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Commet une erreur de droit une cour administrative d'appel (CAA Nancy, 4ème ch., 2 juin 2014, n° 13NC01080 N° Lexbase : A0557MR3) qui juge que l'octroi des aides agricoles liées à la surface instituées par les Règlements communautaires n'est subordonné qu'à la justification de l'exploitation effective des parcelles au titre desquelles l'aide est demandée, y compris lorsque ces parcelles ont fait l'objet d'un transfert entre agriculteurs, alors que l'article 74 du Règlement (CE) n° 796/2004 de la Commission du 21 avril 2004 (N° Lexbase : L7665IYK), pris pour l'application du Règlement (CE) n° 1782/2003 du Conseil du 29 septembre 2003 (N° Lexbase : L5622DLS), prévoit, dans un tel cas, des obligations d'information de l'autorité compétente. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 4 novembre 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 383303, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7352NUT). Mme X a déposé le 13 mai 2006 auprès des services de la direction départementale de l'agriculture et de la forêt (DDAF) de la Moselle un dossier de demande d'aide communautaire au titre de la campagne 2006 pour une surface totale de 68,08 hectares. Le 15 octobre 2007, un contrôle administratif a révélé qu'à la date de cette demande d'aide, une surface de 60,48 hectares, correspondant à une partie des surfaces au titre desquelles Mme X avait déposé sa demande, avait déjà fait l'objet d'une demande d'aide communautaire par le gérant de la SCEA dont l'intéressée était associée. Le 10 janvier 2008, le préfet de la Moselle a signifié à Mme X qu'elle ne pouvait déclarer personnellement la surface de 60,48 hectares et a transmis un rapport à l'Agence unique de paiement (AUP) aux fins de recouvrement des sommes indûment versées. L'Agence de services et de paiement, venue aux droits de l'AUP, est donc fondée, au vu du principe précité, à demander l'annulation de l'arrêt ayant censuré le jugement rejetant la demande de Mme X tendant à l'annulation des deux titres de perception émis à son encontre le 14 mai 2008 par l'AUP pour un montant total de 10 311,30 euros.

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Si, en principe, le fait qu'une décision administrative ait un champ d'application territorial fait obstacle à ce qu'une association ayant un ressort national justifie d'un intérêt lui donnant qualité pour en demander l'annulation, il peut en aller autrement lorsque la décision soulève, en raison de ses implications, notamment dans le domaine des libertés publiques, des questions qui, par leur nature et leur objet, excèdent les seules circonstances locales. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 375178, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7348NUP). Par un arrêté du 29 juillet 2011, un maire a interdit sur le territoire de sa commune la fouille des poubelles, conteneurs et autres lieux de regroupement de déchets. Il a pris le même jour un second arrêté interdisant la mendicité sur ce territoire. Il ressort des pièces du dossier que ces mesures de police administrative ont été prises dans un contexte marqué par l'installation dans la commune d'un nombre significatif de personnes d'origine "rom". La ligue des droits de l'Homme se pourvoit en cassation contre l'arrêt par lequel la cour administrative d'appel de Douai (CAA Douai, 27 novembre 2013, n° 12DA00884 N° Lexbase : A0390NWD) a jugé que, du fait de son champ d'action national, elle ne justifiait pas d'un intérêt lui donnant qualité pour agir contre cet arrêté. Le Conseil d'Etat estime qu'en portant cette appréciation, alors que la mesure de police édictée par l'arrêté attaqué était de nature à affecter de façon spécifique des personnes d'origine étrangère présentes sur le territoire de la commune et présentait, dans la mesure, notamment, où elle répondait à une situation susceptible d'être rencontrée dans d'autres communes, une portée excédant son seul objet local, la cour a inexactement qualifié les faits de l'espèce. La Ligue des droits de l'Homme est, par suite, fondée à demander l'annulation de l'arrêt attaqué.

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Dans un arrêt rendu le 23 octobre 2015, le Conseil d'Etat a dit pour droit que la consultation du service des domaines prévue à l'article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L2287IEG) préalablement à la délibération du conseil municipal portant sur la cession d'un immeuble ou de droits réels immobiliers par une commune de plus de 2 000 habitants ne présente pas le caractère d'une garantie au sens de la jurisprudence "Danthony" (1), au terme de laquelle, pour mémoire, "un vice affectant le déroulement d'une procédure administrative préalable [...] n'est de nature à entacher d'illégalité la décision prise que s'il ressort des pièces du dossier qu'il a été susceptible d'exercer, en l'espèce, une influence sur le sens de la décision prise ou qu'il a privé les intéressés d'une garantie". Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Benoît Jorion, Avocat au barreau de Paris. Lexbase : Quelle est la vocation de l'avis des domaines, que ce soit pour une préemption, ou un projet de bail emphytéotique comme en l'espèce ?

Benoit Jorion : Un avis des domaines doit être sollicité par l'administration en cas de décision de préemption (C. urb., art. R. 213-21 N° Lexbase : L3541I3K), en cas d'acquisition (C. gen. prop. pers. pub., art. R. 1211-1 N° Lexbase : L7209I4R et R. 1211-9 N° Lexbase : L6102IRG) ou de cession d'immeubles ou de droits réels immobiliers (C. gen. prop. pers. pub., art. R. 3221-6 N° Lexbase : L3299IRM). La vocation de l'avis des domaines est d'éclairer une personne publique sur la valeur du bien qu'elle souhaite acquérir ou qu'elle souhaite vendre, que cette transaction ait lieu à l'amiable ou selon des méthodes propres à l'administration.

La vocation de l'avis des domaines, dans les faits, n'est pas que la personne publique paye ou reçoive le juste prix. Il s'agit d'éviter qu'elle ne s'appauvrisse. Ainsi, en matière de préemption, quand le service des domaines estime que le bien est trop cher, il indique de façon chiffrée le "bon" prix du bien. En revanche, quand le prix mentionné dans la déclaration d'intention d'aliéner est égal ou inférieur à sa valeur sur le marché, les domaines se contentent d'indiquer que le prix n'appelle pas d'observation, sans préciser quelle est sa valeur véritable.

Pour autant, l'avis des domaines, comme tout avis, ne lie pas l'autorité décisionnaire. Cette dernière peut donc décider de ne pas en tenir compte. En cas d'acquisition, elle peut donc proposer un prix inférieur à l'évaluation. C'est particulièrement vrai en matière de préemption, lorsqu'il s'agit de tenter de contrôler les prix de l'immobilier, de casser une vente ou de parier sur la vulnérabilité du vendeur. Il arrive aussi, même si c'est beaucoup plus rare, que la préemption se fasse à un prix supérieur à l'avis des domaines lorsque, toujours en matière de préemption, l'administration veut absolument acquérir un bien et éviter que le vendeur ne renonce à la vente.

Dans les négociations amiables, l'avis des domaines, dont le futur cocontractant de l'administration ne dispose d'ailleurs pas, est souvent invoqué comme argument d'autorité pour mettre fin à la discussion sur le prix. La règle selon laquelle une marge de 10 % est possible, souvent invoquée, ne repose sur aucun fondement textuel.

De façon regrettable, le Conseil d'Etat n'a pas souhaité contrôler sous l'angle de l'erreur manifeste d'appréciation la légalité d'une décision de préemption exercée à un prix très inférieur au prix de vente (2). L'avis des domaines, dans cette recherche d'un prix abusivement bas, aurait pourtant pu constituer pour le juge administratif un élément objectif important d'appréciation.

L'article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales, qui est appliqué dans l'arrêt rapporté, a une vocation en partie différente. Il ne s'agit pas seulement d'informer la commune sur la valeur du bien cédé, mais de permettre aux élus de délibérer, en étant éclairés sur les conditions de vente d'un bien et sur ses caractéristiques essentielles. L'enjeu démocratique est donc au moins aussi important que l'enjeu financier.

Lexbase : Cet arrêt constitue un revirement de jurisprudence moins d'un an après l'arrêt "Communauté urbaine Brest Métropole océane" (3). Comment expliquer cette nouvelle position des Hauts juges ?

Benoit Jorion : Cette nouvelle position est difficile à expliquer. Dans l'arrêt "Communauté urbaine Brest Métropole océane" du 23 décembre 2014, le Conseil d'Etat a posé que "la consultation du service des domaines préalablement à l'exercice du droit de préemption par le titulaire de ce droit constitue une garantie tant pour ce dernier que pour l'auteur de la déclaration d'intention d'aliéner". Dans l'arrêt commenté du 23 octobre 2015, il a relevé que "la consultation du service des domaine préalablement à la délibération du conseil municipal portant sur la cession d'un immeuble ou de droits réels par une commune de plus de 2 000 habitants ne présente par le caractère d'une garantie".

On a du mal à comprendre pourquoi, en l'espace de 10 mois, une telle saisine du service des domaines constitue une garantie pour la collectivité en cas d'achat par le biais de la préemption et ne constitue plus une garantie en cas de vente du même bien. On peut simplement remarquer que le fondement textuel (Code de l'urbanisme ou Code général des collectivités territoriales), le contexte (préemption ou cession amiable) et le destinataire de l'avis (administration ou conseil municipal) sont différents. C'est pourquoi il est permis d'espérer que l'arrêt du 23 octobre 2015, quoique rendu en formation de section, ne revient pas sur l'obligation d'interroger le service des domaines avant une décision de préemption. L'abstract de l'arrêt établi par le Conseil d'Etat sous cet arrêt ne le présente d'ailleurs pas comme un revirement.

La jurisprudence "Danthony", dont l'arrêt commenté constitue une illustration, sous couvert de vouloir "sauver" certains actes de l'administration entachés d'erreurs de forme ou de procédure, et donc de donner plus de sécurité aux administrés, crée en réalité une grande insécurité juridique. L'obligation de respecter ou non une règle de forme ou une règle de procédure, et la conséquence contentieuse en cas de violation de cette règle, ne peut plus faire l'objet d'une réponse simple. Ainsi que le montre l'arrêt rapporté, nul ne peut plus savoir d'emblée si une règle constitue ou non une garantie. Quant à savoir si la méconnaissance d'une règle a eu, ou non, une incidence sur le sens de la décision attaquée, cela revient à pratiquer une approche quasiment psychologique, rendant très difficile l'anticipation de l'application de la règle par le juge administratif. Dans l'arrêt commenté, le Conseil d'Etat préfère d'ailleurs renvoyer à la cour administrative d'appel le soin de trancher la question de l'influence de la violation de la règle sur la décision prise. Ce grand pouvoir d'appréciation que se donne le Conseil d'Etat, refusant de se lier les mains quant aux conséquences de la violation d'une règle, se rencontre d'ailleurs désormais dans de nombreux pans de la jurisprudence.

Lexbase : Cette décision ne risque-t-elle pas, en limitant la portée de l'avis des domaines de porter atteinte au droit d'information des conseillers municipaux ?

Benoit Jorion : En effet. La décision pour une commune d'acquérir ou de céder un bien immobilier relève largement du pouvoir discrétionnaire et offre peu de prise à un contrôle juridictionnel. Une des rares règles applicables en la matière tient à l'obligation pour le conseil municipal de délibérer "au vu de l'avis de l'autorité compétente de l'Etat" (CGCT, art. L. 2241-1). Cette obligation s'inscrit d'ailleurs dans le droit reconnu aux élus municipaux à l'information, droit qui avait été posé de façon prétorienne (4). Ne plus sanctionner systématiquement la violation de cette règle risque de conduire à s'en affranchir et enlever ainsi aux élus le seul moyen qu'ils avaient de vérifier que la transaction ne spolie pas la commune. Cela rend aussi la tache de l'administration impossible, puisqu'elle ne pourra savoir, à l'avance, si le non respect de cette règle aura une incidence sur le sens de la décision attaquée.

C'est d'autant plus préoccupant que, alors qu'en matière de préemption, il y a nécessairement au moins un mécontent, l'acquéreur évincé, qui de ce fait est un requérant potentiel, en revanche, en matière de transaction à l'amiable, les cocontractants n'ont pas naturellement vocation à contester la délibération. Un avis sur les enjeux financiers de la transaction, communiqué aux élus préalablement à leur vote, constitue pour eux un moyen efficace d'empêcher les abus et de débattre, devant l'opinion publique, des enjeux financiers d'une décision qui peut être lourde de conséquences sur la collectivité.

