rappelant, au surplus, les exigences de cohérence et d'exhaustivité quant aux règles de publicité concernant les OPCVM, elle relèvera, de la part d'Oddo Cie, le manque d'information sur l'exposition au risque, que n'aurait pu compenser la qualité de professionnel d'Odyssée et l'absence de précision sur la nature toxique des créances titrisées. Elle soulignera, enfin, que le site internet d'Oddo n'évoquait pas l'exposition des fonds aux subprimes, et que, tandis que les analystes d'Oddo mettaient en garde contre cette même exposition, les sociétés transféraient les actifs toxiques d'un fonds à un autre sans en avertir les investisseurs.

Le juge reprend, alors, une partie de ses arguments précédents relatifs au défaut d'information en décidant que : "dans un tel contexte, le défaut de réponse, par [Oddo Cie et OAM] à la lettre recommandée avec accusé de réception du 6 juillet 2007 demandant des informations sur le niveau de subprime dans les fonds était un manquement supplémentaire et grave à l'obligation d'information et de bonne foi dus à tout investisseur, indépendamment d'une éventuelle obligation renforcée" (nous soulignons).

Ainsi la cour ne se place plus, ici, dans le cadre de la violation d'une obligation résultant de la convention de 1999, "l'obligation d'information et de bonne foi" étant, cette fois, explicitement analysée au regard des infractions à la réglementation boursière. Ce point est patent lorsqu'elle précise que cette "obligation" est celle qui est due "à tout investisseur", et que le manquement est "supplémentaire", c'est-à-dire qu'il s'ajoute à celui que les sociétés Oddo auraient commis à l'occasion de leurs relations avec Odyssée.

La présentation qui est faite, ainsi, de la responsabilité née de manquements à l'information appelle, alors, deux remarques.

La première tient au constat que le raisonnement fondé sur la violation d'obligations d'information, essentiellement conçues pour protéger l'investisseur non-professionnel semble peu adapté, en l'espèce, pour apprécier la responsabilité d'Oddo Cie à l'égard d'Odyssée. Le juge, il est vrai, rappelle expressément les compétences d'Odyssée en matière boursière, mais il n'en tire aucune conséquence quant à l'intensité des obligations inexécutées et/ou des manquements constatés. Un doute subsiste, de la sorte, quant à savoir si l'utilisation du terme "tout investisseur" renvoie à un champ d'obligation d'information minimal que le professionnel devrait à son client, quel que soit son degré d'expertise, ou s'il vise à étendre, dans certains cas (qui resteraient, alors, à déterminer) cette information lorsque la technicité de l'investissement le rend nécessaire.

La seconde remarque, c'est que l'incertitude précédente s'accroît lorsque la cour d'appel termine son considérant en mentionnant " une éventuelle obligation renforcée" (nous soulignons) : s'agirait-il ainsi de souligner qu'entre un professionnel et un investisseur avisé, l'obligation pourrait "éventuellement" être renforcée (à moins que le terme ne renvoie aux obligations de l'accord de partenariat de 1999) ? En toute hypothèse le récipiendaire d'une information ne peut produire de preuve négative : celle de n'avoir pas été informé. C'est donc, logiquement, à celui sur qui pèse le devoir d'information d'établir la preuve positive qu'il a bien rempli son obligation.

II - Responsabilité et opérations sur le marché

Dans l'appréciation de la responsabilité née des opérations sur le marché, les fondements permettant de constater la faute présentent, par comparaison, davantage de solidité, car s'appuyant sur la violation de textes de la réglementation boursière. Indépendamment des contingences liées à l'appréciation de la faute contractuelle, la cour d'appel, en effet, s'appuie explicitement sur des textes pour établir la responsabilité liée, d'une part, au non-respect des intérêts des porteurs de fonds (A) et, d'autre part, à l'inexécution des ordres de rachat (B).

A - Opérations sur le marché et respect des intérêts des porteurs de fonds

C'est au motif de la violation des articles L. 533-11 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L3085HZB) -l'arrêt mentionne de manière erronée l'article L. 539-11- et 314-3 du règlement général de l'AMF , qui établissent le principe du respect des intérêts des porteurs des fonds, que l'arrêt va établir la faute d'OAM, la responsabilité de cette dernière étant seule mise en jeu en raison de sa qualité de gestionnaire.

Le juge s'appuie, pour ce faire, sur le constat, opéré par l'AMF et rapporté dans sa décision de sanction, de la méconnaissance du principe précité. Ce dernier s'établissait, en l'espèce, de la vente des produits de titrisation liés au marché immobilier américain aux deux fonds litigieux, et de la réalisation de ces opérations sans recourir au marché, ce qui avait conduit à les garder secrètes. Il ressortait, enfin, de la "localisation" corrélative de certains profits exceptionnels dans le fonds Oddo cash, au détriment des autres. Cette dernière circonstance constituait, selon le juge, une méconnaissance caractérisée du respect des intérêts des porteurs de chacun des fonds : l'ensemble des opérations réalisées par OAM était, ainsi, commis : "en violation tant des règles du marché que de l'obligation générale de bonne foi"

La faute ainsi démontrée, le juge s'en rapporte au lien de causalité, constatant que les fautes commises avaient eu un effet direct sur la baisse de valeur des actifs des fonds litigieux. Il ajoutera, par ailleurs, que la collusion entre Oddo Cie et OAM était établie par les constatations de l'AMF, les opérations fautives ayant débuté juste après une réunion du comité des risques exceptionnels, le 5 mars 2007, et, que jusqu'au 27 juillet de la même année, certains dirigeants, personnes physiques et sociétés Oddo avaient retiré, par rachats, 76 % des sommes qu'ils avaient investies dans les deux fonds.

B - Absence d'exécution des ordres de rachat et préjudice

La mise en jeu de la responsabilité pour la non-exécution des ordres de rachat procède du même raisonnement, le juge faisant reposer la faute sur la violation des articles L. 214-30 du Code de marchés financiers qui prévoit que les ordres de rachat passés par l'investisseur "peuvent être suspendus à titre provisoire par la société de gestion quand des circonstances exceptionnelles l'exigent et si l'intérêt des porteurs de parts le commande, dans des conditions fixées par le règlement du fonds".

En l'espèce, il s'avère, qu'à la suite de publications alarmantes sur le site Oddo, Odyssée avait adressé à OAM, les 25 et 26 juillet 2007, dans des délais qui imposaient leur exécution le jour même, des ordres de rachat de ses parts des fonds Oddo cash arbitrage et Oddo cash titrisation, ainsi que la souscription au fonds Oddo cash qui était, lui, dépourvu de risques liés à la crise. Ces ordres ne seront, cependant, jamais exécutés, OAM invoquant, pour se justifier, l'existence de "circonstances exceptionnelles" prévues à l'article L. 214-30 précité, circonstances qui l'avaient contrainte à suspendre les rachats de parts. Elle précisera que cette décision de suspension "immédiate" avait été annoncée par un communiqué du 27 juillet dans l'après-midi, lequel indiquait que la décision de suspension avait été prise par OAM le 26 juillet.

Le juge, toutefois, rejette toute possibilité pour OAM de se retrancher derrière cette notion de "circonstance exceptionnelle", constatant que la société pouvait, soit procéder à une suspension du rachat des parts provisoire, soit à une suspension définitive pour fermeture, mais "avec effet seulement après que l'annonce eut été rendue publique, même en cas de circonstances exceptionnelles". Il estime que, dès lors, c'était de manière fautive qu'elle avait procédé de manière rétroactive à une suspension définitive pour "fermeture" des fonds, en n'exécutant pas des ordres donnés avant la publication de sa décision et, au surplus, avant que ladite décision ait été prise.

Il s'avère, toutefois, que sur l'appréciation du préjudice subi, ce défaut d'exécution des ordres, n'avait eu que peu de conséquences, la situation, selon les termes même de l'arrêt, étant, au 26 juillet 2007, "très obérée", au point que, même si les ordres avaient été exécutés, le différentiel de perte eut été faible. L'essentiel du dommage, comme le souligne clairement la rédaction, résultait du défaut d'information et, notamment, du défaut de réponse à la lettre du 6 juillet 2007, "date à laquelle il était encore temps d'agir". Elle découlait, également, d'une gestion fautive des fonds litigieux, la situation ayant été aggravée par les opérations effectuées, en toute connaissance de cause, par M. Philippe O. et la SAS Oddo.

La responsabilité ainsi établie revient, on le mesure, à rattacher le préjudice à la violation des obligations d'information par le dépositaire et le gestionnaire. Le volet relatif aux fautes réalisées lors des opérations sur le marché a, quant à lui, pour seul effet de mettre en jeu la responsabilité des personnes physiques et morales qui avaient fait baisser la valeur liquidative des fonds litigieux. La responsabilité de tous les intervenants à l'affaire étant établie, il restait à la Cour d'appel à examiner d'éventuelles causes d'exonération.

Sur ce dernier point, le juge va apprécier les fautes d'Odyssée avec la même intransigeance que celle dont il avait fait preuve à l'encontre du dépositaire et du gestionnaire. Il relève, ainsi, que la société avait participé à son propre préjudice en opérant des choix néfastes, ayant pris l'option d'une liquidation immédiate en dépit du risque de décote considérable encouru, alors qu'elle aurait pu limiter considérablement ses pertes si elle était demeurée investie (la valeur liquidative d'un des deux fonds étant remontée de 174,93 % en deux an et demi). Par ailleurs, les magistrats parisiens vont estimer que, même si Odyssée avait pu "agir à temps", il n'est pas établi qu'elle n'aurait pas enregistré d'autres pertes, en raison de la répercussion de la crise sur l'ensemble du marché boursier.

C'est par ces motifs que la cour d'appel condamne solidairement les sociétés OAM, Oddo Cie, et Philippe Oddo SAS à payer à Odyssée les sommes de 10 500 000 euros et 1 200 000 euros de dommages-intérêts pour les comptes de FCPI mentionnés dans ses conclusions gérés par elle, et 2 500 000 en réparation de son préjudice propre. Quant au préjudice commercial d'image et de manque à gagner, sur les commissions, la Cour l'évaluera globalement à 2 500 000 euros.

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L'AFG, l'AFTE et l'AF2I ont mis à jour la précédente note d'analyse de mars 2006 relative au classement des OPCVM en "équivalent de trésorerie", suite aux recommandations du CESR/10-049 du 19 mai 2010 "Guidelines on a common definition of european money market" et à la nouvelle classification des OPCVM monétaires fixée par l'AMF dans son instruction n° 2005-02 du 25 janvier 2005, modifiée le 3 mai 2011. Rappelons que, pour qu'un placement puisse être considéré comme un "équivalent de trésorerie", quatre critères doivent être remplis : le placement doit être à court terme ; le placement doit être très liquide ; le placement doit être facilement convertible en un montant connu de trésorerie ; et le placement doit être soumis à un risque négligeable de changement de valeur. L'AFG, l'AFTE et l'AF2I présentent dans leur document commun une démarche d'analyse synthétique, s'appuyant sur une répartition des OPCVM en deux catégories : d'une part, les OPCVM classés par l'AMF dans les catégories "monétaire" et "monétaire court terme", qui sont présumés satisfaire d'emblée aux quatre critères d'éligibilité au classement en "équivalent de trésorerie, et d'autre part, les OPCVM autres que les OPCVM "monétaires" et "monétaires court terme", qui ne bénéficient d'aucune présomption d'éligibilité, et qui devront faire l'objet d'une analyse au cas par cas. A l'appui de ce document commun, l'AMF, dans une position publiée sur son site internet le 23 septembre 2011 (AMF, position n° 2011-13, relative au classement des OPCVM en équivalent de trésorerie) précise que pour les deux catégories d'OPCVM qui bénéficient de la présomption d'éligibilité, une vérification régulière de la performance historique est importante pour confirmer le caractère négligeable du risque de variation de valeur de ces instruments, notamment en période de crise ou de tension des marchés ; pour les autres OPCVM, il est impératif de mettre à jour l'analyse des quatre critères.

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Dans un arrêt du 8 septembre 2011, la cour d'appel de Paris a été amenée à déterminer si le "show room" d'une marque de vêtements devait être considéré comme une boutique de la marque ou comme une manifestation, un salon ou une exposition (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 8 septembre 2011, n° 05/25128 N° Lexbase : A6931HXY). En l'espèce, estimant que sa mandante, la marque de vêtements, commettait des irrégularités, quant au calcul des commissions lui revenant, une SARL, agent commercial de ladite marque, pour la distribution des lignes de produits enfants, a assigné sa cocontractante. Le contrat mentionnait, notamment, que l'agent percevait une commission hors taxe de 10 % sur les nouveaux clients alors que les ventes effectuées sans son intervention, lors d'une manifestation, d'un salon ou d'une exposition ne lui permettaient d'obtenir que le paiement d'une commission de 6 % des ventes effectuées. Ainsi, s'agissant du show room parisien, la cour d'appel relève donc qu'il s'agit de rechercher s'il est une manifestation, un salon ou une exposition au cours desquels le contrat prévoit une limitation du commissionnement à 6 % des commandes dans l'éventualité où l'agent ne peut s'occuper des prises de commandes. La cour relève qu'en l'espèce, la boutique parisienne de la marque, qualifiée par cette dernière de "show room " est une boutique permanente et ne constitue pas une manifestation, une exposition ou un salon, faute de caractère temporaire et faute de réalisation des opérations de communications (annonces, presse, publicité, invitations, ...) qui les entourent habituellement. Par conséquent, ce lieu se situant dans la zone exclusive de l'agent commercial, ce dernier a le droit à un commissionnement à un taux de 10 %.

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L'employeur qui entend éviter que ses anciens salariés lui portent préjudice en créant ou en exerçant une activité concurrente postérieurement à la rupture de leur contrat de travail, est en mesure de leur imposer une obligation de non-concurrence. A défaut de stipulations en ce sens, la liberté du travail et la liberté d'entreprendre trouvent en principe à s'appliquer pleinement. Toutefois, et par exception, la liberté de concurrence des anciens salariés connaît des limites résidant notamment dans l'observation d'une faute civile dans l'activité concurrente développée par ces derniers à l'encontre de leur ancienne entreprise (1). Sanctionnés dans le cadre de l'action en concurrence déloyale, ces agissements fautifs ne sont cependant retenus par la Cour de cassation qu'avec parcimonie. Un arrêt rendu le 20 septembre 2011 par la Chambre commerciale en fournit une nouvelle illustration. I - La liberté de concurrence de l'ancien salarié

Principes. Appliquée au salarié, la liberté de concurrence n'a de sens que lorsque le contrat de travail le liant à son employeur est rompu. En effet, durant l'exécution du contrat de travail, et pour reprendre l'expression de certains auteurs, pèse sur le salarié une obligation de non-concurrence de "plein droit" (2). Cette obligation trouve sa source dans l'exigence de loyauté qui préside, on le sait, à l'exécution de tout contrat en application de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC). Il n'est donc nul besoin de stipuler dans un contrat de travail une obligation de non-concurrence pour le temps de son exécution. Une telle stipulation peut toutefois s'avérer utile, ne serait-ce que pour rappeler formellement au salarié quels sont ses devoirs.

En revanche, une clause de non-concurrence est nécessaire si l'employeur entend éviter que, postérieurement à la rupture du contrat de travail, son ancien salarié vienne le concurrencer, que ce soit en entrant au service d'un nouvel employeur ou en créant sa propre activité. Il n'est nul besoin de s'attarder sur les rigoureuses conditions de validité auxquelles la jurisprudence soumet cette stipulation particulière. Tout au plus se bornera-t-on à rappeler que ces exigences s'expliquent et se justifient par l'atteinte que l'obligation porte à la liberté du travail et à la liberté d'entreprendre.

On aura aussi compris qu'à défaut de toute clause de non-concurrence, ces deux libertés trouvent à s'appliquer pleinement. Par suite, il ne peut, dans ce cas et en principe, être reproché à un salarié d'entrer au service d'un concurrent, comme il ne peut être fait grief à ce dernier de l'embaucher. De même, rien n'interdit à un employeur de proposer un nouvel emploi à une personne liée par un contrat de travail avec un autre employeur. Il en va ici du respect des libertés fondamentales précitées.

Pour autant, et alors même que l'employeur n'aurait pas pris la précaution de stipuler une clause de non-concurrence dans le contrat de travail des salariés susceptibles de le concurrencer postérieurement à la rupture de leur contrat de travail, ces libertés ne peuvent justifier tous les comportements.

Les limites. En l'absence de clause de non-concurrence, le Code du travail lui-même organise une certaine protection de l'ancien employeur. L'article L. 1237-3 dudit code (N° Lexbase : L1392H9G) prévoit, en effet, que lorsqu'un salarié ayant rompu abusivement son contrat de travail conclut un nouveau contrat de travail, le nouvel employeur est solidairement responsable du dommage causé à l'employeur précédent notamment s'il est démontré qu'il est intervenu dans la rupture. Ce texte revêt, toutefois, une portée limitée dans la mesure où il implique que le salarié ait, au préalable, rompu son contrat de travail de façon abusive. En d'autres termes, il ne saurait être appliqué lorsque le salarié a démissionné de manière régulière (3).

Cela étant, indépendamment de la responsabilité précitée, c'est-à-dire en dehors des cas énoncés par l'article L. 1237-3, le nouvel employeur peut être condamné à des dommages-intérêts au profit de l'ancien employeur pour débauchage de personnel, si ces manoeuvres de débauchage revêtent le caractère de la concurrence déloyale (4). Ainsi qu'en témoigne l'arrêt rapporté, l'action en concurrence déloyale de l'ancien employeur n'est, toutefois, jugée recevable par la Cour de cassation qu'à de strictes conditions.

II - L'action en concurrence déloyale exercée par l'ancien employeur

L'affaire. En l'espèce, la société X avait développé un logiciel dénommé "Géoconcept", dont la première version avait été commercialisée au cours de l'année 1991, et avait intégré dans ce logiciel des fonctionnalités dédiées au géomarketing à compter de l'année 1995. La société A. avait été constituée le 29 janvier 1999 par trois anciens salariés de la société X. Au 31 décembre 1999, la société A était composée, outre des créateurs, de six anciens salariés de la société X, dont quatre l'avaient rejoint dès sa création. La société A. avait, en 1999, exercé une activité de recherche et développement informatique de son logiciel Business Géo intelligence et avait, également, exercé, dès 1999, une activité commerciale. Ayant appris que la société A. entendait développer un logiciel de géomarketing qu'elle estimait concurrent du sein, la société X a engagé des procédures de saisie-contrefaçon à l'encontre de ses anciens salariés et de la société qu'ils avaient fondée. Le 3 juin 1999, la société A. et son président-directeur général, M. G., ont assigné la société X aux fins notamment de voir constater la contrefaçon de son logiciel Business Géo intelligence. La société X a sollicité reconventionnellement la condamnation de la société A. à lui payer la somme de 5 millions de francs (762 245, 09 euros) en réparation des actes de concurrence déloyale commis à son détriment.