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(1) CE, Ass., 23 décembre 2011, n° 335033, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9048H8M).
(2) CE 1° et 6° s-s-r., 7 janvier 2013, n° 357230, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A7386IZL).
(3) CE 1° et 6° s-s-r., 23 décembre 2014, n° 364785, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8047M8K).
(4) CE, Ass., 9 novembre 1973, n° 80724, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6758B7G).

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L'appartenance d'une parcelle au domaine public routier communal implique une affectation aux besoins de la circulation terrestre, juge le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 2 novembre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 2 novembre 2015, n° 373896, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5802NUG, voir sur l'affectation à l'usage direct du public ou à un service public d'une partie d'une parcelle entraînant l'incorporation de l'intégralité de la parcelle dans le domaine public, CE, 19 juillet 2010, n° 329199 N° Lexbase : A9957E4K). Une parcelle communale ne peut être regardée comme affectée à l'usage direct du public en l'absence d'intention de la commune de l'y affecter. Ainsi, une parcelle communale située à l'intersection de deux voies communales, dans le prolongement des trottoirs bordant ces voies, sans obstacle majeur à la circulation des piétons, et que des piétons ont pu, de manière occasionnelle, traverser pour accéder aux bâtiments mitoyens, n'est pas affectée à l'usage direct du public s'il ne ressort pas des pièces du dossier que la commune a procédé à une telle affectation. Pour qualifier la parcelle litigieuse de dépendance du domaine public communal, la cour administrative d'appel (CAA Nancy, 1ère ch., 10 octobre 2013, n° 12NC01558 N° Lexbase : A9203MLG), après avoir relevé que cette parcelle, propriété de la commune, était située à l'intersection de deux voies communales, dans le prolongement des trottoirs bordant ces voies, sans obstacle majeur à la circulation des piétons, en a déduit que cette parcelle était affectée aux besoins de la circulation terrestre. S'il lui appartenait de se prononcer sur l'existence, l'étendue et les limites du domaine public routier communal, la cour, en statuant ainsi, sans rechercher si la commune avait affecté la parcelle en cause aux besoins de la circulation terrestre, a commis une erreur de droit.

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L'appréciation des ressources financières dans le cadre de la délivrance d'une carte de séjour doit prendre en compte l'encaissement éventuel de loyers par le demandeur, relève le tribunal administratif de Melun dans un jugement rendu le 1er octobre 2015 (TA Melun, 1er octobre 2015, n° 1408577 N° Lexbase : A5345NUI). Pour refuser à M. et Mme C. la délivrance d'une carte de séjour portant la mention "visiteur", le préfet du Val-de-Marne s'est fondé sur la circonstance que les revenus du couple étaient insuffisants dès lors que M. C. n'était titulaire que d'une pension de retraite équivalant à 1 200 euros par mois et que sa conjointe ne disposait pas de ressources propres. Les requérants soutiennent que le préfet a commis une erreur de fait et une erreur manifeste d'appréciation, dès lors qu'ils perçoivent également des loyers. En effet, il ressort des pièces du dossier que M. C. est propriétaire d'immeubles dont la location du dernier lui rapporte, depuis le 1er novembre 2012, 2 100 euros par mois. Le requérant est également propriétaire, selon ses déclarations, d'une maison dont la location lui procure un revenu mensuel de 1 400 euros. Les montants desdits loyers apparaissent sur les relevés de compte bancaire produits. Eu égard à ces circonstances, le préfet a commis une erreur manifeste d'appréciation de la situation financière des requérants, qui justifient de moyens d'existence suffisants comme l'exigent les articles L. 313-6 (N° Lexbase : L1257HPA) et R. 313-6 (N° Lexbase : L8591HYT) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile. Les décisions portant refus de titre de séjour et, par voie de conséquence, celles portant obligation de quitter le territoire français doivent donc être annulées (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E2975EYT).

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Le candidat qui n'a pas contesté devant le tribunal administratif le rejet de son compte de campagne, se bornant à soutenir qu'il n'y avait pas lieu de le déclarer inéligible, est recevable à contester en appel devant le Conseil d'Etat, après que le tribunal administratif l'a déclaré inéligible, le rejet de son compte de campagne. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 2 novembre 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 2 novembre 2015, n° 388721, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5805NUK). M. X n'a pas contesté devant le tribunal les motifs pour lesquels la Commission a rejeté son compte. Il conteste en revanche devant le Conseil d'Etat le rejet de son compte de campagne, en produisant certains justificatifs de ses dépenses et recettes. Toutefois, s'il fournit des photocopies de chèques pour justifier les 7 400 euros de dons de personnes physiques figurant sur son compte de campagne, l'un de ces chèques, d'un montant de 4 000 euros, est daté du 8 août 2014, date postérieure de plus de deux mois au dépôt du compte. La Haute juridiction confirme donc le rejet du compte de campagne (cf. l’Ouvrage "Droit électoral" N° Lexbase : E1360A8U).

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Dans un arrêt rendu le 30 septembre 2015, la Haute juridiction administrative indique que l'article 47 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 (1) autorise le recrutement direct, sans publicité de la création ou de la vacance de l'emploi dont il s'agit ni concours, de fonctionnaires ou d'agents non titulaires pour occuper les emplois fonctionnels dont il dresse la liste. Cet article, qui ne fixe pas la durée des contrats de recrutement pouvant être proposés dans ce cadre, déroge aux articles 3-3 et 3-4 de la même loi qui régissent la durée des contrats conclus par les collectivités et établissements publics territoriaux en vue du recrutement des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents. Il en résulte que le recrutement d'un agent non titulaire sur le fondement de l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 peut donner lieu à un contrat à durée déterminée ou à durée indéterminée. Lexbase Hebdo - édition publique vous propose de retrouver les conclusions anonymisées du Rapporteur public, Vincent Daumas, Maître des Requêtes au Conseil d'Etat, sur cet arrêt. La présente affaire pose une unique question, dont l'importance pratique est certaine : les collectivités territoriales peuvent-elles recruter les agents nommés sur les emplois fonctionnels mentionnés à l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 par voie de contrat à durée indéterminée (CDI) ?

La question se pose à l'occasion d'un litige initié par un déféré du préfet des Pyrénées-Atlantiques, qui a demandé au tribunal administratif de Pau l'annulation du contrat à durée indéterminée conclu le 3 mai 2012 par la communauté d'agglomération Côte basque-Adour pour l'embauche d'un agent en qualité de directeur général de ses services techniques. La cour administrative d'appel de Bordeaux a jugé, par un arrêt codé C+, donc signalé pour son intérêt jurisprudentiel (avec un commentaire à l'AJFP 2014 p. 206), que l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 ne peut être interprété comme autorisant la conclusion d'un CDI en dehors des hypothèses d'application générale prévues par les articles 3-3 et 3-4 de cette même loi (2). Cette interprétation est contestée en cassation par la communauté d'agglomération, qui soulève à son encontre un moyen d'erreur de droit.

Rappelons que, par une décision de section du 17 octobre 1999, vous avez jugé qu'il résultait des dispositions législatives alors en vigueur que les contrats passés par les collectivités et établissements publics territoriaux en vue de recruter des agents non-titulaires devaient, sauf disposition législative spéciale contraire, être conclus pour une durée déterminée et ne pouvaient être renouvelés que par reconduction expresse (3). Au vu de l'évolution des textes, il n'est pas complètement évident d'affirmer que cette interprétation pourrait être reproduite telle quelle aujourd'hui -notre collègue Damien Botteghi, dans des conclusions prononcées il y a quelque temps devant votre section du contentieux, n'hésitait d'ailleurs pas à affirmer que la solution retenue dans sa décision du 17 octobre 1999 était périmée- (4) (5).

Sans aller jusque-là, ce qui est certain c'est que, depuis votre décision de section du 17 octobre 1999, le recours au contrat à durée indéterminée a perdu, au sein du droit de la fonction publique, son caractère exceptionnel. Nous renvoyons, pour un exposé très complet des évolutions législatives, à un article récent publié à l'AJFP (6). Pour ne s'en tenir qu'à une illustration, commune aux trois fonctions publiques, rappelons simplement que le législateur, aiguillonné par les exigences du droit de l'Union européenne, a considérablement ouvert les possibilités d'accès à un CDI pour les agents non titulaires, dans un objectif de lutte contre la précarité, en limitant les possibilités de succession de contrats à durée déterminée (CDD) et en obligeant les employeurs publics, au-delà d'une durée de six ans d'emploi en CDD, à conclure des CDI (7).

S'agissant de la fonction publique territoriale, les conditions de ce passage obligé vers le CDI sont aujourd'hui prévues aux articles 3-3 et 3-4 de la loi du 26 janvier 1984. L'article 3-3 décrit les différentes hypothèses dans lesquelles, par dérogation au principe posé à l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 (8), des emplois permanents peuvent être occupés de manière permanente par des agents contractuels. Il précise les conditions d'emploi de ces agents : engagement par des CDD, d'une durée maximale de trois ans, renouvelables par reconduction expresse, sans que la durée totale de ces contrats successifs puisse excéder six ans. Enfin il prévoit que si, à l'issue de cette période maximale de six ans, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que pour une durée indéterminée. Quant à l'article 3-4, son II, dont les dispositions sont issues de la loi du 12 mars 2012 (9), impose qu'un contrat conclu ou renouvelé pour pourvoir un emploi permanent en application de l'article 3-3 avec un agent justifiant d'une durée de services publics effectifs de six ans au moins sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique soit conclu pour une durée indéterminée. Il s'agit encore d'un dispositif de lutte contre la précarité, élargissant l'obligation de "CDIsation" au-delà de la seule hypothèse de la reconduction d'un CDD conclu pour occuper un emploi permanent, par la prise en compte des services similaires accomplis dans le cadre de contrats conclus sur d'autres fondements que l'article 3-3 -notamment pour répondre à des besoins temporaires-. Mentionnons encore l'article 3-5 de la loi du 26 janvier 1984. Il prévoit que lorsqu'un des employeurs soumis à cette loi propose un nouveau contrat, sur le fondement de l'article 3-3, à un agent déjà lié par un CDI à une autre collectivité ou un autre établissement pour exercer des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, "l'autorité territoriale peut, par décision expresse, lui maintenir le bénéfice de la durée indéterminée".

Il nous semble se déduire des termes mêmes et de l'économie générale des articles 3-3 à 3-5 de la loi du 26 janvier 1984 que le premier recrutement d'un agent non titulaire sur un emploi permanent qu'il a vocation à occuper de manière permanente doit en principe prendre la forme d'un CDD de 3 ans, et non celle d'un CDI -sous la réserve bien sûr des hypothèses particulières prévues par les articles 3-4 et 3-5-.

Reste que nous ne croyons pas, contrairement à ce qu'a jugé la cour administrative d'appel, que les recrutements sur les emplois fonctionnels mentionnés à l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 soient soumis aux dispositions des articles 3-3 à 3-5 de cette même loi.

L'article 47 prévoit que "par dérogation à l'article 41, peuvent être pourvus par la voie du recrutement direct", sous réserve de satisfaire à des conditions de diplômes ou de capacités précisées par décret en Conseil d'Etat, un certain nombre d'emplois de direction de certaines collectivités territoriales ou de certains établissements publics de coopération intercommunale. Il ne fait aucun doute que le législateur a permis le recrutement par cette voie d'agents non titulaires -puisque le dernier alinéa de cet article précise qu'un tel recrutement "n'entraîne pas titularisation dans la fonction publique territoriale"-. Et selon nous il n'est pas non plus douteux, même si la question paraît inédite dans votre jurisprudence, que cette possibilité de recrutement de non titulaires a été ouverte indépendamment des hypothèses mentionnées à l'article 3-3 de la loi de 1984 -alors même qu'il s'agit bien de recruter des non titulaires pour occuper de manière permanente des emplois permanents-.

Si l'article 47, contrairement à l'article 3-3, ne prévoit pas expressément qu'il déroge au principe posé à l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983, il s'affiche en revanche comme une dérogation à l'article 41 de la loi du 26 janvier 1984. Les dispositions de ce dernier, qui figure dans le même chapitre de la loi consacré à l'accès à la fonction publique territoriale, prévoient que toute création ou vacance d'un emploi permanent doit faire l'objet d'une publicité et qu'un tel emploi est pourvu par la nomination soit d'un fonctionnaire soit d'un des candidats inscrits sur une liste d'aptitude établie en application de l'article 44, c'est-à-dire un des lauréats d'un concours d'accès à la fonction publique territoriale, qui de ce fait sera nommé sur l'emploi en qualité de stagiaire avant, s'il donne satisfaction, d'être titularisé. Les dispositions de l'article 47 dérogent donc à la règle selon laquelle les emplois permanents sont occupés par des titulaires ou des personnes ayant vocation à être titularisées (10). Autre manière de dire qu'elles dérogent, au même titre que celles de l'article 3-3, au principe posé par l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983.

L'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 nous paraît donc une voie autonome permettant, indépendamment des dispositions de l'article 3-3 de la même loi, le recrutement direct de non titulaires sur les emplois fonctionnels qu'il mentionne. L'article 1er du décret du 15 février 1988 précisant les conditions d'emploi des agents non titulaires de la fonction publique territoriale (11) conforte d'ailleurs cette lecture, puisqu'il indique expressément qu'il s'applique aux agents "recrutés ou employés dans les conditions définies à l'article 3 (12), à l'article 47 ou à l'article 110 (13) de la loi du 26 janvier 1984". Et du reste, c'est bien ainsi que les praticiens et la doctrine lisent avec constance l'article 47 (14). Le recrutement de non titulaires par la voie de l'article 47 n'est donc soumis à aucune des conditions ou réserves posées aujourd'hui par l'article 3-3 de la loi du 26 janvier 1984 -notamment, pour les emplois relevant de la catégorie A, la condition que les besoins des services ou la nature des fonctions le justifient et la réserve qu'aucun fonctionnaire n'ait pu être recruté-.

Ceci précisé, les dispositions de l'article 47, contrairement à celles de l'article 3-3, ne disent rien de la durée du contrat d'embauche qui peut être conclu dans ce cadre. Dans ces conditions, nous sommes d'avis qu'il faut interpréter la loi comme n'interdisant pas le recours au contrat à durée indéterminée. Plusieurs considérations nous paraissent conduire à retenir cette interprétation.

En premier lieu, une lecture inverse reviendrait à interpréter la loi comme posant une restriction, tout à la fois, aux principes de la liberté contractuelle et de la libre administration des collectivités territoriales, ce qui n'est pas évident du tout. Rappelons que selon la jurisprudence du Conseil constitutionnel, si le législateur peut assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations et à des charges, c'est sous réserve, entre autres, qu'elles soient définies de façon suffisamment précise quant à leur objet et à leur portée (15).

En deuxième lieu, si le CDD demeure la règle dans le régime de recrutement de non-titulaires prévu par les articles 3-3 et suivants de la loi du 26 janvier 1984, nous ne voyons pas de raison de transposer cette logique s'agissant de la voie du recrutement direct de l'article 47. Le premier de ces régimes subordonne le recrutement de non-titulaires sur des emplois permanents à diverses conditions de fond et réserves. Il constitue ainsi une dérogation encadrée au principe selon lequel ces emplois sont normalement occupés par des fonctionnaires. Dans ce contexte, on peut comprendre que le CDD reste le cadre d'embauche prioritaire des non-titulaires -c'est, en quelque sorte, une garantie de protection supplémentaire du système de la carrière-. La voie de recrutement direct prévue par l'article 47 constitue en revanche une dérogation non encadrée au principe selon lequel les emplois permanents sont pourvus par des titulaires. Les emplois fonctionnels qu'il mentionne nous paraissent, de ce fait, complètement en dehors du système de la carrière et nous croyons pouvoir affirmer que titulaires et non-titulaires ont une égale vocation à les occuper. Dès lors, pourquoi obliger les non-titulaires à les occuper pour une durée limitée ? (16).

En troisième lieu, les emplois mentionnés à l'article 3 de la loi du 11 janvier 1984 relative à la fonction publique de l'Etat paraissent quant à eux pouvoir être pourvus par CDI. Il s'agit d'emplois permanents un peu particuliers qui, comme ceux mentionnés à l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984, dérogent au principe selon lequel les emplois permanents sont normalement pourvus par des titulaires -on trouve parmi eux, notamment, les emplois supérieurs à la discrétion du Gouvernement-. Or le dernier alinéa de cet article 3, dans sa rédaction issue de la loi du 12 mars 2012, mentionne certains des agents recrutés sur son fondement en évoquant l'hypothèse dans laquelle ils sont employés "par contrat à durée déterminée", ce qui laisse entendre, a contrario, qu'ils peuvent l'être aussi par CDI. Du reste, avant même qu'apparaisse cet indice textuel, Jacques-Henri Stahl estimait, dans ses conclusions sur votre décision de section du 17 octobre 1999, que le mécanisme dérogatoire de l'article 3 de la loi du 11 janvier 1984 pouvait "sans doute" être lu comme ouvrant la possibilité d'user de recrutements à durée indéterminée. Comme le fait remarquer la communauté d'agglomération dans son pourvoi, il n'est pas facile de justifier pourquoi les recrutements sur les emplois fonctionnels des collectivités territoriales devraient être soumis à une règle différente.

En quatrième lieu, nous voudrions souligner que la durée indéterminée du contrat de recrutement sur un emploi fonctionnel n'est pas contradictoire avec la principale caractéristique de ce type d'emploi, c'est-à-dire la grande liberté reconnue à l'autorité territoriale qui souhaite se séparer de son collaborateur. Votre jurisprudence admet ainsi que l'autorité territoriale puisse mettre fin aux fonctions d'un agent recruté sur un emploi fonctionnel pour un motif tiré de la perte de confiance (17). Précisons, à cet égard, que dans le cas d'un recrutement par CDI, la durée indéterminée de l'engagement n'interdirait nullement qu'il puisse être mis fin à tout moment aux fonctions de l'agent pour perte de confiance -pas plus que la durée non encore écoulée stipulée par un CDD-.

En revanche, on peut se demander si, dans ce cas, l'autorité territoriale serait soumise à une obligation de reclassement de l'agent -c'est-à-dire si elle devrait lui proposer un autre poste que l'emploi fonctionnel sur lequel il a été initialement recruté-. Vous n'avez pas à répondre à cette question aujourd'hui, même si elle se posera sans doute un jour. Votre jurisprudence a reconnu récemment qu'une obligation de reclassement de l'agent recruté sous CDI et privé d'emploi pesait dans certaines hypothèses sur les employeurs publics, en vertu d'un principe général du droit (18). Mais vous avez fait le choix, prudemment, de définir à petites touches le champ d'application de ce principe (19). Il n'est pas exclu que, le jour venu, vous preniez appui sur la nature particulière des emplois fonctionnels pour refuser de leur étendre le champ d'application de ce principe dans l'hypothèse d'une perte de confiance.

Pour aujourd'hui, nous vous proposons seulement de juger que rien n'interdit aux employeurs locaux de pourvoir les emplois fonctionnels mentionnés à l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 par voie de CDI.

Si vous nous suivez, vous annulerez l'arrêt attaqué. Vous pourrez régler l'affaire au fond, la solution se déduisant presqu'immédiatement du motif de cassation que nous proposons. Ce qui vous conduira à accueillir la requête d'appel de la communauté d'agglomération.

Par ces motifs nous concluons dans le sens qui suit :

1. Annulation de l'arrêt attaqué ;

2. Annulation du jugement du tribunal administratif de Pau du 20 décembre 2012 ;

3. Rejet du déféré du préfet ;

4. Somme de 4 000 euros mise à la charge de l'Etat au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3227AL4).

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(1) Loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX).
(2) CAA Bordeaux, 6ème ch., 23 décembre 2013, n° 13BX00624 (N° Lexbase : A1641MPH) ; solution inverse, relevons-le, à celle retenue par le tribunal administratif de Montpellier, qui a jugé le 1er février 2012, par un jugement très remarqué, et aux conclusions conformes de son rapporteur public N. Lafon, que "les dispositions de l'article 47 de la loi du 26 janvier 1984 [...] n'excluent pas la conclusion de contrats à durée indéterminée" (voir AJDA, 2012 p. 775, AJCT, 2012 p. 325, AJFP, 2012, p. 224).
(3) CE Sect., 17 octobre 1999, n° 178412 (N° Lexbase : A3901ATN), au Recueil -solution ensuite étendue au cas des agents non titulaires de l'Etat : CE avis, 16 mai 2001, n° 229811 (N° Lexbase : A2666AYE), au Recueil-.
(4) Et l'on peut observer que vous ne l'avez pas réitérée récemment : la dernière occurrence du considérant de principe issu de votre décision de section nous paraît être votre décision CE, 29 août 2008, n° 308245 (N° Lexbase : A0646EA8), inédite au Recueil.
(5) Conclusions sur CE Sect., avis, 25 septembre 2013, n° 365139 (N° Lexbase : A5989KLE), au Recueil.
(6) L. Derboulles, L'accès au CDI dans la fonction publique : le point sur le I, AJFP, 2014, p. 116.
(7) Voir la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005, portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (N° Lexbase : L7061HEA).
(8) Loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires (N° Lexbase : L6938AG3).
(9) Loi n° 2012-347 du 12 mars 2012, relative à l'accès à l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels dans la fonction publique, à la lutte contre les discriminations et portant diverses dispositions relatives à la fonction publique (N° Lexbase : L3774ISL).
(10) Voir parmi vos décisions, en ce sens, CE 4° s-s., 30 novembre 2011, n° 322639 (N° Lexbase : A0996H3B), inédite au Recueil.
(11) Décret n° 88-145 du 15 février 1988, pris pour l'application de l'article 136 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et relatif aux agents non titulaires de la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L1035G8T).
(12) Le décret n'a pas encore été modifié pour tirer les conséquences de la réécriture des articles 3 et suivants de la loi du 26 janvier 1984 par celle du 12 mars 2012.
(13) Article dont les dispositions régissent la situation des collaborateurs de cabinet de l'autorité territoriale.
(14) Voyez par exemple les commentaires de cet article au code Dalloz de la fonction publique.
(15) Voyez par exemple sa décision n° 2000-436 DC du 7 décembre 2000 (N° Lexbase : A1727AIS), cons. n° 12.
(16) On se reportera avec profit, développant cet argument, aux conclusions très motivées de N. Lafon sur le jugement du tribunal administratif de Montpellier précité, note 2, publiées à l'AJDA, 2012, p. 775.
(17) Voyez notamment CE, 7 janvier 2004, n° 250616 (N° Lexbase : A6784DAI), au Recueil, dans le cas d'un agent détaché sur un tel emploi. Il s'agissait en l'espèce d'un des emplois fonctionnels mentionnés à l'article 53 de la loi du 26 janvier 1984, qui prévoit des garanties particulières pour les agents recrutés pour occuper ces emplois. Toutefois la liste des emplois fonctionnels de l'article 47 est incluse dans celle de l'article 53, dont le champ d'application est plus vaste.
(18) Voir l'avis de section du 25 septembre 2013, précité, dégageant une telle obligation au cas du contractuel évincé de son emploi pour y nommer un titulaire.
(19) Voir plus récemment CE, 18 décembre 2013, n° 366369 (N° Lexbase : A7976KS9), aux tables du Recueil, le jugeant applicable au cas d'une suppression d'emploi.

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Sauf dans le cas où elle révèlerait par elle-même un refus opposé à une demande tendant à la reconnaissance d'un droit à rémunération malgré l'absence de service fait, la décision par laquelle l'autorité administrative, lorsqu'elle liquide le traitement d'un agent, procède à une retenue pour absence de service fait qui n'a donc pas à être motivée. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 2 novembre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 2 novembre 2015, n° 372377, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5799NUC, voir pour une retenue sur salaire prise à l'encontre d'un agent ayant exercé à tort son droit de retrait, CE, 18 juin 2014, n° 369531 N° Lexbase : A6273MRR). Le requérant n'est donc pas fondé à soutenir que le tribunal aurait commis une erreur de droit en écartant comme inopérant le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision du 4 mai 2012 par laquelle le directeur interrégional des services pénitentiaires Est-Strasbourg a décidé d'appliquer sur son traitement et ses indemnités une retenue d'un trentième par jour d'absence à compter du 1er février 2012 (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E9674EPY).