Pour condamner la société A. pour débauchage fautif, l'arrêt attaqué avait retenu que parmi les transfuges de la société X vers la société A., quatre d'entre eux étaient membres du département recherche et développement de la société X et les autres étaient membres de la structure commerciale et, donc, en contact avec la clientèle de leur employeur et que, si les départs litigieux étaient intervenus dans un contexte délicat de difficultés d'organisation et de communication de la société X, il demeure que ces départs concernaient des ingénieurs hautement qualifiés du département de recherche et développement, dont A. avait loué a posteriori la compétence dans le dossier qu'elle avait présent à l'ANVAR (Agence nationale de valorisation de la recherche), ainsi que le directeur et son adjoint du secteur commercial, en sorte qu'ils n'avaient pu qu'affecter aussi le fonctionnement de l'entreprise.

La solution retenue. L'arrêt de la cour d'appel de Paris est censuré par la Cour de cassation au visa de l'article 1382 du Code civil. Ainsi que l'affirme la Chambre commerciale, "en se déterminant ainsi, sans vérifier de façon concrète si le transfert des employés vers la société A. avait entraîné une véritable désorganisation de la société X et non une simple perturbation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale".

Cette solution nous paraît devoir être approuvée. On doit certes admettre, à la lecture des faits de l'arrêt, que les circonstances dans lesquelles la société A. avait été créée étaient pour le moins troublantes. Le fait que plusieurs salariés occupant des fonctions importantes au sein de l'ancien employeur l'aient quittée pour rejoindre la société nouvellement constituée le démontre. Pour autant, cela ne saurait suffire pour caractériser une concurrence déloyale car, il ne faut pas l'oublier, la liberté de concurrence doit conserver valeur de principe. En outre, il importe de rappeler que l'action en concurrence déloyale est une action en responsabilité civile fondée sur les articles 1382 (N° Lexbase : L1488ABQ) et 1383 (N° Lexbase : L1489ABR) du Code civil. Elle suppose donc que celui qui se prétend victime d'une concurrence déloyale rapporte la preuve d'une faute commise par le concurrent et du préjudice en résultant.

Par conséquent, pour que le débauchage du personnel du concurrent revête un caractère fautif, "il doit être établi concrètement, d'une part l'existence de manoeuvres déloyales et, d'autre part, que les faits invoqués ont entraîné la désorganisation du fonctionnement de l'entreprise concurrente et non une simple perturbation ou un déplacement de clientèle" (5). Il est à remarquer que, dans la décision sous examen, la Chambre commerciale se borne à reprocher aux juges du fond de n'avoir pas vérifié que le transfert des employés vers la société nouvellement créée avait entraîné une véritable désorganisation de l'ancien employeur. Aucune mention n'est faite des manoeuvres déloyales. On ne saurait pour autant en déduire que cette condition est désormais écartée. Si tel était le cas, la démonstration du débauchage illicite s'en trouverait quelque peu facilitée, singulièrement si l'on a égard aux fonctions des salariés qui quittent leur employeur.

En tout état de cause, il apparaît clairement que les juges d'appel n'avaient, en l'espèce, nullement démontré que le transfert des salariés vers la société A. avait entraîné une véritable désorganisation de la société X. Cela est d'autant plus vrai que cette dernière connaissait des difficultés d'organisation et de communication concomitantes au départ des salariés. Or, on peut tout aussi bien penser que ces dernières, loin d'être la conséquence du départ des salariés, en étaient la cause.

Cette décision renforce le constat selon lequel "la jurisprudence témoigne de son souci de rechercher, à travers chaque espèce, si l'activité du salarié et le débauchage par l'employeur s'accompagnent l'une et l'autre de circonstances particulières qui lui impriment un caractère déloyal" (6). Mais la démonstration de la désorganisation de l'entreprise de l'ancien employeur revêt alors une importance capitale.

La solution retenue dans l'arrêt rapporté et, de façon générale, la jurisprudence dans laquelle elle s'insère pourra apparaître sévère. On ne saurait cependant oublier le caractère fondamental des libertés en cause. Elle n'en rend que plus utile et nécessaire la stipulation de clauses de non-concurrence afin de protéger les intérêts légitimes de l'entreprise.

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(1) Y. Picod et S. Robine, Concurrence (Obligation de non-concurrence), Rép. trav. D., mai 2009, § 24.
(2) Y. Picod et S. Robine, ibid.
(3) V. en ce sens, Cass. soc., 27 février 1996, n° 92-43.469, publié (N° Lexbase : A9699C3M).
(4) Le salarié débauché peut lui-même se rendre coupable de concurrence déloyale. En outre, et ainsi que l'a jugé la Cour de cassation, "l'action en concurrence déloyale dirigée contre le nouvel employeur qui a embauché un salarié lié par une clause de non-concurrence est recevable nonobstant l'existence d'une action contractuelle de l'ancien employeur contre ce salarié et alors que ces deux actions, l'une délictuelle et l'autre contractuelle, qui tendent à la réparation d'un préjudice différent peuvent se cumuler" ; Cass. soc., 24 mars 1998, n° 96-15.694, publié (N° Lexbase : A5468ACI).
(5) D. Legeais, Concurrence déloyale et parasitaire, J.-Cl. Com., Fasc. 254, janvier 2009, n° 29 et la jurisprudence citée.
(6) Y. Picod et S. Robine, art. préc., § 25.

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L'Autorité, qui dispose d'une compétence générale en matière de concurrence, peut se saisir de sa propre initiative ou être saisie de demandes d'avis sur toute question de concurrence, sur les propositions de lois, les projets de textes réglementant les prix ou restreignant la concurrence (C. com., art. L. 462-1 N° Lexbase : L9004IP8). Pour revenir sur cette fonction consultative, dont l'essor est particulièrement remarquable ces dernières années, le cabinet Clifford Chance a organisé, sous l'égide la revue Concurrence, un déjeuner-conférence le vendredi 30 septembre 2011, ayant pour thème "Les entreprises face au pouvoir consultatif renforcé de l'Autorité de la concurrence", auquel Lexbase Hebdo - édition affaires a assisté. C'est autour de deux tables rondes que les échanges se sont déroulés : la première était consacrée aux enjeux attachés à ces avis, alors que la seconde traitait de la procédure qui leur est applicable. Ces deux tables rondes étaient animées par Maître Patrick Hubert, avocat associé, Clifford Chance, à qui est revenu le soin d'introduire la conférence et d'exposer ses réflexions sur le premier thème, Maître Marie de Drouâs, Clifford Chance, a, quant à elle, présenté les développements consacrés au second thème abordé. Par ailleurs, Maître Oliver Bretz, avocat associé, Clifford Chance est intervenu pour présenter le fonctionnement du pouvoir consultatif de l'OFT et Patrick Spilliaert, vice-Président de l'Autorité de la concurrence, a répondu aux questions des participants et a fait part de ses appréciations et de ses opinions personnelles sur le sujet.

Dans ces propos introductif, Patrick Hubert a tenu à préciser qu'il pourrait apparaître paradoxal, de prime abord, de traiter du pouvoir consultatif du gendarme de la concurrence comme un sujet d'actualité alors que le Conseil de la concurrence a eu, dès 1986, une activité consultative. Pourtant, et à y regarder de plus près, un constat semble s'imposer : cette activité connaît une importance tout à fait renouvelée.
De cela on peut donner quelques indices :
- le premier réside évidemment dans le pouvoir d'autosaisine en la matière qu'a reconnu l'ordonnance du 13 novembre 2008 (ordonnance n° 2008-1161, portant modernisation de la régulation de la concurrence N° Lexbase : L7843IB4) à l'Autorité, cette dernière n'étant plus désormais soumise à un quelconque bon vouloir du Gouvernement ou des syndicats professionnels ;
- le second tient aux statistiques : en 2011, l'Autorité a déjà rendu 16 avis, dont 2 sur autosaisine, en 2010, elle a rendu 31 avis dont 3 sur autosaisine, et en 2009, elle a rendu 26 avis dont 2 sur autosaisine.

Lors échanges avec la salle, Patrick Spilliaert a rappelé que l'Autorité de la concurrence est une autorité administrative. Or, l'administration a l'habitude de rendre des positions, des rapports, etc.. Il s'agit là d'une pratique très ancrée, par exemple pour le Conseil d'Etat ou la Cour des comptes. Il lui apparaît, dès lors, assez naturel de la part d'un Gouvernement, d'une commission parlementaire ou encore d'associations professionnelles, et même de l'institution elle-même de produire un certain nombre d'avis. Cet accroissement du nombre d'avis est aussi dû, selon lui, certes au renforcement des pouvoirs de l'Autorité, mais aussi au fait qu'elle intervienne dans un droit stratégique pour l'économie, au coeur de la construction du marché unique en Europe.

Mais, si la quantité des avis est loin d'être prégnante, plus que l'aspect quantitatif, c'est finalement l'évolution de leur contenu qui interpelle et leur caractère de "quasi-norme". Et Patrick Hubert de citer, pour illustrer son propos, l'avis du 14 décembre 2010 (Autorité de la conc., avis n° 10-A-29 du 14 décembre 2010, sur le fonctionnement concurrentiel de la publicité en ligne N° Lexbase : X9116AH4) rendu à la demande du Gouvernement, qui se termine par un tableau apparaissant comme une espèce de guide pour les avocats et les entreprises pour déposer des plaintes.