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Les indemnités de rachat de jours épargnés sur un compte épargne-temps ne peuvent être exclues de façon générale de la base de rémunération à prendre en compte pour le calcul de l'allocation spécifique de cessation anticipée, au motif qu'elles ne pourraient jamais être regardées comme une rémunération présentant un caractère régulier et habituel. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 4 novembre 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 374895, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7345NUL). Dès lors, en excluant de façon générale les indemnités de rachat de jours épargnés sur un compte épargne-temps de la base de rémunération à prendre en compte pour le calcul de l'allocation spécifique de cessation anticipée à certains fonctionnaires et agents non titulaires relevant du ministère chargé de la Mer, au motif qu'elles ne pourraient jamais être regardées comme une rémunération présentant un caractère régulier et habituel, le ministre a méconnu les dispositions de l'article 157 de la loi n° 2010-1657 du 29 décembre 2010, de finances pour 2011 (N° Lexbase : L9901INZ), et de l'article 2 du décret n° 2013-435 du 27 mai 2013 (N° Lexbase : L8938IWX).

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Lorsque le juge, saisi de conclusions tendant à la liquidation d'une astreinte, constate que le demandeur a refusé sans motif impérieux une offre de logement tenant compte de ses besoins et capacités mais qu'il n'avait pas été informé par le bailleur des conséquences d'un tel refus, il peut déclarer qu'il n'y a pas lieu de liquider l'astreinte mais ne saurait, sans erreur de droit, juger que l'administration se trouve déliée de l'obligation d'exécuter l'injonction prononcée en proposant à l'intéressé un logement tenant compte de ses besoins et capacités. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 374241, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7344NUK). M. X avait fait valoir, dans le cadre de l'instruction de sa demande prononcée par le jugement du 26 septembre 2011, que l'offre du logement qui lui avait été faite le 12 mai 2012 ne comportait pas l'information requise par les dispositions de l'article R. 441-16-3 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L3973IPT), desquelles il résulte que c'est seulement si l'intéressé a été informé des conséquences d'un refus que le fait de rejeter une offre de logement peut lui faire perdre le bénéfice de la décision de la commission de médiation. Or, la présidente du tribunal administratif ne s'est pas prononcée sur ce moyen, qui n'était pas inopérant. Son ordonnance ayant rejeté la demande de liquider l'astreinte prononcée par le jugement du 26 septembre 2011 enjoignant au préfet des Alpes-Maritimes d'assurer le relogement de M. X et sa famille dans les conditions prévues par la décision de la commission de médiation du droit au logement opposable des Alpes-Maritimes du 8 février 2011 et d'enjoindre au préfet d'assurer son relogement doit donc être annulée.

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L'offre faite en vue de l'attribution d'un marché public est irrégulière lorsque la qualité de sa réalisation est conditionnée à une notification rapide du marché, estime le tribunal administratif de Versailles dans un jugement rendu le 22 septembre 2015 (TA Versailles, 22 septembre 2015, n° 1007076 N° Lexbase : A8424NUK, sur la définition de l'offre irrégulière, voir CAA Paris, 4ème ch., 21 octobre 2014, n° 13PA00403 N° Lexbase : A8945MYX). Etait en cause la décision d'un département d'écarter les offres d'une entreprise à des marchés publics de transport scolaire d'élèves et étudiants handicapés (marchés qui avaient fait l'objet préalablement d'un accord cadre). Or, sur ces offres avait été apposée une vignette indiquant qu'à défaut d'une notification dans un délai maximal d'un jour, la société soumissionnaire ne pourrait "en aucun cas s'engager à maintenir la mise en place des circuits dans des conditions optimales de qualité". Le tribunal a considéré que ces précisions impliquaient clairement qu'en cas d'absence de décisions d'attribution dans le délai indiqué, la société ne pourrait en aucun cas s'engager à réaliser normalement les prestations des marchés et entendait ne pas être tenue pour responsable du non respect des plannings de transport prévus par ces marchés. Il en a déduit qu'en soumettant le respect de la date de début d'exécution des prestations prévues à une condition tenant à la date de leur attribution, ces offres ne respectaient pas les exigences formulées dans les documents de la consultation et étaient irrégulières. Le pouvoir adjudicateur était donc tenu de les écarter comme l'imposent les dispositions du I de l'article 35 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L0147IRU) (cf. l’Ouvrage "Marchés publics" N° Lexbase : E2091EQI).

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La notification de la décision par laquelle le ministre de l'Intérieur constate la perte de validité du permis de conduire d'un avocat pour solde de points nul et lui enjoint de restituer ce titre peut régulièrement être faite à l'adresse du cabinet professionnel où l'intéressé exerçait effectivement et qu'il avait fait figurer sur le certificat d'immatriculation de son véhicule, alors même qu'elle n'était pas celle du domicile de l'intéressé. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 373930, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7343NUI). La lettre recommandée contenant la décision par laquelle le ministre de l'Intérieur a constaté la perte de validité du permis de conduire de M. A. pour solde de points nul et lui a enjoint de restituer ce titre a été présentée le 7 avril 2011 à l'adresse qui est celle du cabinet professionnel où l'intéressé exerçait effectivement et qu'il avait fait figurer sur le certificat d'immatriculation de son véhicule. Ce pli a été réceptionné par une personne qui a apposé sa signature et le tampon du cabinet "Jean-Louis A. [...], avocat" sur l'accusé de réception. Dans ces conditions, l'auteur de l'ordonnance attaquée n'a pas commis d'erreur de droit en estimant que la notification de la décision avait pu régulièrement être faite à cette adresse, alors même qu'elle n'était pas celle du domicile du requérant.

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Dans un arrêt rendu le 1er octobre 2015, la Haute juridiction administrative a souligné que le changement de position du rapporteur public au regard des informations préalablement communiquées aux parties ne peut être tenu pour irrégulier dès lors que la partie concernée ne s'en est pas plaint dans les observations orales présentées après les conclusions du rapporteur public ni dans la note en délibéré qu'elle a présentée. Chacun le voit, le procès administratif est aujourd'hui différent d'hier. Le Professeur Chapus pouvait déjà évoquer le fait que "depuis quelques années, on nous a beaucoup changé [...] notre justice administrative [...] il ne s'est pas agi simplement de remaniements limités, de progressions mesurées et d'innovations prudentes [...] il y a eu institution d'un nouveau juge administratif" (1). On parle aujourd'hui de "nouveau procès administratif" (2). Des considérations d'efficacité, de pragmatisme et d'ouverture ont, en effet, conduit le juge à franchir des frontières qu'il n'aurait pas imaginé traverser quelques années plus tôt. Parmi ces frontières franchies, il y a celle qui touche à la question de la notion de "loyauté" dans le procès administratif. Nulle trace de ce terme ni dans le Code de justice administrative, ni dans la jurisprudence du Conseil d'Etat, où la mention d'un "principe de loyauté" semble exclusivement réservée à la qualification des relations contractuelles. Pourtant, et sans même parler des juges des pays dits "de common law", auxquels on attribue généralement la paternité de l'expression, le juge judiciaire français n'hésite pas, lui, à affirmer qu'il est "tenu de respecter et de faire respecter la loyauté des débats" (3), d'ailleurs consacrée par l'article 763 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L4954GUZ) qui confie au juge la "mission de veiller au déroulement loyal de la procédure". Par une jurisprudence récente, le juge administratif a, cependant, progressivement été amené, sinon à formaliser ce principe, du moins à adopter des solutions qui semblent inspirées et colorées par ce dernier.

L'arrêt d'espèce s'inscrit dans cette logique même si le juge semble quelque peu s'en démarquer. Il ressort des pièces du dossier que les requérants ont demandé au tribunal administratif de Cergy-Pontoise d'annuler pour excès de pouvoir plusieurs arrêtés par lesquels un maire a accordé, successivement, un permis de construire en vue de l'édification d'une maison à usage d'habitation, la prorogation pour une durée d'un an de ce permis et un permis de construire modificatif. Le président de la première chambre du tribunal administratif a rejeté cette demande. La cour administrative d'appel de Versailles a annulé cette ordonnance et a rejeté de même la demande. Les requérants soutiennent, à l'appui de leur pourvoi en cassation, que le jour de l'audience devant le juge d'appel, le rapporteur public a conclu à l'annulation de cette ordonnance mais aussi, contrairement à ce qu'il avait annoncé aux parties et sans les avoir mises à même de connaître ce changement de position, au rejet au fond de leur demande entachant d'irrégularité la décision attaquée. Pour le Conseil d'Etat, l'irrégularité invoquée par les requérants ne peut être tenue pour établie dans la mesure où il était loisible à l'avocat qui les représentait en appel de signaler ce fait dans ses observations orales ou dans une note en délibéré. Or, il ne ressort d'aucun élément au dossier que, dans les observations orales qu'il a présentées après les conclusions du rapporteur public en application de l'article R. 732-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L4865IRM), l'avocat se serait plaint de ce que le sens de ces conclusions qu'il venait d'entendre aurait différé de celui qui avait été préalablement communiqué aux parties. La note en délibéré présentée en application de l'article R. 731-3 du même code (N° Lexbase : L4864IRL), n'en fait pas davantage mention.

Le rôle du rapporteur public fait l'objet de nombreux débats depuis plusieurs années, devant le Conseil d'Etat comme devant les juridictions de premier degré et d'appel. Les longues discussions qui ont conduit à changer le nom du commissaire du Gouvernement n'ont pas réglé toutes les questions, comme celle de sa mission précise au sein de la juridiction, notamment par rapport à l'instruction d'une affaire, ou celle de la nature de la transmission de ses conclusions. Si ces interrogations ont trouvé une nouvelle vigueur après la décision de la Cour européenne des droits de l'Homme du 4 juin 2013, "Marc-Antoine c/ France" (4), que certains redoutaient (5) mais qui a finalement reconnu la place particulière du rapporteur public, de nouvelles précisions sont apportées par l'arrêt d'espèce du Conseil d'État.

Les parties doivent pouvoir connaître, avant l'audience, le sens des conclusions du rapporteur public (CJA, art. R. 711-3 N° Lexbase : L4863IRK). Si, après avoir communiqué cette information aux parties, le rapporteur envisage de modifier sa position, il doit permettre à celles-ci d'être avisées de ce changement et ce, sous peine d'irrégularité de la procédure et donc de la décision juridictionnelle rendue (6). A moins que, comme ici, les circonstances de l'affaire révèlent que le défaut d'information du changement d'avis du rapporteur public n'a pas nui aux parties et n'a donc pas constitué une irrégularité. Ces circonstances tenaient à la présence à l'audience de l'avocat des personnes susceptibles d'être lésées par le revirement du magistrat et donc à la possibilité qui lui était ainsi offerte, et qu'il n'a pas utilisée, de signaler l'anomalie dans ses observations orales, voire dans une note en délibéré. Ses observations, comme sa note n'en faisaient pas état. En agissant de la sorte, le Conseil d'Etat confirme sa jurisprudence précédente selon laquelle la communication des informations n'était pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision. Il confirme ainsi sa prise de position par une approche assez matérielle et pragmatique en la matière tendant à ne pas imposer de contraintes trop excessives au rapporteur public (I) qui, si elle peut se comprendre dans une optique de ne pas trop fragiliser les décisions juridictionnelles, n'en porte pas moins atteinte aux droits des justiciables dans la mesure où, si dans l'arrêt d'espèce, le principe du contradictoire semble bien respecté, ce n'est pas forcément le cas du principe de loyauté dans le procès administratif (II).

I - Une approche a priori matérielle et réaliste du Conseil d'Etat

Si le Conseil d'Etat a défini clairement les obligations liées à la communication du sens des conclusions (A), il a néanmoins laissé une marge d'appréciation au rapporteur public (B). L'objectif louable d'informer au mieux les parties ne doit pas aboutir à imposer au rapporteur des obligations trop lourdes amenant celui-ci à ne plus être en mesure de remplir son office de manière sereine. Le fait que le juge administratif puisse, en l'espèce, ne pas considérer comme irrégulier le changement de position du rapporteur public après la communication de ses conclusions en l'absence de plainte dans les observations orales et dans la note en délibéré s'inscrit dans ce raisonnement logique.

A - L'obligation précise de la communication du "sens" des conclusions

Le juge administratif s'est toujours refusé à reconnaître un droit pour les parties d'obtenir, la communication, avant l'audience des conclusions elles-mêmes. Le Conseil d'Etat a rappelé qu'aucune disposition ni aucun principe n'imposait une telle communication aux parties avant l'audience (7). Les conclusions sont considérées comme un document non détachable de la procédure juridictionnelle et sont, en outre, la propriété du rapporteur public. Seul le "sens" des conclusions doit être communiqué, cette règle étant prescrite à peine d'irrégularité de la décision de justice à intervenir. S'il a, ensuite, implicitement jugé que la communication était soumise à une demande préalable de la partie intéressée (8), le Conseil d'Etat a estimé que cette même communication obéissait, en quelque sorte, au principe du contradictoire dès lors qu'il n'était plus possible de modifier le sens des conclusions après les avoir communiquées au conseil de l'une des parties sans préalablement informer ce dernier de ce changement (9). La modification de l'article R. 711-3 en 2009 (10) n'a pas bouleversé l'existence de cette obligation, facilitant juste sa mise en oeuvre puisque la communication n'est plus subordonnée à l'existence d'une demande des parties mais doit être l'oeuvre de la juridiction concernée elle-même. A cet égard, la communication doit, en pratique, s'effectuer deux à trois jours avant l'audience, par voie électronique sur l'application "Sagace" ou "Télérecours" qui permet aux parties de connaître l'état d'avance de la procédure (11). Il faut néanmoins que les parties n'aient pas été dans l'impossibilité de prendre connaissance des conclusions (12).

Reste la question de ce que l'on doit entendre par "sens" des conclusions. Avant la modification précitée de l'article R. 711-3 en 2009, il était généralement convenu que le sens des conclusions devait s'entendre comme le "sens général", autrement dit la solution du litige que le rapporteur public va proposer à la formation de jugement d'adopter (13). Puis, certaines cours administratives d'appel ont eu une approche plus extensive de la notion incluant non seulement le dispositif mais aussi l'énoncé du ou des moyens déterminant à titre principal la solution proposée et soumettant l'ensemble de ses éléments à une obligation de communication à peine d'irrégularité de la décision juridictionnelle (14). Une décision de la section du contentieux est venue régler complètement la question, le sens des conclusions s'entendant comme "l'ensemble des éléments du dispositif de la décision que le rapporteur public compte proposer à la formation de jugement d'adopter" (15). Le juge ajoutant qu'il "appartient au rapporteur public de préciser, en fonction de l'appréciation qu'il porte sur les caractéristiques de chaque dossier, les raisons qui déterminent la solution qu'appelle, selon lui, le litige, et notamment d'indiquer, lorsqu'il propose le rejet de la requête, s'il se fonde sur un motif d'irrecevabilité ou sur une raison de fond, et de mentionner, lorsqu'il conclut à l'annulation d'une décision, les moyens qu'il propose d'accueillir" (16). En l'occurrence, l'information à disposition des parties ne peut être réduite à l'indication pure et simple du dispositif des conclusions (proposition de rejet ou d'annulation ou de condamnation par exemple) mais elle doit en préciser le fondement (rejet pour irrecevabilité de la requête, rejet pour incompétence, rejet au fond ou au contraire annulation totale ou partielle et dans ce cas moyens ou causes juridiques retenus...).

B - La marge d'appréciation du rapporteur public

Les exigences liées à la définition du "sens" des conclusions sont strictement pesées au regard des objectifs que poursuit l'article R. 711-3, à savoir mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience publique, de préparer le cas échéant des observations orales et d'envisager, si elles l'estiment utile, la production d'une note en délibéré. La communication du terrain d'annulation, comme le fait d'indiquer si un rejet est proposé "au fond" ou pour irrecevabilité, ne sont donc qu'une faculté ouverte au rapporteur public qui n'y est pas tenu, "la communication de ces informations n'est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision". En agissant de la sorte, le Conseil d'Etat a entendu donner au rapporteur public la faculté d'en dire plus que ce qui est juridiquement nécessaire, sans que cette appréciation puisse être utilement contestée. Il ouvre la porte à la communication du (ou des) motif(s) de la solution proposée mais il ne l'impose pas, c'est une simple faculté laissée au rapporteur public. Ce sont les caractéristiques de chaque affaire qui doivent conduire le rapporteur public à apprécier s'il estime opportun d'en dire plus.

Une solution différente était pourtant parfaitement envisageable visant à adopter une définition extensive de la notion de "sens" des conclusions incluant non seulement le contenu du dispositif mais aussi l'énoncé des motifs déterminant la solution proposée et, surtout, soumettant l'ensemble de ces éléments à une obligation de communication à peine d'irrégularité de la décision juridictionnelle. Certaines juridictions du fond, même si c'était après des conclusions contraires du rapporteur public, avaient adopté cette solution en censurant un jugement au motif que le rapporteur public n'avait pas précisé le ou les moyens justifiant l'annulation demandée, ce qui rendait "cette information [...] trop imprécise pour permettre à l'association requérante d'en discuter utilement le contenu lors de l'audience publique" (17). Une telle analyse, si elle n'était certes pas unanimement partagée, avait ces défenseurs. Les arrêts confirmant la position prise par certains, dès l'entrée en vigueur de l'article R. 711-3 tel que modifié par le décret de 2009, tendant à ce que l'obligation pouvait être comprise comme incluant l'indication du ou des moyens fondant la solution proposée à la juridiction (18) ou que la logique même de la réforme de 2009 imposait une acception large de l'information sur le "sens" des conclusions (19).

La solution qui a cependant été retenue par le Conseil d'Etat a été de ne pas rigidifier à l'excès l'intervention du rapporteur public, faire en sorte de prescrire la communication des informations à peine d'irrégularité de la décision est vite apparu excessif et peu opérationnel. D'abord, s'il y a obligation systématique de communiquer les moyens, il ne faut pas exclure l'hypothèse d'une erreur de saisie du sens des conclusions, plus il y a d'informations apportées, plus ce risque est élevé. De même, ce degré de précision élevé peut être difficile à exiger, dans les contentieux de première instance (beaucoup de dossiers avec des délais très contraints), voire en appel (sur le jugement ou les décisions contestées pour se limiter au contentieux de l'annulation) ou dans des contentieux plus spécifiques comme le contentieux fiscal (sur plusieurs chefs de redressement, avec des possibilités de décharge partielle). Enfin, il faut laisser au rapporteur la possibilité de faire face à des moyens nouveaux produits en toute fin d'instance ou même, tout simplement, lui laisser la possibilité de poursuivre sa réflexion. Or, l'annulation systématique de la procédure sous peine de non communication des moyens empêcherait tout repentir de la part du rapporteur dans la mesure où il n'aurait plus la latitude de modifier ces conclusions.

En l'espèce, le juge est allé encore plus loin puisque contrairement à sa jurisprudence précédente (20), il a autorisé, au surplus, ce "repentir" du juge à partir du moment où il n'y avait pas d'absence de plainte dans les observations orales et dans la note en délibéré. Mais, si effectivement le principe du contradictoire semblait ainsi respecté, validant cette approche réaliste et pragmatique du juge, ce n'était pas le cas, a posteriori, du principe de loyauté du procès administratif, l'approche méconnaissant ainsi, au final, les droits des justiciables.

II - Une approche qui méconnaît a posteriori les droits des justiciables

Si le Conseil d'Etat a consacré, et sans doute cherché à encourager, une bonne pratique laissée à l'appréciation de chaque rapporteur public, en fonction du dossier et de la solution qu'il propose, il a continué à affirmer que tout changement ultérieur de position du rapporteur public par rapport à ce qui a été indiqué aux parties doit être communiqué préalablement aux intéressés, conformément au principe selon lequel une procédure même facultative doit, dès lors qu'elle est suivie, l'être correctement. Le Conseil d'Etat n'a pourtant pas jugé de même en l'espèce, les circonstances de l'affaire révélant que le défaut d'information du changement d'avis du rapporteur public n'avait pas nui aux parties et qu'il n'y avait pas atteinte au principe du contradictoire. Mais l'obligation de communiquer aux parties le sens des conclusions relève aujourd'hui bien plus d'un principe comme celui du respect de la loyauté du principe administratif (A) que du simple respect du principe du contradictoire ce qui aurait du amené le juge à revoir sa position. Tout dépend, cependant, ce qu'on entend par la notion de "bonne administration de la justice" à laquelle est justement rattaché le principe de loyauté du procès administratif (B).

A - Une atteinte au principe de loyauté du procès administratif

En confirmant que la volte face du rapporteur public après la communication de ses conclusions n'est pas irrégulière en l'absence de plainte dans les observations orales et dans la note en délibéré, le juge se rapproche de l'objectif de l'obligation de communication du "sens" des conclusions : à savoir mettre les parties en mesure d'apprécier l'opportunité d'assister à l'audience, de préparer des observations orales et d'envisager la production d'une note en délibéré. Le principe du contradictoire a été respecté en l'espèce dans la mesure où les parties avaient les moyens de réagir par une note en délibéré ou de brèves observations en réplique au changement de position du rapporteur. Toutefois, ce qui est mis en cause dans l'arrêt d'espèce est un peu plus profond et tient d'avantage à la notion de loyauté dans le procès administratif qu'au strict respect du contradictoire.

Certes, les parties peuvent désormais répondre aux conclusions du rapporteur public à l'audience, ils peuvent "présenter de brèves observations orales après l'intervention du rapporteur public" (CJA, art. 732-1 et 733-1). Ils peuvent ainsi attirer immédiatement l'attention de la formation de jugement, sans attendre une éventuelle note en délibéré, sur une question de fait ou de droit que les conclusions du rapporteur public auraient éclairé différemment qu'elles ne l'avaient anticipé. Et cette faculté a largement contribué à enrichir et rénover l'audience devant la juridiction administrative. De même, postérieurement au prononcé des conclusions, toute partie à l'instance peut adresser une note en délibéré au président de la formation de jugement (CJA, art. R. 731-3), sorte de réplique aux conclusions. Un véritable statut a été conféré à cette note en raison de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme. Le dépôt d'une note en délibéré oblige dans tous les cas le juge à en prendre connaissance et à la viser dans sa décision (21). Lorsque le juge reçoit la note après la clôture de l'instruction, il doit rouvrir celle-ci dans trois hypothèses : lorsque la note contient l'exposé d'un moyen de fait que la partie qui le soulève ne pouvait pas invoquer avant cette clôture et que le juge ne pourrait ignorer sans fonder sa décision sur des faits matériellement inexacts, lorsqu'elle contient un moyen d'ordre public, et lorsqu'elle invoque une circonstance de droit nouvelle dont l'ignorance par le juge pourrait le conduire à une décision erronée en droit. Dans les autres cas, le juge a la faculté de rouvrir les débats au vu de la note, dans le souci d'une bonne administration de la justice. La réouverture de l'instruction contraint dans tous les cas le juge à organiser un nouveau débat contradictoire (22).

Mais si la possibilité effective pour les parties de discuter utilement les conclusions du rapporteur public est le gage ainsi d'une procédure pleinement contradictoire et impartiale, l'obligation de communiquer aux parties le sens des conclusions qu'il entend lire à l'audience impose surtout un devoir de loyauté scrupuleuse au magistrat. C'est ce principe qui a été en l'espèce quelque peu sous-estimé et cette nécessité, voulue par le principe, de donner à l'audience toute sa portée utile pour les parties. L'interdiction faite au rapporteur public, sous peine d'irrégularité de la décision, de modifier sa position par rapport à ce qu'il a indiqué aux parties sans les mettre à même de connaître ce changement relève du principe de loyauté et non du contradictoire. Le principe de loyauté s'applique au-delà du domaine d'application des principes du caractère contradictoire de la procédure et du respect des droits de la défense. Comme peuvent le noter Xavier Domino et Aurélie Bretonneau, "s'il est intimement mêlé à eux, il n'est pas réductible à leur somme" (23).

Admettre que le juge puisse se borner à attendre que les parties réagissent spontanément à son intervention, annoncée par le rapporteur public, par une prise de parole à l'audience et la production d'une note en délibéré sollicitant la réouverture de l'instruction, revient à se contenter d'une possibilité théorique laissée aux parties de recadrer utilement leur défense pour débattre du litige. On peut ne pas s'en satisfaire et imposer au juge administratif de faire un peu plus que laisser les parties tirer le meilleur usage possible des instruments mis à leur portée. Il se dégagerait ainsi "une exigence plus substantielle d'organisation par le juge, au profit des parties, d'un débat contentieux sans piège et sans surprise" (24).