I - Les enjeux

A - L'avis porteur de sécurité juridique

Pour Patrick Hubert, une évidence s'impose, d'abord : la procédure consultative présente l'avantage d'être publiée, en principe, avant une sanction. Elle peut en outre être rédigée en des termes assez généraux. L'avis pourra alors être considéré par les entreprises et les avocats, comme un guide, une grille de lecture qui les orientera dans leur prises de décisions et leur permettra, de la sorte, d'éviter de se mettre en contravention avec la loi. Les avis apportent aussi aux praticiens un support supplémentaire pour appuyer leurs conseils, s'ajoutant aux précédents contentieux, lesquels traitent de sujets extrêmement ponctuels et ne répondent pas nécessairement avec exactitude à la situation à laquelle ils sont confrontés.

Un avis peut, par ailleurs, être utilisé comme un précédent dans des décisions contentieuses. Les exemples sont rares mais ne sont pas inexistants. Ainsi l'intervenant a-t-il relevé deux décisions dans lesquelles l'Autorité se réfère à un avis antérieur, à savoir la décision n° 09-D-24 du 28 juillet 2009 (N° Lexbase : X7837AEY) et la décision n° 10-D-09 du 9 mars 2010 (N° Lexbase : X7115AGM). Dans ces deux cas, il convient de relever que les avis avaient été rendus après un cadre particulier puisqu'il s'agissait d'une demande de l'ARCEP, qui répond à une procédure assez formalisée. Bien que la pratique de décisions contentieuses fondées sur des avis ne soit pas très répandue, l'accroissement du nombre d'avis et leur rédaction toujours plus précise laissent présager qu'elle risque d'être amenée à se développer.

Pour finir, l'avis permet, parfois, de banaliser un terrain que le contentieux n'a pas du tout traité. Il en est, par exemple, ainsi de l'avis sur les jeux en ligne (Autorité de la conc., avis n° 11-A-02, 20 janvier 2011, relatif au secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne N° Lexbase : X9455AHN).

B - L'avis porteur de risque

Le point le plus important est finalement de se poser la question de savoir si l'avis à un caractère obligatoire ou non : la réponse est évidente et l'Autorité le rappelle assez fréquemment, l'avis n'a pas de caractère obligatoire.

Toutefois, comme le relève Patrick Hubert, si juridiquement la réponse semble aller de soi, il n'en va pas nécessairement de même dans la vie des affaires. En effet, une fois l'avis rendu, il semble extrêmement compliqué de s'en écarter. Il sera ainsi très difficile et particulièrement risqué pour un avocat de recommander à une entreprise de ne pas se conformer aux préconisations de l'Autorité de la concurrence. Ceci est d'autant plus vrai que dans certains avis l'Autorité ne se contente pas de préréglementer mais va jusqu'à remettre en cause des pratiques de façon extrêmement précise voire circonstanciée. Ainsi, l'avis sur la grande distribution (Autorité de la conc., avis n° 10-A-26, 7 décembre 2010, relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire N° Lexbase : X9075AHL) fixe une durée maximum de 5 ans pour les contrats de franchise ou encore préconise de supprimer les clauses de non-concurrence et droits de priorité dans les contrats d'acquisition de foncier commercial. On le voit, les préconisations de l'Autorité s'apparentent ici plus à des injonctions dont le non-respect expose, à coup sûr, les opérateurs à une procédure contentieuse et donc à une sanction.

Un autre élément important, aux yeux de Maître Hubert, est que cette soft law est délivrée dans le cadre d'une procédure très peu approfondie et discrétionnaire. Elle est discrétionnaire, dans la mesure où les rapporteurs décident des entreprises concernées par la procédure, c'est-à-dire de celles qu'ils entendront et de celles qui seront destinataires du questionnaire. Il est donc tout à fait envisageable que la sélection ainsi opérée de façon discrétionnaire ait pour conséquence que l'Autorité ne prenne pas en compte une réalité économique qu'il n'aurait pas identifiée, faute d'intervention spontanée d'un opérateur du secteur concerné. Pour certains avis, les procédures sont annoncées publiquement, ce qui permet d'avoir au moins connaissance de leur existence ; mais il se peut aussi qu'aucune information ne soit délivrée en amont, avant que l'avis soit rendu.

Enfin, un avis peut porter en germe un véritable contenu normatif, lorsqu'ils seront utilisés, par la suite, par les pouvoirs publics comme la base d'une intervention législative. L'avis se transforme ainsi en norme totalement engageante. C'est le cas par exemple de l'avis sur la grande distribution, puisqu'une partie des recommandations de l'Autorité se retrouve dans un projet de loi, renforçant les droits, la protection et l'information des consommateurs, en discussion aujourd'hui.

Concernant le caractère contraignant des avis, Patrick Spilliaert a tenu à préciser que leur contenu découle finalement de la pratique de l'Autorité et constitue une sorte de synthèse de jurisprudence qui est donnée. L'Autorité, dans l'exercice de son rôle consultatif, ne serait donc certainement pas mue par la volonté de prendre des décisions arbitraires et contraignantes. Les entreprises et les praticiens doivent les appréhender ainsi et les utiliser comme tel. Il est préférable, en effet, d'avoir une position de l'Autorité de la concurrence qui ne fait pas grief, qui n'est pas définitive et qui pourra évoluer. Les procédures d'avis n'ont pas pour but de créer un contentieux, cela même si tel peut parfois être leur effet. Par ailleurs, le vice-Président de l'Autorité a insisté la rapidité d'intervention que permet la procédure d'avis. En effet contrairement aux dossiers contentieux qui peuvent durer plusieurs années, dans l'exercice de son pouvoir consultatif, le gendarme de la concurrence maîtrise son calendrier, ce qui permet d'intervenir avec célérité sur des sujets importants et apporter des éclaircissements aux acteurs du marché. 

II - La pratique de la procédure d'avis

Maître Marie de Drouâs a rappelé qu'en matière consultative, aucun texte, aucune réglementation, ne traite de la procédure : en fait, l'Autorité fixe elle même sa propre pratique en la matière. Ceci la différencie considérablement du contentieux, domaine dans lequel l'entreprise qui est visée par une plainte, a le statut de partie, ce qui lui permet d'avoir notamment accès au dossier et à la position du rapporteur, de disposer de délais pour y répondre, ou encore d'être entendue en séance.

En matière consultative, au contraire, les opérateurs du secteur ne sont même pas informés de l'existence d'une demande d'avis. La seule publicité existant concerne l'autosaisine, cas dans lequel l'Autorité a pris l'habitude de diffuser via son site internet un communiqué informant le public de sa décision de se saisir. En revanche, rien de tel si l'Autorité est saisie par un tiers, car s'il lui arrive de diffuser un communiqué de presse, cette pratique n'est pas systématique, si bien qu'il conviendra pour obtenir cette information de se tourner vers la presse ou le tiers saisissant.

Les entreprises n'ont, ensuite, ni droit d'accès au dossier, ni à la position du rapporteur. Elles ne peuvent donc pas se prononcer en faveur ou contre une position qui serait adoptée. Par ailleurs, le rapporteur n'a pas l'obligation d'entendre toutes les entreprises d'un secteur concerné. En outre, lors de la séance, les entreprises entendues, passent tour à tour ; elles n'ont donc pas connaissance de la position des autres entreprises entendues ni de celle du rapporteur.
L'absence d'encadrement de la procédure et de publicité fait donc peser sur les entreprises un réel risque de passer à côté d'un avis.

Ceci exige donc de leur part d'être particulièrement pro-actives. 

La procédure n'étant encadrée par aucun délai, il convient d'agir avec célérité. Ainsi dès que l'entreprise a connaissance d'une procédure d'avis, il est primordial qu'elle s'interroge sur l'opportunité d'intervenir et, le cas échéant, de se manifester auprès des services chargés de l'instruction pour faire valoir sa position. Si un opérateur peut décider de ne pas se manifester, il est en revanche obligé de répondre au questionnaire de l'Autorité et de fournir les informations exactes sous peine de sanctions si l'Autorité l'a sollicité.
Que ce soit lors de l'audition ou sur un questionnaire, Marie de Drouâs conseille vivement d'apporter des réponses claires et de demander de recadrer certaines questions qui pourraient apparaîtrent orientées ou adoptant un parti pris. Il ne faut pas hésiter, non plus, à fournir au rapporteur des documents ou des informations sur le secteur, dans la mesure où il n'a pas nécessairement une connaissance pleine et entière d'un marché donné. Enfin, lors de la séance, l'entreprise peut être entendue par le collège. Si ces auditions sont à la discrétion de l'Autorité, il peut apparaître utile de demander à être entendu pour faire passer un dernier message au collège avant qu'il ne délibère.

Au regard des textes, aucun recours n'est ouvert contre les avis de l'Autorité, mais comme l'ont relevé Marie de Drouâs et Patrick Spilliaert, une entreprise aurait saisi le Conseil d'Etat d'un recours pour excès de pouvoir contre l'avis 10-A-26 (préc.).
Patrick Spilliaert, revenant sur ce recours, a tenu à rappeler, d'une part, que les positions prises par l'Autorité ne peuvent pas constituer une norme sauf à considérer qu'en France, l'administration par sa propre pratique peut constituer une norme, ce qui en droit n'est pas possible et, d'autre part, que la seule question à se poser pour savoir si un recours est envisageable est de déterminer si un avis peut faire grief. Or, à première vue, la réponse doit ici être négative, dans la mesure où par définition, l'avis n'atteint pas le dur de l'intérêt individuel d'une entreprise, il ne saurait lui faire grief.

Au final, est apparue une véritable aspiration de l'assistance à la réformation de la procédure d'avis, afin qu'elle soit plus moderne, plus encadrée et qu'elle garantisse au mieux les intérêts des opérateurs économiques qui y participent.

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Par deux arrêts rendus le 30 septembre 2009, le TPIUE avait notamment jugé que, lorsque la totalité ou la quasi-totalité du capital d'une filiale est détenue par sa société mère, la Commission peut présumer que cette dernière exerce une influence déterminante sur la politique commerciale de sa filiale (TPICE, 30 septembre 2009, deux arrêts, aff. T-168/05 N° Lexbase : A4708ELX et aff. T-174/05 N° Lexbase : A4709ELY). Pour renverser cette présomption, il incomberait alors à la société mère d'apporter des éléments de preuve susceptibles de démontrer que sa filiale détermine de façon autonome sa ligne d'action sur le marché. Dans un arrêt du 29 septembre 2011, la CJUE annule l'arrêt du Tribunal en tant qu'il impute à une société mère le comportement infractionnel de sa filiale (CJUE, 29 septembre 2011, aff. C-520/09 P N° Lexbase : A1159HYL). En effet, la Cour rappelle que, lorsqu'une décision en matière de droit de la concurrence concerne plusieurs destinataires et porte sur l'imputabilité d'une infraction, elle doit comporter une motivation suffisante à l'égard de chaque destinataire. Ainsi, s'agissant d'une société mère tenue responsable du comportement infractionnel de sa filiale, une telle décision doit, en principe, contenir un exposé circonstancié des motifs de nature à justifier l'imputabilité de l'infraction à cette société. La CJUE précise, en outre que, s'agissant plus particulièrement d'une décision de la Commission qui s'appuie de manière exclusive, à l'égard de certains destinataires, sur la présomption de l'exercice effectif d'une influence déterminante sur le comportement d'une filiale, la Commission est, en tout état de cause, tenue d'exposer de manière adéquate les raisons pour lesquelles les éléments de fait ou de droit invoqués n'ont pas suffi à renverser cette présomption. Le devoir de la Commission de motiver ses décisions sur ce point résulte notamment du caractère réfragable de la présomption, dont le renversement requiert des intéressés de produire une preuve portant sur les liens économiques, organisationnels et juridiques entre les sociétés concernées. Selon la Cour, compte tenu de l'ensemble des circonstances spécifiques de l'espèce, il incombait au Tribunal de porter une attention particulière à la question de savoir si, la décision de la Commission contenait un exposé circonstancié des raisons pour lesquelles les éléments présentés par la société mère n'étaient pas suffisants pour renverser la présomption de responsabilité appliquée dans cette décision. Or, la motivation de la décision de la Commission sur ces arguments ne consiste qu'en une série de simples affirmations et de négations, répétitives et nullement circonstanciées. Dans les circonstances particulières de l'affaire, en l'absence de précisions complémentaires, cette série d'affirmations et de négations n'est pas de nature à permettre à la société mère de connaître les justifications de la mesure prise ou à la juridiction compétente d'exercer son contrôle.

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L'Autorité de la concurrence a rendu publics, le 3 octobre 2011, deux avis en date du 29 septembre 2011 concernant le transport ferroviaire :
- un avis sur un projet de décret relatif aux gares de voyageurs et autres infrastructures de services du réseau ferroviaire (Autorité de la conc., avis n° 11-A-15 N° Lexbase : X0156AKY), que le Gouvernement a soumis à sa consultation après avoir recueilli l'avis de l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF) ;
- et un avis relatif au projet de séparation des comptes de l'activité gares de voyageurs au sein de la SNCF (Autorité de la conc., avis n° 11-A-16 N° Lexbase : X0157AKZ), rendu à la demande de l'ARAF.
Dans le prolongement des précédents avis qu'elle a émis en matière de transports ferroviaires, l'Autorité formule, dans ces deux avis, des recommandations à l'égard des pouvoirs publics, du régulateur sectoriel et de la SNCF, en vue de permettre le bon déroulement de l'ouverture à la concurrence. En effet, la loi n° 2009-1503 du 8 décembre 2009 relative à l'organisation et à la régulation des transports ferroviaires (dite loi "ORTF" N° Lexbase : L0264IGU) a ouvert à la concurrence le transport ferroviaire international de voyageurs. Cette loi a également créé un régulateur sectoriel, l'Autorité de régulation des activités ferroviaires (ARAF). Selon l'Autorité, les gares de voyageurs présentent les caractéristiques d'une infrastructure essentielle pour les transporteurs ferroviaires concurrents de la SNCF. La question de l'accès des concurrents aux gares se pose aujourd'hui concrètement avec la mise en place des premières liaisons assurées par des transporteurs concurrents de la SNCF à la fin de l'année ("service d'hiver" 2011-2012). Par ailleurs, le gendarme de la concurrence estime que l'autonomie de la direction en charge de la gestion des gares au sein de la SNCF doit être a minima renforcée par de réelles garanties de séparation fonctionnelle et s'accompagner d'un renforcement sensible des pouvoirs du régulateur sectoriel. En outre, pour se conformer à la nouvelle législation, la SNCF a créé en son sein une entité spécifique, Gare et Connexions, qui a pris en charge au 1er janvier 2010 la gestion de l'ensemble des gares de voyageurs du réseau ferré national (3 026 gares et haltes de voyageurs). Toutefois, selon l'Autorité, l'organisation mise en place par la SNCF depuis 2009 et reprise par le projet de décret, qui laisse trop de latitude à l'opérateur historique, n'est pas à la hauteur des enjeux de l'ouverture à la concurrence du secteur ferroviaire. Elle préconise, dès lors, un certain nombre de recommandations.

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La présidente de la Commission de la médiation de la consommation, institution créée par la loi n° 2010-737 du 1er juillet 2010 (N° Lexbase : L6505IMU), a rendu publique, le 27 septembre 2011, la charte de médiation de la consommation destinée à définir les bonnes pratiques en matière de médiation de la consommation. Ce document, qui s'inscrit dans le cadre de la Directive européenne 2008/52 du 21 mai 2008 (N° Lexbase : L8976H3T), a pour objet d'offrir aux entreprises, institutions ou secteurs professionnels qui veulent mettre en place un système de médiation un cadre de référence commun qui définit les principes et les règles sur lesquels s'appuyer pour élaborer leur propre charte, spécifique à leur type d'activités et de fonctionnement. La charte définit la médiation de la consommation comme "un processus structuré dans lequel le médiateur a pour mission de faciliter la résolution d'un différend entre deux parties dont l'une est un professionnel et l'autre un consommateur, personne physique intervenant en dehors de son activité professionnelle". Elle est menée par le médiateur avec impartialité, compétence et efficacité. La médiation est un processus librement accepté par les parties qui restent libres d'interrompre, poursuivre, conclure ou non, la médiation. La charte pose, par ailleurs, des garanties d'indépendance, d'impartialité, de compétence et d'efficacité du médiateur. Concernant le déroulement de la médiation, on relèvera qu'aux termes de la charte le médiateur ne peut être saisi qu'après épuisement des recours du consommateur auprès des services chargés de la clientèle ou, en l'absence de réponse de ces services, dans un délai prévu qui ne peut être supérieur à deux mois. Cette saisine doit être faite par écrit et transmise par courrier, courriel, ou fax. Toute demande de médiation donne lieu à un accusé de réception. Le médiateur peut se déclarer incompétent, auquel cas il doit en informer le consommateur. Par ailleurs, chaque partie doit pouvoir faire entendre son point de vue. Le médiateur rend ses avis en droit et en équité. Il informe par écrit les parties du résultat de sa médiation. Sa réponse doit être claire et facilement compréhensible. A cette date, le délai de prescription recommence à courir. Les parties sont libres d'accepter ou non la proposition de solution du médiateur. Toutefois, le refus par une entreprise de suivre l'avis du médiateur doit être motivé puis transmis au consommateur et au médiateur. Si l'avis a été accepté par les parties, le médiateur a vocation à être informé par ces dernières d'éventuelles difficultés dans la mise en oeuvre de cet avis. En outre, la durée d'une médiation est normalement de deux mois au maximum à compter de la date de l'accusé de réception de la demande de médiation recevable. En cas de litige complexe, la médiation peut être prolongée une fois, pour une même durée, à la demande du médiateur.