B - Une atteinte qui participe à l'exercice d'une bonne administration de la justice

La raison d'être de la jurisprudence ainsi développée dans l'arrêt d'espèce, que ce soit l'idée tenant à ce que la communication des moyens n'est pas prescrite à peine d'irrégularité de la décision ou que la changement de position du rapporteur, après la communication du sens des conclusions, n'entraîne pas automatiquement l'irrégularité de la décision, tient au fait de faire prédominer le côté excessif de certaines contraintes matérielles pour le juge sur des droits plus fondamentaux du justiciable.

Comme ont pu le relever certains (25), il s'agit de ne pas imposer au rapporteur public un "degré de précision" jugé "excessif et peu opérationnel" eu égard à l'effort qu'il exigerait de lui, notamment dans certaines affaires complexes ou lorsqu'il est amené à modifier le sens de ses conclusions, de ne pas accroître les risques d'erreur de saisie informatique du sens des conclusions et de ne pas trop fragiliser les décisions juridictionnelles, en liant leur sort à la façon dont le rapporteur public s'acquitterait de son devoir d'information "élargi" à ses justes dimensions. Mais cela reviendrait ainsi "à faire prédominer les convenances du juge sur un droit reconnu au justiciable, avec cette circonstance aggravante que c'est ici le juge lui-même, auquel il appartient d'assurer le respect de ce droit, qui s'octroie le bénéfice de cette priorité" (26).

Cette façon de juger relèverait ainsi de ce que l'on peut appeler aujourd'hui une bonne administration de la justice (27), mais tout dépend alors de la définition que l'on donne à la notion. Comme peut le noter Hélène Pauliat, "la bonne administration est-elle liée à une simple logique de rationalisation du contentieux et à une amélioration des procédures, ou à des préoccupations beaucoup plus pragmatiques de fonctionnement des juridictions ?" (28) ou, si l'on peut employer d'autres termes, "la bonne administration de la justice est-elle une notion fonctionnelle remplissant essentiellement un rôle procédural, ou est-elle l'amorce d'un principe général de qualité applicable au service public de la justice ?" (29).

Au premier abord, le juge administratif semble faire de la bonne administration de la justice une notion ambitieuse, touchant à la fois à la sécurité juridique ou à la diligence des procédures, mais il peut également y faire référence pour des considérations beaucoup plus pragmatiques. Dans ce cas, il n'y a pas de reconnaissance de droits subjectifs dont les justiciables pourraient être amenés à revendiquer l'application mais l'utilisation par le Conseil d'Etat d'un objectif de valeur constitutionnelle (30) comme un motif juridique permettant de réformer la justice et de rationaliser les moyens de son exercice. Il nous semble que plus qu'un principe gestionnaire ou managérial (31), la notion relèverait plus d'un droit fondamental d'organisation de la procédure, c'est en ce sens qu'il a été consacré et nous pensons qu'il doit encore être examinée à la lumière des propos du célèbre huron : "nous autres, bons sauvages, nous sommes des esprits simples : nous pensons que la justice est faites pour le justiciable et que sa valeur se mesure en termes de vie quotidienne. Ce n'est pas le développement du Droit qui nous intéresse, c'est la protection efficace qu'en tire le particulier" (32). Cela légitimerait clairement l'application du principe de loyauté dans le procès administratif et, par corollaire, le respect des droits des justiciables au détriment de considérations éminemment plus prosaïques.

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(1) R. Chapus, Evolutions et révolutions du contentieux administratif. Ouverture, in Deuxième centenaire du Conseil d'Etat, La revue administrative, PUF, 2001, p. 146.
(2) J.-M. Sauvé, Le nouveau procès administratif , intervention du vice-président du Conseil d'Etat, lors des troisièmes Etats généraux du droit administratif, Le juge administratif et les questions de société, Maison de la Chimie, 27 septembre 2013.
(3) Cass. civ. 1, 7 juin 2005, n° 05-60.044, FS-P+B (N° Lexbase : A6590DIW), D., 2005, p. 2570, note M.-E. Boursier, D., 2006, p. 545, obs. P. Julien et N. Fricero, RTD Civ., 2006, p. 151, obs. R. Perrot.
(4) CEDH, 4 juin 2013, Req. 54984/09 (N° Lexbase : A4711KGL).
(5) F. Rollin et S. Slama, débats, Vers une nouvelle mise en cause du rapporteur public devant la CEDH ? A propos de l'affaire "Marc-Antoine", RDP, 2012, p. 1491.
(6) CE, Sect., 21 juin 2013, n° 352427 (N° Lexbase : A2099KH9), Rec. CE, p. 167, DA, 2013, comm. n° 75, note G. Eveillard, JCP éd. A, 2013, act. 569, obs. M. Touzeil-Divina, AJDA, 2013, p. 1276, chron. X. Domino et A. Bretonneau et p. 1839, étude F. Melleray et B. Noyer, RFDA, 2013, p. 805, concl. X. de Lesquen.
(7) CE, 9 décembre 1970, n° 79282 (N° Lexbase : A2963AUB), Rec. CE, p. 739 ; CE, 8 avril 2009, n° 312136 (N° Lexbase : A0085EGA).
(8) CE, 26 avril 2006, n° 265039 (N° Lexbase : A1926DPZ), Rec. CE, Tables, p. 1004.
(9) CE, 5 mai 2006, n° 259957 (N° Lexbase : A2331DPZ), Rec. CE, p. 233.
(10) Décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009, relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l'audience devant ces juridictions (N° Lexbase : L4344ICU), JO, 8 janvier 2009, p. 479.
(11) Conformément à l'article R. 711-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L7291KHI), les parties doivent être préalablement informées des modalités de la communication du sens des conclusions du rapporteur public par l'avis d'audience.
(12) La mise en ligne avant l'audience sur le site "Sagace" ne satisfait pas à l'obligation si l'une des parties a été mise dans l'impossibilité de prendre connaissance du sens des conclusions, faute de communication par la juridiction concernée du code électronique permettant l'accès à cette application (CE, 2 février 2011, n° 330641 N° Lexbase : A2629GRS, AJDA, 2011, p. 743, concl. S.-J. Lieber).
(13) CAA Versailles, 4ème ch., 28 mars 2006, n° 03VE04291 (N° Lexbase : A6571DP3), AJDA, 2006, p. 912, note G. Pelissier.
(14) CAA Nantes, 2ème ch., 25 mars 2011, n° 10NT00095 (N° Lexbase : A1730HLN), AJDA, 2011, p. 790, chron. S. Degommier ; CAA Nantes, 14 décembre 2012, n° 11NT02797 (N° Lexbase : A7146IZP), AJDA, 2013, p. 534, concl. A.-C. Wunderlich.
(15) CE, Sect., 21 juin 2013, n° 352427, préc., point n° 6.
(16) Ibid, point n° 7.
(17) CAA Nantes, 14 décembre 2012, n° 11NT02797, préc. ou CAA Marseille, 1ère ch., 31 mars 2011, n° 09MA01666 (N° Lexbase : A2660HP9).
(18) C. Maugüé, Du commissaire du Gouvernement au rapporteur public, Jurisclasseur Justice administrative, fasc. 70-12.
(19) P. Mindu, Une audience rénovée, AJDA, 2012, p. 1201 et suiv..
(20) CE, 5 mai 2006, n° 259957, préc..
(21) CE, 12 juillet 2002, n° 236125 (N° Lexbase : A1581AZL), Rec. CE, p. 278.
(22) CE, 21 novembre 2003, n° 244820 (N° Lexbase : A2863DAB), Rec. CE, p. 936.
(23) X. Domino et A. Bretonneau, De la loyauté dans le procès administratif, AJDA, 2013, p. 1276 et suiv.
(24) Ibid.
(25) Cf. supra et conclusions A.-C. Wunderlich sur CAA Nantes, 14 décembre 2012, n° 11NT02797, préc., AJDA, 2013, p. 534 et suiv.
(26) F. Melleray et B. Noyer, L'information des parties sur le sens des conclusions du rapporteur public, AJDA, 2013, p. 1839 et suiv.
(27) Cf. par exemple, H. Apchain, Retour sur la notion de bonne administration de la justice, AJDA, 2012, p. 587 ou A. Meynaud, La bonne administration de la justice et le juge administratif, RFDA, 2013, p. 1029. Les juges des divers ordres de juridiction croyant bon de s'y référer. Cf. O. Gabarda, L'intérêt d'une bonne administration de la justice, RDP, 2006, p. 153.
(28) H. Pauliat, Bonne administration de la justice, bonne justice ?, JCP éd. A, 2014, act. n° 86.
(29) Ibid.
(30) Le Conseil constitutionnel a consacré l'objectif de valeur constitutionnelle de bonne administration de la justice à travers la décision n° 2009-595 DC du 3 décembre 2009 (N° Lexbase : A3193EPX), Rec. CC, p. 206, JO, 11 décembre 2009, p. 21381, le fondant sur les articles 12 (N° Lexbase : L1359A99), 15 (N° Lexbase : L1362A9C) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la DDHC de 1789. Il a précisé qu'un tel objectif ne pouvait être invoqué à l'appui d'une QPC : Cons. const., décision n° 2010-77 QPC du 10 décembre 2010 (N° Lexbase : A7112GMD), Rec. CC, p. 384, JO, 11 décembre 2010, p. 21711. La position ayant été réaffirmée récemment : Cons. const., décision n° 2013-356 QPC du 29 novembre 2013 (N° Lexbase : A4035KQI), Rec. CC, p. 1048, JO, 1er décembre 2013, p. 19602.
(31) J.-M. Sauvé, Le juge administratif face au défi de l'efficacité, retour sur les pertinents propos d'un Huron au Palais Royal et sur la critique managériale, RDFA, 2012, p. 613 et suiv.
(32) J. Rivero, Le Huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour excès de pouvoir, D., 1962, p. 37 et suiv..

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La décision par laquelle l'autorité administrative de l'Etat compétente en matière d'environnement dispense d'étude d'impact un projet qui relève d'un examen au cas par cas ne constitue pas une simple mesure préparatoire à la décision susceptible d'être prise à l'issue de la procédure mais peut, avant le terme de celle-ci, faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir directement porté devant la juridiction administrative. Telle est la solution d'un arrêt rendu par la cour administrative d'appel de Douai le 15 octobre 2015 (CAA Douai, 1ère ch., 15 octobre 2015, n° 14DA01578, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2071NWM). L'association requérante est donc fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Amiens a estimé que l'arrêté du 17 avril 2013 par lequel le préfet de la région Picardie a dispensé d'étude d'impact le projet d'aménagement d'un quartier ne constituait qu'une mesure préparatoire insusceptible de recours, et a rejeté comme irrecevable la demande des associations .

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Il résulte des articles L. 262-47 (N° Lexbase : L6636I7W) et R. 262-88 (N° Lexbase : L7477I73) du Code de l'action sociale et des familles qu'une réclamation dirigée contre une décision relative au revenu de solidarité active ne peut, à peine d'irrecevabilité, faire l'objet d'un recours contentieux sans qu'ait été préalablement exercé un recours administratif auprès du président du conseil général. Toutefois, le juge administratif ne peut rejeter pour irrecevabilité des conclusions nouvelles, présentées en cours d'instance, dirigées contre la décision du président du conseil général rendue sur le recours administratif formé en application de l'article R. 262-88, dès lors que ce recours administratif a été exercé dans le délai requis par cet article et que ces conclusions nouvelles sont elles-mêmes présentées dans le délai de recours contentieux. Telle est la solution retenue par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE, 1° et 6° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 384241, mentionné au recueil Lebon N° Lexbase : A0393NWH). Dans cette affaire, M. et Mme B. se sont vus refuser, par une décision du 24 décembre 2011 du président du conseil général, le versement du revenu de solidarité active et de l'aide exceptionnelle de fin d'année. Dans un premier temps, ils ont formé un recours devant le tribunal administratif. Dans une ordonnance, le président de la première chambre du tribunal administratif rejette leur demande au motif qu'ils n'avaient pas formé leur recours administratif devant le président du conseil général préalablement à l'introduction de leur requête devant le tribunal administratif. Les époux forment alors un pourvoi en cassation auquel la Haute juridiction accède. En énonçant le principe susvisé, le Conseil d'Etat annule l'ordonnance du tribunal administratif. Il énonce que si, lors de la saisine du tribunal, les époux n'avaient pas exercé de recours administratif préalable obligatoire auprès du président du conseil général, ils ont néanmoins exercé ce recours, dans le délai de deux mois prévu par l'article R. 262-88 du Code de l'action sociale et des familles. Les conclusions nouvelles présentées avant l'expiration du délai de recours contentieux devaient donc être jugées recevables.