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Le principe d'extinction des créances non déclarées constitue une règle d'ordre public, dont la méconnaissance peut fonder l'annulation d'une sentence arbitrale. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 28 septembre 2011 (Cass. civ. 1, 28 septembre 2011, n° 10-18.320, F-P+B+I N° Lexbase : A9986HX7). En l'espèce, un franchisé ayant fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire, un tribunal de commerce a arrêté le plan de cession de l'entreprise et prononcé la résolution du contrat de franchise, lequel contenait une clause compromissoire. Le franchiseur a déclaré une créance fondée sur la rupture fautive du contrat par son cocontractant. Par une sentence du 8 septembre 2008 un tribunal arbitral, statuant comme amiable compositeur, a notamment fixé à 200 000 euros, toutes causes confondues, le montant de la créance du franchiseur déclarée sous le numéro 18. Sur recours formé par le franchisé, la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 11 février 2011, a annulé cette disposition de la sentence pour violation d'une règle d'ordre public (CA Paris, Pôle 1, 1ère ch., 11 février 2010, n° 08/21012 N° Lexbase : A8572ESB). Le franchiseur a alors formé un pourvoi en cassation que la Cour régulatrice rejette. Elle retient, en effet, que l'arrêt d'appel a constaté que le tribunal arbitral s'est prononcé, en retenant l'existence d'un préjudice fondé sur l'insuffisance de bonne foi du franchisé, sur une demande n'ayant pas fait l'objet d'une déclaration de créance. Dès lors selon les juges de la cassation, la cour d'appel en a déduit à bon droit que la sentence, qui prononçait, dans ces conditions, une condamnation pécuniaire, devait être annulée, dès lors que la règle de l'extinction des créances non déclarées est d'ordre public .

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La compensation s'opère de plein droit, même en l'absence de lien de connexité, entre les dettes réciproques des parties, dès lors qu'elles sont certaines liquides et exigibles avant le prononcé du jugement d'ouverture de la procédure collective de l'une ou l'autre des parties, peu important le moment où elle est invoquée. Rappelant ce principe, la Cour de cassation a jugé, le 27 septembre 2011, qu'a fait ressortir que la compensation entre les dettes réciproques des parties s'était opérée, avant l'ouverture de la procédure collective, la cour d'appel qui a constaté que, conformément aux dispositions conventionnelles, une société d'affacturage, cessionnaire de créances d'une société en liquidation judiciaire, a procédé aux opérations de clôture et liquidation du compte courant de cette dernière, qui avaient révélé un solde débiteur, et a ensuite opéré une compensation entre ce solde et la retenue de garantie, avant de demander l'admission au passif de la procédure collective (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-24.793, F-P+B N° Lexbase : A1215HYN). En l'espèce, une société d'affacturage, d'escompte et de financement de créances commerciales (la créancière) et une société de gestion de support de publicité (la débitrice) ont, le 1er octobre 1998, conclu une convention de services et de financement par voie de cession de créances professionnelles, stipulant la constitution d'une retenue de garantie affectée à la couverture des créances et recours que la société d'affacturage pourrait avoir sur sa cocontractante, et prévoyant la compensation de plein droit avec le solde débiteur du compte courant, tel qu'il se présentera après clôture et liquidation. La société de gestion de support de publicité ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires, les 23 mai et 18 juillet 2000, la société d'affacturage a déclaré sa créance à concurrence d'un certain montant, laquelle a été rejetée par le juge-commissaire, le 11 mars 2009. Le liquidateur a alors assigné la société d'affacturage en restitution de la retenue de garantie. C'est dans ces conditions que la cour d'appel a rejeté les demandes du liquidateur, jugeant que la créance de restitution de la retenue de garantie avait été compensée avec le solde débiteur du compte courant ouvert, au cours des opérations de clôture et de liquidation de ce compte et avant la demande d'admission de la créance de la société d'affacturage. Le liquidateur a alors formé un pourvoi en cassation au soutien duquel il faisait notamment valoir que l'ouverture de la procédure collective interdisait une telle compensation conventionnelle effectuée à la seule initiative de la société d'affacturage, de sorte que la cour d'appel aurait violé l'article L. 621-24 du Code de commerce (N° Lexbase : L6876AII), dans sa rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005. Mais, rappelant le principe précité (N° Lexbase : L5150HGT), la Cour de cassation rejette le pourvoi .

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Aux termes des articles L. 621-66 (N° Lexbase : L6918AI3) et L. 621-68 (N° Lexbase : L6920AI7) du Code de commerce, dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT), le commissaire à l'exécution du plan est nommé pour la durée de celui-ci, laquelle peut être fixée, dans la limite de 10 ou 15 ans prévue par le premier texte précité, en fonction de la date d'un événement précis. Rappelant ce principe, la Chambre commerciale de la Cour de cassation s'est prononcée, dans un arrêt du 27 septembre 2011, sur le terme de la mission du commissaire à l'exécution du plan lorsque la fin de mission correspond à la réalisation des actes de cession et au paiement intégral du prix (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-16.283, F-P+B N° Lexbase : A1218HYR). En l'espèce, un jugement du 25 septembre 2002 a arrêté le plan de cession des actifs d'une société, ce jugement ayant par ailleurs nommé le commissaire à l'exécution du plan et précisé que sa mission durerait jusqu'au paiement intégral du prix de cession et à la réalisation des actes de cession. Le 14 février 2005, ce dernier a assigné les cessionnaires, en leurs qualités de personnes tenues d'exécuter le plan, en remboursement d'une partie des taxes foncière et professionnelle. Déclaré irrecevable en sa demande par la cour d'appel, il a formé un pourvoi en cassation, pourvoi que la Cour régulatrice rejette. D'une part, elle estime, en effet, que la cour d'appel, qui a constaté que le terme de la mission du commissaire à l'exécution du plan était la réalisation des actes de cession et le paiement intégral du prix et retenu que l'un et l'autre de ces faits s'étaient produits avant la date de l'assignation en remboursement des taxes, en a justement conclu qu'à ce moment la durée du plan, équivalente à celle de la mission du commissaire à l'exécution de celui-ci, était expirée avant l'écoulement de sa durée légale maximum. D'autre part, les juges du Quai de l'Horloge énoncent que l'obligation du cessionnaire de payer le prix de cession est distincte de l'engagement qu'il peut souscrire de s'acquitter de certaines charges pesant antérieurement à la cession sur le cédant, notamment celle de rembourser une partie des taxes foncière et professionnelle encore dues par celui-ci. Aussi, étant donné que le jugement du 25 septembre 2002, conformément à cette distinction, n'incluait pas dans la définition du prix de cession l'engagement de remboursement des taxes prorata temporis, la cour d'appel en a exactement déduit que le paiement intégral du prix de cession, fixé comme terme de la mission du commissaire à l'exécution du plan, était acquis malgré l'absence de ce remboursement .

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La date d'exigibilité de la commission ne se confond pas avec la date du fait générateur de la créance, de sorte que la créance d'honoraires de résultat ne naît pas à la date du paiement, mais à celle de l'exécution de la prestation caractéristique. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 septembre 2011 (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B N° Lexbase : A1221HYU). En l'espèce, une société (la mandante) a donné mandat à une autre société (la mandataire) pour l'année 2004 et les trois années suivantes, de rechercher les possibilités de crédits, subventions, avantages fiscaux et sociaux, et plus particulièrement d'aides et avantages liés à l'innovation technologique, et d'effectuer les démarches nécessaires jusqu'à leur obtention effective. La mandataire a mis en place plusieurs crédits d'impôts recherches (CIR), au titre des années 2004, 2005 et 2006. La mandante, mise en redressement judiciaire le 19 juin 2007, a fait l'objet d'un plan de cession, puis d'une liquidation judiciaire le 18 septembre 2007. En réponse à un courrier de la mandataire, du 3 août 2007, l'administration fiscale a adressé au liquidateur, le 29 octobre 2007, le remboursement des CIR non utilisés au titre des années 2005 et 2006. C'est dans ces conditions que la mandataire a assigné le liquidateur en paiement de sa commission. Débouté par la cour d'appel, elle reproche à cette dernière d'avoir déclaré irrecevable son action en paiement de la créance d'honoraires. Elle faisait notamment valoir, devant la Cour de cassation, qu'une créance d'honoraires de résultat naît à la date d'obtention de celui-ci. Aussi, la créance d'honoraires de résultat ne pouvait avoir pris naissance avant la liquidation judiciaire de la mandante, lors de la conclusion du contrat, alors que la mandataire ne pouvait prétendre à une rémunération que si elle parvenait à un résultat au bénéfice, de sorte que sa créance d'honoraires de résultat n'est née qu'au moment où son mandant a perçu les crédits d'impôt recherche des années 2005 et 2006, en l'occurrence après le prononcé de sa liquidation judiciaire. Mais énonçant le principe précité, la Cour régulatrice rejette le pourvoi .

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Si l'offre de cession assortie d'une faculté de substitution ne décharge pas son auteur de l'obligation d'exécuter le plan, cette garantie ne s'étend pas à l'exécution des engagements résultant des contrats cédés par le plan. Tel est le principe énoncé au visa des articles L. 621-63 (N° Lexbase : L6915AIX) et L. 621-88 du Code de commerce (N° Lexbase : L6940AIU), dans leur rédaction antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (N° Lexbase : L5150HGT) par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 27 septembre 2011 (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-24.836, FS-P+B N° Lexbase : A1220HYT). En l'espèce, une banque a donné en crédit-bail à une société une presse d'imprimerie. Cette société ayant été mise en redressement judiciaire, le tribunal a arrêté, par jugement du 2 avril 2002, le plan de cession de ses actifs en faveur d'un repreneur et a ordonné la cession judiciaire du contrat de crédit-bail. La banque a assigné cette société en résiliation du contrat et paiement de tous les loyers échus et impayés ainsi que de l'indemnité de résiliation. L'auteur de l'offre s'étant substitué un tiers, il a soulevé l'irrecevabilité de la demande. C'est dans ces circonstances que la cour d'appel, pour rejeter cette fin de non-recevoir, a retenu, notamment, qu'en présence d'un plan de cession homologué, l'auteur de l'offre retenue par le tribunal reste garant solidairement de l'exécution des engagements qu'il a souscrits, de sorte que le crédit-bailleur conserve le droit d'agir contre lui et lui seul en paiement de la totalité des sommes dues au titre des contrats transférés. Mais, énonçant le principe précité, la Cour de cassation censure la solution des seconds juges .

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ainsi, au sommaire de ce sixième panorama de l'année, on retrouvera, entre autres, la publication au Journal officiel du 3 août 2011 du décret d'application de la nouvelle loi sur les noms de domaine, ou encore deux arrêts rendus par la Chambre sociale de la Cour de cassation le 5 juillet 2011, le premier sur le pouvoir de contrôle de l'employeur sur le poste informatique de ses salariés et le second sur le non-respect de la charte informatique peut justifier un licenciement pour faute grave. Ce panorama revient également sur la transposition du "Paquet Télécom" par l'ordonnance du 24 août 2011 et la décision du Conseil constitutionnel du 16 septembre 2011, dans laquelle les Sages se prononcent sur la conformité de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 qui instaure un régime de responsabilité pénale en cascade, des différents intervenants, pour les infractions de presse commises par voie électronique.

I - Droit d'auteur

• Le projet de décret sur le prix du livre numérique notifié à Bruxelles

La France a notifié, le 26 juillet 2011, son projet de décret relatif à l'application de la loi du 26 mai 2011 sur le livre numérique (loi n° 2011-590 N° Lexbase : L3836IQ7) qui prévoit notamment que l'éditeur doit fixer le prix de vente du livre "selon le contenu de l'offre et ses mobilités d'accès ou d'usage". Le texte précise qu'il appartiendra à l'éditeur de fixer un barème tarifaire dans une base de données ouverte aux diffuseurs. Les instances européennes et les Etats membres pourront faire valoir leurs observations sur le projet jusqu'au 26 octobre 2011, passé cette date, le décret pourra entrer en application.

• Vers un allongement de la durée de protection des droits des artistes-interprètes (communiqué de presse de l'Elysée, du 13 septembre 2011)

Le 12 septembre 2011, le Conseil de l'Union européenne a adopté une Directive qui prévoit une extension de la durée de protection des droits des artistes-interprètes et producteurs de phonogrammes qui passerait de cinquante à soixante-dix ans. Le projet de Directive tend également à harmoniser la méthode de calcul de la durée de protection des oeuvres musicales collectives qui prendrait fin soixante-dix ans après la mort du dernier survivant entre l'auteur des paroles ou le compositeur de la musique.

II - Cybercriminalité

• Une société condamnée à publier un jugement sur Twitter (T. com Paris, 8ème ch., 16 juillet 2011)

Le 26 juillet 2011, le tribunal de commerce de Paris a condamné une société pour avoir dénigré les prestations d'une société de référencement dans un tweet. Le tribunal l'a condamné au paiement de dommages et intérêts mais également à la publication du jugement dans trois journaux, notamment électroniques, ainsi que sur les supports utilisés pour publiés les propos tenus, et notamment twitter.

III - Noms de domaine

• Publication du décret d'application de la nouvelle loi sur les noms de domaine (décret n° 2011-926 du 1er août 2011, relatif à la gestion des domaines de premier niveau de l'internet correspondant aux codes pays du territoire national N° Lexbase : L8887IQ9)

Le décret relatif au nouveau cadre juridique des noms de domaine a été publié au Journal officiel du 3 août 2011. Il précise les notions "d'intérêt légitime" et de "bonne foi" prévues dans la loi du 22 mars 2011 (loi n° 2011-302, portant diverses dispositions d'adaptation de la législation au droit de l'Union européenne en matière de santé, de travail et de communications électroniques N° Lexbase : L8628IPA), qui autorise désormais l'enregistrement de noms de domaines considérés comme sensibles. Le texte fixe également les critères d'accréditation applicables aux bureaux d'enregistrements.

IV - Données à caractère personnel

• Le rôle de la Commission nationale de la vidéoprotection précisé par décret (décret n° 2011-877 du 25 juillet 2011 relatif à la Commission nationale de la vidéoprotection N° Lexbase : L8231IQW)

Un décret pris en application de la "Loppsi 2" (loi n° 2011-267 du 14 mars 2011, d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure N° Lexbase : L5066IPC), a été publié le 27 juillet 2011. Il précise la composition et le fonctionnement de la commission nationale de la vidéoprotection. Celle-ci se voit dotée d'une mission générale de conseil et d'évaluation de l'efficacité de la vidéoprotection et dispose, par conséquent, du pouvoir d'émettre des avis et des recommandations.

• La Cnil enquête sur l'outil tracking de l'iPhone

La Cnil a ouvert une enquête sur le système iOS4 utilisé par l'iPhone et l'iPad auquel Apple a ajouté une fonction tracker lui permettant d'enregistrer les déplacements des utilisateurs à leur insu. Après avoir demandé à plusieurs reprises des éclaircissements à Apple, la Cnil a décidé d'instruire le dossier estimant que les précisions apportées n'étaient pas suffisantes. L'autorité s'intéresse notamment aux moyens mis en oeuvre par la société pour sécuriser les données précisément lors de la synchronisation des appareils avec un ordinateur.

• Remise du rapport du Comité de préfiguration du registre national des particuliers

Le 2 août 2011 le Comité de préfiguration du registre national des particuliers a rendu son rapport, destiné à examiner les modalités d'introduction en France, d'un fichier rassemblant la totalité des crédits consentis aux personnes physiques. Le rapport précise que le NIR, numéro d'identification dérivé du numéro de sécurité sociale est "la seul option permettant une identification fiable au sein du futur Registre". La Cnil, qui a participé aux travaux, a néanmoins émis des réserves de principe quant à l'utilisation d'un tel système et s'inquiète des dérives qu'il pourrait en résulter. Enfin, elle exclut toute possibilité de collecte systématique du NIR à l'occasion de l'ouverture d'un compte bancaire.

• Un nouveau dispositif de biométrie comportementale autorisé par la Cnil (Cnil, article du 28 juillet 2011)

Pour la première fois la Cnil a autorisé en juin 2011 un dispositif comportemental fondé sur la reconnaisse de la frappe du clavier. Il s'agit d'un nouveau type de biométrie qui "s'appuie sur les variations de la durée séparant la frappe de deux touches du clavier d'un ordinateur lors de la saisie d'un identifiant ou d'un mot de passe". L'utilisation de ce système d'authentification, qui ne requiert aucun matériel particulier, a été autorisée à des fins de démonstration uniquement.

• Pouvoir de contrôle de l'employeur sur le poste informatique de ses salariés (Cass. soc., 5 juillet 2011, n° 10-17.284, F-D N° Lexbase : A9555HUG)

Le 5 juillet 2011, la Chambre sociale de la Cour de cassation a rendu un arrêt qui précise sa jurisprudence sur les limites du pouvoir de contrôle de l'employeur sur le poste informatique des salariés. Elle était saisie d'un litige relatif au licenciement d'un salarié qui avait conservé des messages électroniques à caractère érotique sur son poste de travail et entretenu une correspondance intime avec une salariée de l'entreprise. La Haute juridiction énonce que "si l'employeur peut toujours consulter les fichiers qui n'ont pas été identifiés comme personnels par le salarié, il ne peut les utiliser pour le sanctionner s'ils s'avèrent relever de sa vie privée".

• Le non-respect de la charte informatique peut justifier un licenciement pour faute grave (Cass. soc., 5 juillet 2011, n° 10-14.685, F-D N° Lexbase : A9526HUD)

Le 5 juillet 2011, la Chambre sociale de la Cour de Cassation a considéré que le non-respect volontaire et réitéré par un salarié de la charte informatique rend impossible son maintien dans l'entreprise et justifie un licenciement pour faute grave. En l'espèce, une salariée avait permis à une personne non habilitée d'utiliser ses codes d'accès pour télécharger des données confidentielles en méconnaissance des règles et protocoles prévus par la charte informatique de l'entreprise.

• Labellisation des produits et procédures par la Cnil (délibération n° 2011-249 du 8 septembre 2011, portant modification de l'article 69 du règlement intérieur de la Commission nationale de l'informatique et des libertés et insérant un chapitre IV bis intitulé "Procédure de labellisation")

Par délibération du 8 septembre 2011, la Cnil a instauré une procédure de labellisation des produits ou procédures respectueuses de la loi informatique et liberté garantissant aux utilisateurs un haut niveau de protection de leurs données personnelles. Le "label Cnil" sera accordé sur la base du volontariat pour une durée de trois ans renouvelable moyennant le paiement d'une redevance.

V - Communications électroniques

• Mise en oeuvre du programme national très haut débit (circulaire du 16 août 2011, relative à la mise en oeuvre du programme national très haut débit et de la politique d'aménagement numérique du territoire N° Lexbase : L9734IQL)

Cette circulaire, signée le 16 août 2011 par le Premier ministre et publiée au Journal officiel du 17 août 2011, s'inscrit dans le programme national "très haut débit" qui a pour objet de permettre à chaque ménage français un accès à un internet à très haut débit en 2025. Le Premier ministre rappelle la nécessité d'assurer une cohérence d'ensemble du déploiement des réseaux d'initiative publique et privée ainsi que la mobilisation indispensable des services de l'Etat au profit des collectivités territoriales.