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L'astreinte est une modalité contraignante permettant l'exécution des jugements devenus définitifs, rappelle la cour administrative d'appel de Lyon dans un arrêt rendu le 13 octobre 2015 (CAA Lyon, 2ème ch., 13 octobre 2015, n° 15LY02157 N° Lexbase : A6660NU9). Le tribunal administratif de Lyon a prononcé, d'une part, l'annulation pour excès de pouvoir d'une décision du préfet du Rhône fixant de manière illégalement insuffisante la dotation d'une communauté urbaine "historique" et, d'autre part, une injonction de procéder à une nouvelle liquidation sur des bases conformes aux textes. Pour les juges d'appel, l'exécution de ce jugement comportait nécessairement pour le préfet du Rhône l'obligation de liquider, puis de régler, conformément à ses motifs, les sommes dues à la communauté urbaine de Lyon, à laquelle a succédé la métropole de Lyon, au titre des dotations de compensation des années 2003 à 2007 incluses. Or, il résulte de l'instruction qu'à la date du présent arrêt, l'Etat n'a pas procédé à l'exécution de ces obligation. Il y a donc lieu, compte tenu des circonstances de l'affaire, de prononcer contre l'Etat, à défaut pour lui de justifier de cette exécution dans un délai d'un mois à compter de la notification de la présente décision, une astreinte de 500 euros par jour jusqu'à la date à laquelle le jugement aura reçu complète exécution (sur le montant de l'astreinte, voir CE, 30 décembre 2009, n° 325824 N° Lexbase : A0463EQ9) (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E4791EXQ).

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La question prioritaire de constitutionnalité est à l'origine d'une jurisprudence abondante du Conseil constitutionnel comme du Conseil d'Etat et de la Cour de cassation. Cette chronique trimestrielle, rédigée par Mathieu Disant, Agrégé de droit public, Professeur à l'Université Lyon Saint-Etienne, Membre du CERCRID (CNRS / UMR 5137), Membre du Centre de recherche en droit constitutionnel de l'Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Chercheur associé au Centre de recherche sur les relations entre le risque et le droit (C3RD), Expert international, s'attache à mettre en exergue les principales évolutions procédurales de la QPC, les apports au fond du droit étant quant à eux traités au sein de chacune des rubriques spécialisées de la revue. La période examinée couvre juillet à septembre 2015. Elle est tristement marquée par le décès de M. Hubert Haenel, le 10 août, membre du Conseil constitutionnel depuis mars 2010. En conséquence, le Conseil constitutionnel a dûment constaté, conformément à l'article 14 de l'ordonnance organique n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L0276AI3), le cas de force majeure résultant de ce décès, sans qu'il ait été pourvu à son remplacement jusqu'au 1er octobre. A cette date, a été nommé M. Jean-Jacques Hyest pour la durée restante du mandat de M. Haenel (2019).

Sur la période étudiée, la jurisprudence concerne une variété de domaines (de l'incrimination des gallodromes... à l'accès aux données de connexion internet). Les QPC concernant le domaine fiscal sont toutefois prégnantes, certaines avec des enjeux financiers particulièrement importants (Cons. const., décision n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 N° Lexbase : A0565NNA).

I - Champ d'application

A - Normes contrôlées et statut de l'interprétation de la loi

La Chambre sociale de la Cour de cassation a écarté les caractères nouveau et sérieux de deux QPC dans des conditions qui soulignent les réticences à soumettre au Conseil constitutionnel l'interprétation qu'elle retient de la loi (Cass. QPC, 7 juillet 2015, n° 15-12.417, FS-P+B N° Lexbase : A7700NM7).

La première question "ne tend, sous le couvert de nouveauté, qu'à contester la possibilité même pour le juge de procéder, ainsi qu'il en a l'obligation, à l'interprétation à la lumière du droit de l'Union européenne des dispositions législatives qu'il doit mettre en oeuvre". Il s'agit d'une interprétation pour le moins extensive de la règle selon laquelle ne peut être contestée dans le cadre d'une QPC "la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions législatives qui se bornent à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises d'une directive de l'Union européenne, en l'absence de mise en cause d'une règle ou d'un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France".

Plus encore, la seconde question posée "ne tend, sous le couvert de nouveauté, qu'à contester la possibilité même pour le juge, dans le cadre de son office, de donner une portée quelconque aux dispositions législatives qu'il doit mettre en oeuvre pour trancher le litige dont il est saisi". Puis la Cour juge que cette seconde QPC "ne présente pas un caractère sérieux en ce que la formalisation par écrit de la convention de forfait en jours, en application des dispositions de l'article L. 3121-38 du Code du travail (N° Lexbase : L3861IBM), telles qu'interprétées par la Cour de cassation, qui, sans dénaturer la portée de la liberté contractuelle, participe aux garanties de nature à satisfaire aux exigences de santé et de sécurité au travail résultant du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 (N° Lexbase : L1356A94), ne porte pas atteinte à une situation légalement acquise et ne méconnaît pas les dispositions des articles 4 (N° Lexbase : L1368A9K) et 16 (N° Lexbase : L1363A9D) de la déclaration des droits de l'Homme et du citoyen de 1789 et du huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946". Il est à noter que l'interprétation donnée par la Cour de cassation des dispositions législatives en cause (il s'agit de l'exigence de la formalisation d'un écrit pour prévoir les modalités et caractéristiques principales des conventions de forfait) était contestée de deux façons : d'une part, en raison de sa prescription substantielle (l'interprétation retenue conduirait à la remise en cause d'accords collectifs) ; d'autre part, sur le principe même de l'intervention du juge (le juge serait intervenu pour fixer des règles qu'il appartient au seul législateur de déterminer).

Par cet arrêt de non-renvoi, la contestation de l'incompétence négative du législateur se trouve neutralisée lorsqu'elle vaut à l'égard du juge. C'est une position de principe contestable, la jurisprudence du Conseil constitutionnel retenant avec constance que le législateur ne peut laisser au juge le soin de prendre des dispositions que lui seul doit édicter. En réalité, on trouve, dans l'affirmation de l'arrêt rapporté, un avatar de la résistance de la Cour à ce que son interprétation de la loi fasse l'objet d'un contrôle de constitutionnalité. D'autant plus que la QPC en question, par la combinaison des griefs, conduisait à s'interroger sur les conditions de constitutionnalité de la rétroactivité de la jurisprudence...

B - Normes constitutionnelles invocables

1 - Rétroactivité et situation légalement acquise

Le Conseil constitutionnel, après avoir rappelé que les dispositions de l'article 18 de la loi n°2012-958 du 16 août 2012, de finances rectificative pour 2012 (N° Lexbase : L9357ITQ), "modifient des modalités de déduction des moins-values de cession à court terme de titres de participation dont aucune règle constitutionnelle n'impose le maintien" et que "les règles modifiées sont relatives au traitement fiscal des cessions de titres de participation et non à celui des apports en contrepartie desquels ces titres ont été émis", a donc jugé que les dispositions contestées "ne portent aucune atteinte à des situations légalement acquises ou aux effets qui peuvent légitimement être attendus de telles situations". Il a relevé "qu'en particulier, l'acquisition de titres de participation en contrepartie d'un apport ne saurait être regardée comme faisant naître une attente légitime quant au traitement fiscal du produit de la cession de ces titres quelle que soit l'intention de l'acquéreur des titres de participation quant à la durée de leur détention et quel que soit leur prix de cession". Le grief tiré de la méconnaissance des exigences de l'article 16 de la Déclaration de 1789 a donc été écarté (Cons. const., décision n° 2015-475 QPC du 17 juillet 2015 (N° Lexbase : A8503NMU).

Cette décision mérite attention. On notera la différenciation réalisée par le Conseil constitutionnel entre une disposition rétroactive et une disposition qui, sans être rétroactive, porte atteinte aux effets qui peuvent légitimement être attendus d'une situation légalement acquise. Dans la mise en oeuvre de sa jurisprudence sur la petite rétroactivité de la loi fiscale, le Conseil refuse de prendre en considération la première opération d'un ensemble composé de deux opérations économiques successives (en l'occurrence, un apport en recapitalisation et une cession) pour en tirer des conséquences en termes d'effets fiscaux pouvant être attendus de la seconde opération. L'effet légitimement attendu d'un apport ne peut correspondre qu'à cette opération, dès lors qu'elle est distincte d'opérations ultérieures de cession et relèvent de règles fiscales indépendantes. De sorte que la réalisation de la première opération ne saurait constituer une attente légitime quant au maintien en vigueur des règles applicables à la seconde ; le seul fait que les sociétés les combinent fréquemment, au point d'associer intimement l'une et l'autre, ne saurait correspondre à une attente légitime. Le Conseil constitutionnel s'en tient à une lecture objectivée qui limite sensiblement le champ de contrôle de la garantie des droits. Cette position confirme le traitement abstrait en QPC de la protection des attentes légitimes.

2 - Droit au respect de la vie privée

Dans l'affaire n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015 (N° Lexbase : A9644NM7), les associations requérantes suggéraient au Conseil constitutionnel de reconnaître formellement deux droits découlant, de façon spécifique, du droit au respect de la vie privée : le droit au secret des échanges et correspondances des avocats et le droit au secret des sources journalistiques. Le droit au secret des échanges et correspondances des avocats présente en effet un fondement particulier car il repose également sur l'article 16 de la Déclaration de 1789, les droits de la défense et le droit au procès équitable. Le droit au secret des sources journalistiques s'appuie quant à lui sur l'article 11 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1358A98) et la protection de liberté de communication et des opinions.

Pour autant, le Conseil constitutionnel a refusé de s'inscrire dans cette autonomisation. Au cas présent, il a jugé que "le législateur a prévu des garanties suffisantes afin qu'il ne résulte pas de la procédure prévue aux articles L. 246-1 (N° Lexbase : L0336IZH) et L. 246-3 (N° Lexbase : L0338IZK) du Code de la sécurité intérieure une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée, aux droits de la défense, au droit à un procès équitable, y compris pour les avocats et journalistes" et il a donc écarté le grief tiré de l'incompétence négative affectant les dispositions contestées.

3 - Egalité devant les charges publiques et liberté d'entreprendre

Dans la décision n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015 (N° Lexbase : A4510NPQ), le Conseil constitutionnel a jugé "qu'est inopérant un grief tiré de la méconnaissance du principe d'égalité devant les charges publiques à l'encontre de dispositions instituant une sanction ayant le caractère d'une punition au sens de l'article 8 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1372A9P)".

Dans cette même décision, le Conseil a précisé les conditions dans lesquelles les griefs tirés de la méconnaissance de la liberté d'entreprendre et du principe d'égalité devant les charges publiques peuvent être utilement invoqués. Il refuse d'admettre, à juste titre, qu'un grief tiré de la méconnaissance de la liberté d'entreprendre puisse être opérant à l'encontre d'une incrimination ayant pour objet d'interdire une activité destinée à favoriser l'organisation d'une autre activité, elle-même interdite. Une solution inverse aurait eu pour effet de reconnaître une forme de liberté d'entreprendre (même limitée) pour favoriser le développement d'activités illicites. On ne peut protéger constitutionnellement -ni d'ailleurs encourager- la liberté d'entreprendre de ceux qui favorisent le développement d'activités illégales !