• Transposition du Paquet Télécom (ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011, relative aux communications électroniques N° Lexbase : L0014IRX)

Le 24 août 2011, a été présentée en Conseil des ministres une ordonnance portant sur les communications électroniques. Prise sur le fondement de l'article 17 de la loi n° 2011-302 du 22 mars 2011, elle vise à moderniser le cadre juridique des communications électroniques, en transposant notamment les directives européennes de 2009 qui composent le troisième "Paquet Télécom". Ses dispositions répondent à quatre objectifs principaux : assurer une meilleure régulation des communications électroniques, rendre plus efficace la gestion du spectre radioélectrique, renforcer la protection des consommateurs et de leur vie privée, préserver la sécurité des réseaux et services de communications électroniques. Cette ordonnance a été publiée au Journal officiel du 26 août 2011.

• Le Conseil d'Etat rejette les demandes de Free (CE référé, 7 septembre 2011, n° 351246 (N° Lexbase : A5283HXX)

Le 7 septembre 2011, le Conseil d'Etat a rejeté les demandes formulées par la société Free et relatives aux conditions d'attribution des licences 4G. Le fournisseur d'accès contestait les dispositions réglementaires prévoyant un paiement immédiat des licences comme constituant une discrimination. Le Conseil d'Etat, qui s'est prononcé en référé, a considéré que la condition d'urgence, qui conditionne la recevabilité de l'action, n'était pas remplie.

• Dépôt de candidatures pour la licence 4 G (ARCEP, communiqué de presse du 22 septembre 2011)

Le 15 septembre 2011, Orange, SFR, Bouygues Télécom et Free ont répondu à l'appel d'offre auprès de l'ARCEP pour l'attribution des premiers lots de fréquences mobile 4G. L'Autorité va désormais étudier la recevabilité des dossiers avant de décider de l'attribution de fréquences respectives aux opérateurs choisis en déterminant leur positionnement dans les bandes 2.6GHz. Les résultats devraient être publiés mi-octobre.

VI - Acteurs de l'internet

• Communication des données de connexion : incompétence du juge de la mise en état (TGI Nanterre, 1ère ch., ord., 1er septembre 2011)

Le 1er septembre 2011, le tribunal de grande instance de Nanterre a considéré que le juge de la mise en état n'était pas compétent pour ordonner la communication de données de connexion détenues par une plateforme de blogs car "la résolution de cette contestation conditionne la mise en jeu de la responsabilité civile de la société [défenderesse] et donc la solution du litige".

• Dénigrement sur un blog (TGI Montpellier, 2ème ch., sect. B, 7 juillet 2011)

Dans une décision du 7 juillet 2011, le tribunal de grande instance de Montpellier a rappelé les limites à la liberté d'expression sur les espaces participatifs et de contribution personnelle. Un internaute avait dénoncé sur son blog les défauts d'une maison construite par une entreprise. Il avait employé les termes de "vol" et "d'escroquerie" et reproduit la photo du pavillon permettant d'identifier la société. Le tribunal a considéré que les propos publiés sur le blog relevaient de la diffamation et condamné l'internaute au versement de dommages et intérêts.

• Responsabilité en cascade des intervenants (Cons. const., décision n° 2011-164 QPC du 16 septembre 2011 N° Lexbase : A7448HX7)

Le Conseil constitutionnel s'est prononcé, le 16 septembre 2011, sur la conformité de l'article 93-3 de la loi du 29 juillet 1982 (loi n° 82-652, sur la communication audiovisuelle N° Lexbase : L0991IEG) qui instaure un régime de responsabilité pénale en cascade, des différents intervenants, pour les infractions de presse commises par voie électronique. Les Sages ont précisé que cet article ne saurait "être interprété comme permettant que le créateur ou l'animateur d'un site de communication au public en ligne mettant à la disposition du public des messages adressés par des internautes, voie sa responsabilité pénale engagée en qualité de producteur à raison du seul contenu d'un message dont il n'avait pas connaissance avant la mise en ligne".

FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats
www.feral-avocats

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Dans un arrêt du 17 juin 2011, la cour d'appel de Paris a condamné une société pour avoir publié sur ses sites internet, des visuels reprenant la photographie prise le 5 mars 1960 par Alberto Diaz Gutteriez dit Korda à La Havane, intitulée "Guerillero Héroïco" et représentant Ernesto Che Gevara, de face, coiffé d'un béret, le regard grave et déterminé, les visuels litigieux ne mentionnant pas le nom de l'auteur et le visage d'une jeune femme dont la poitrine abondante est dénudée, étant substitué à celui du Che (CA Paris, Pôle 5, 2ème ch., 17 juin 2011, n° 10/18873 N° Lexbase : A9170HTS). Les juges parisiens relèvent que l'originalité de la photo prise et retravaillée par Korda n'est pas discutée. Il a en effet su, selon eux, saisir et isoler, comme il le déclara lui même, le regard du Che où se mêlaient la détermination et la souffrance, la gravité de ce regard, annonciateur des événements à venir, qui ressort d'un visage encore juvénile, ayant été rendue avec force par cette photographie qui prit rapidement une valeur d'icône. Par ailleurs, le visuel litigieux reprend exactement la même posture sous le même angle, le même béret, les mêmes cheveux, les mêmes contours, la même veste zippée dont le col recouvre le cou. En outre, le regard est celui d'une femme, orienté dans la même direction que celui du Che et porteur d'une détermination comparable. A l'étoile du béret a été substitué le symbole de la féminité et la partie basse du visuel est occupée par la représentation d'une poitrine dénudée, avec plaquée sur l'un des tétons, la lettre "X", alors qu'au dessus du visuel on peut lire le titre "Repenser la pornographie". Or, sous réserve de l'exception de parodie nullement en cause ici, la liberté d'expression citée par les premiers juges ne peut légitimer une atteinte portée au respect dû à l'oeuvre et notamment à ce qu'il est convenu d'appeler son esprit. En l'espèce, pour les juges parisiens, le visuel détourne le contexte dans lequel la photographie a été prise, pour servir la promotion d'un film qui traite de la "pornographie féministe". Ainsi, ajoutent-ils, "au regard du contexte dans lequel l'oeuvre a été prise, de sa portée politique et historique, l'emploi de ses caractéristiques pour servir la cause dont les intimées se réclament -qui ne participe à l'évidence pas à la propagation de la mémoire du Che-, traduit manifestement une atteinte portée au respect dû à l'oeuvre non seulement en raison des modifications et des adjonctions qui y ont été apportées, mais aussi au regard de la nature de l'oeuvre filmographique pour la promotion de laquelle le visuel a été utilisé, usage commercial auquel aucun élément versé aux débats ne permet de penser que Korda aurait pu consentir".

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L'article 30 de la CMR précise les diligences à accomplir pour la conservation du recours contre le transporteur, distinguant les dommages apparents des dommages non apparents et accordant une place au retard. C'est sur l'application de ce texte que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a rendu un arrêt le 27 septembre 2011, promis aux honneurs du Bulletin (Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-24.649, F-P+B N° Lexbase : A1216HYP). En l'espèce, une société (l'expéditeur) a confié à une société de transports (le transporteur), des transports à destination de plusieurs clients (les destinataires) situés au Luxembourg et en Espagne. Faisant valoir le refus ou la non livraison de certaines marchandises, l'expéditeur a adressé des réclamations sous forme de factures au transporteur, qui en a refusé le paiement et a demandé le règlement du prix des prestations qu'il avait effectuées. C'est dans ces circonstances que s'est noué un contentieux entre ces deux sociétés, ayant conduit à la condamnation l'expéditeur, par les juges d'appel. Ce dernier a donc formé un pourvoi en cassation, qui aboutit à une triple cassation de l'arrêt d'appel, sur le fondement de l'article 30 de la CMR (l'arrêt est également cassé au visa de l'article 564 du Code de procédure civile N° Lexbase : L6717H7W). Ainsi :
- la cour d'appel ne pouvait retenir qu'en vertu de l'article 30, paragraphes 1 et 3, de la CMR, les demandes de l'expéditeur étaient irrecevables, à défaut de réserves écrites dans un délai de 7 ou 21 jours, alors que l'article 30, paragraphe 1, de la CMR dispose seulement qu'en cas de pertes ou avaries, à défaut de constat contradictoire ou de réserves, la marchandise est présumée avoir été reçue dans l'état décrit dans la lettre de voiture ;
- la cour d'appel ne pouvait retenir que les factures émises par l'expéditeur n'ont pas été établies dans le délai requis par l'article 30 de la CMR, sans préciser, pour chaque facture, si la réclamation portait sur une perte ou une avarie ou encore sur un retard de livraison ainsi que le délai dans lequel chacune de ces factures avait été émise ;
- enfin, la cour d'appel ne pouvait déclarer l'expéditeur irrecevable, à défaut de réserves écrites dans un délai de 7 ou 21 jours, en retenant que les factures de l'expéditeur font allusion à des livraisons non faites, alors que les dispositions de l'article 30, paragraphe 3, de la CMR ne s'appliquent qu'en cas de retard dans la livraison et non en cas de défaut de livraison.
Sur la question de procédure, la Cour de cassation censure la cour d'appel en application du principe selon lequel une cour d'appel qui décide qu'une demande dont elle est saisie est irrecevable, excède ses pouvoirs en statuant ensuite au fond de ce chef. En effet, les juges du second degré, en l'espèce, pour confirmer le jugement en ce qu'il a débouté l'expéditeur de ses demandes, ont retenu que ce dernier devait être déclaré irrecevable.

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