II - Procédure devant le Conseil constitutionnel

A - Organisation de la contradiction

1 - Procédure et production

Dans l'affaire n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 (N° Lexbase : A0565NNA), en application de l'article 7 du règlement intérieur sur la procédure suivie pour les QPC du 4 février 2010, le Conseil constitutionnel a informé les parties et autorités qu'était susceptible d'être relevé d'office le grief tiré de ce que les dispositions contestées portaient atteinte au principe de responsabilité qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 (N° Lexbase : L1368A9K). Il est à noter que ce courrier d'information a été adressé... la veille de l'audience publique. Il est à noter également que le moyen soulevé d'office n'a pas abouti à une censure.

Autre fait remarquable du même ordre, la décision n° 2015-480 QPC du 17 septembre 2015 (N° Lexbase : A2347NPM) a été rendue deux jours seulement après la tenue de l'audience publique. Une semaine a suffi dans la procédure n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015 (N° Lexbase : A4510NPQ).

2 - Interventions devant le Conseil constitutionnel

La société X a fait valoir un intérêt spécial dans l'affaire n° 2015-479 QPC du 31 juillet 2015 et a été admise à intervenir, sans que cet intérêt ne soit précisé dans les commentaires officiels. Elle a présenté devant le Conseil constitutionnel des griefs complémentaires de ceux qui étaient soulevés par la société requérante... et ce avant même que cette dernière ne présente ses propres observations. Cela témoigne à la fois du rôle important joué par certaines parties intervenantes devant le Conseil constitutionnel et à certains égards de la nature particulière du contradictoire dans le procès constitutionnel. Au cas présent, les observations du gouvernement ont été déposées postérieurement aux observations de l'intervenante... mais antérieurement aux observations de la requérante !

Dans la procédure n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015, l'Union nationale des taxis, d'une part, et des sociétés de taxis, d'autre part, ont produit des observations en défense. L'Union nationale des industries du taxi, quant à elle, a produit des observations en intervention.

La Section française de l'observatoire international des prisons (SFOIP) est intervenue devant le Conseil constitutionnel au soutien de la procédure n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015 (N° Lexbase : A6743NPG).

3 - Déport et récusation des membres du Conseil constitutionnel

Dans l'affaire n° 2015-480 QPC du 17 septembre 2015, M. Michel Charasse s'est déporté. Ce déport a été signalé par le Président du Conseil constitutionnel au début de l'audience publique.

En revanche, on ne sait ce qui justifie les absences de deux membres du Conseil constitutionnel dans les affaires n° 2015-482 QPC du 17 septembre 2015 (N° Lexbase : A2349NPP) et n° 2015-483 QPC du 17 septembre 2015 (N° Lexbase : A2350NPQ).

B - Techniques de contrôle employées par le Conseil constitutionnel

1 - Contrôle de l'incompétence négative

Pour être invocables en QPC, les griefs d'incompétence négative doivent être de nature à entraîner une méconnaissance d'un droit ou liberté garanti par la Constitution. Dans l'importante affaire n° 2015-478 QPC du 24 juillet 2015, le Conseil constitutionnel a admis l'invocabilité du grief développé par les associations requérantes, selon lequel l'incompétence négative résultant de l'absence de définition légale des notions d'"informations ou documents", d'"opérateurs de communications électroniques" et de "sollicitation du réseau" figurant aux articles L. 246-1 et L. 246-3 du Code de la sécurité intérieure serait de nature à porter atteinte au droit au respect de la vie privée. Le flou de ces dispositions a été mis en lumière pas la doctrine et notamment la CNIL. Le Conseil a relevé "qu'aux termes de l'article 34 de la Constitution (N° Lexbase : L1294A9S) : 'La loi fixe les règles concernant [...] les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques' ; que la méconnaissance par le législateur de sa compétence, dans la détermination de ces garanties dans le cadre d'une procédure de réquisition administrative de données de connexion, affecte par elle-même le droit au respect de la vie privée".

Si le Conseil prononce une décision de conformité dans cette affaire, la motivation de sa décision lève le risque d'une interprétation trop extensive de la loi. Le Conseil constitutionnel relève notamment "qu'il résulte de l'article L. 246-1 que les données de connexion requises sont transmises par les opérateurs aux autorités administratives compétentes ; que selon l'article L. 246-3, lorsque les données de connexion sont transmises en temps réel à l'autorité administrative, celles-ci ne peuvent être recueillies qu'après 'sollicitation' de son réseau par l'opérateur ; que, par suite, les autorités administratives ne peuvent accéder directement au réseau des opérateurs dans le cadre de la procédure prévue aux articles L. 246-1 et L. 246-3". Ainsi, à l'incompétence négative du législateur répond la compétence interprétative du Conseil constitutionnel. Cette dernière lui permet efficacement de figer le sens de la loi, pour ne pas avoir à la censurer.

Le grief de l'incompétence négative a été développé en plusieurs branches dans l'importante affaire n° 2015-485 QPC du 25 septembre 2015, sans succès toutefois. En l'espèce, le Conseil n'était pas saisi d'une disposition excluant un régime, mais d'une disposition posant certains principes quant à l'encadrement de la relation de travail entre le détenu et l'administration pénitentiaire. La décision rendue n'est pas sans rappeler la logique de l'arrêt "Dehaene" (CE, Ass., 7 juillet 1950, n° 01645, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A5106B7A) en considérant que le législateur a permis à l'administration, par l'intermédiaire du chef d'établissement, lors de la détermination du contenu de "l'acte d'engagement" (qui, comme le précise la décision, est un acte unilatéral et non contractuelle), de porter atteinte à un certain nombre de droits et libertés constitutionnels. En outre, pour le Conseil, le fait que ni les dispositions contestées ni aucune autre disposition législative n'accordent aux détenus le bénéfice des droits collectifs garantis par les sixième à huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ne saurait en soi être contraire à la Constitution : il s'agit uniquement de droits et libertés "dont sont susceptibles de bénéficier les détenus dans les limites inhérentes à la détention". De quoi rafraîchir les espoirs de voir la jurisprudence constitutionnelle jouer un rôle en matière de droit des détenus.

2 - Réserves d'interprétation

Dans la décision n° 2015-482 QPC du 17 septembre 2015, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve d'interprétation neutralisante dont les contours pratiques demeurent à la fois larges et incertains. Le Conseil a jugé que, "dès lors, les tarifs réduits fixés aux B et C du tableau du a) du A du 1 de l'article 266 nonies du Code des douanes (N° Lexbase : L1911IZS)ne sauraient être appliqués aux déchets insusceptibles de produire du biogaz réceptionnés par les installations produisant et valorisant le biogaz". Il s'agit d'éviter que les tarifs réduits prévus par les dispositions des B et C du tableau s'appliquent aux installations qui y sont mentionnées lorsque celles-ci réceptionnent des déchets insusceptibles de produire du biogaz. Une telle application, précise le Conseil, "entraînerait une différence de traitement sans rapport direct avec l'objet de la loi et serait, par suite, contraire au principe d'égalité devant la loi". La portée d'une telle réserve est puissante et large. Elle pose définitivement la règle selon laquelle le critère du tarif favorable de TGAP est le déchet et non l'installation. Pour une même catégorie de déchet (même type), il n'est pas possible d'appliquer des règles d'assujettissement différentes à la TGAP selon les exploitants. Autrement dit, un même déchet ne peut pas être taxé de manière différente selon le lieu de stockage. Il s'agit d'une clarification notable, ouvrant plusieurs perspectives quant au redressement de l'équilibre du régime tarifaire de TGAP, et par ricochet sur une remise en ordre du jeu concurrentiel dans le secteur du traitement des déchets. Reste l'application concrète de cette réserve, qu'il appartient à l'administration de préciser et au juge de faire appliquer... Cela interroge notamment sur les enjeux pratiques de différenciation des déchets.

Sur le même terrain de l'égalité devant les charges publiques, le Conseil constitutionnel a formulé une réserve neutralisante dans la décision n° 2015-483 QPC du 17 septembre 2015. Il retient "qu'eu égard à la durée de ces contrats que le législateur a entendu encourager, les dispositions contestées ne sauraient, sans créer une rupture caractérisée de l'égalité devant les charges publiques, avoir pour objet ou pour effet de faire obstacle à ce que le contribuable puisse prétendre au bénéfice d'intérêts moratoires au taux de l'intérêt légal sur l'excédent qui lui est reversé en vertu du 1. du paragraphe III bis de l'article L. 136-7 du Code de la Sécurité sociale (N° Lexbase : L4972I7B) pour la période s'étant écoulée entre l'acquittement de l'imposition excédentaire et la date de restitution de l'excédent d'imposition". Cette réserve a toutefois des effets limités, ainsi que le commentaire officiel s'efforce de les détailler, que ce soit dans le champ d'application de la réserve ou dans les modalités de calcul des intérêts en cause.

C - Effets dans le temps - Application immédiate aux instances en cours

Saisi de dispositions de la loi n° 2014-856 du 31 juillet 2014, relative à l'économie sociale et solidaire (N° Lexbase : L8558I3D), dite loi "Hamon", le Conseil constitutionnel a prononcé une censure de la sanction en nullité prévue pour défaut d'obligation d'information des salariés en cas de cession d'une participation majoritaire dans une société. Après avoir relevé que l'"action en nullité [d'une telle cession] peut être exercée par un seul salarié, même s'il a été informé du projet de cession ; qu'il ressort du cinquième alinéa de l'article L. 23-10-1 (N° Lexbase : L8649I3Q) et du quatrième alinéa de l'article L. 23-10-7 (N° Lexbase : L0165KBQ) [du Code de commerce] qu'à défaut de publication de la cession cette action en nullité ne commence à courir qu'à compter de la date à laquelle tous les salariés ont été informés de cette cession ; que la loi ne détermine pas les critères en vertu desquels le juge peut prononcer cette annulation ; que l'obligation d'information a uniquement pour objet de garantir aux salariés le droit de présenter une offre de reprise sans que celle-ci s'impose au cédant", le Conseil en a déduit qu'"au regard de l'objet de l'obligation d'information" et "des conséquences de la nullité de la cession pour le cédant et le cessionnaire", cette action en nullité porte une atteinte manifestement disproportionnée à la liberté d'entreprendre (Cons. const., décision n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015 N° Lexbase : A8504NMW). Le Conseil a décidé de ne pas reporter dans le temps les effets de l'abrogation. Il a donc jugé que la "déclaration d'inconstitutionnalité des quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 23-10-1 et des troisième et quatrième alinéas de l'article L. 23-10-7 prend effet à compter de la publication de la décision" et "qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date".

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Il est possible de contester en appel l'opposabilité de la condition de recevabilité du recours entrant dans le champ d'application de l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L2127IBE), énonce le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 387074, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0395NWK). Lorsque l'auteur d'un recours entrant dans le champ d'application de l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme n'a pas justifié en première instance de l'accomplissement des formalités de notification requises alors qu'il a été mis à même de le faire, soit par une fin de non-recevoir opposée par le défendeur, soit par une invitation à régulariser adressée par le tribunal administratif, il n'est pas recevable à produire ces justifications pour la première fois en appel. Il appartient néanmoins au juge, s'il est saisi de moyens en ce sens, y compris pour la première fois en appel, de vérifier si l'obligation de notification posée par l'article R. 600-1 du Code de l'urbanisme peut être opposée à la demande au regard des conditions fixées par l'article R. 424-15 du même code (N° Lexbase : L3287IYE), qui prévoit que l'obligation de notification doit être mentionnée dans l'affichage du permis de construire (son absence fait donc obstacle à ce que soit opposé à l'auteur du recours l'irrecevabilité prévue par l'article R. 600-1, voir CAA Douai, 1ère ch., 26 janvier 2012, n° 11DA00798 N° Lexbase : A0785IES). Ainsi, il appartenait aux juges d'appel, saisis de la requête de MM. X et Y, de tenir compte de l'ensemble des éléments, produits tant en appel qu'en première instance, de nature à établir si, au vu des conditions d'affichage du permis de construire, la fin de non-recevoir opposée par la commune devant les premiers juges et tirée du défaut de notification au titre de l'article R. 600-1 pouvait être opposée à leur demande de première instance. Dès lors, en écartant les pièces produites devant elle par les appelants et relatives aux conditions d'affichage du permis litigieux, au seul motif qu'ils n'avaient pas allégué l'irrégularité de cet affichage devant les premiers juges, la cour administrative d'appel de Marseille (CAA Marseille, 1ère ch., 3 novembre 2014, n° 12MA04314 N° Lexbase : A2841M3M) a commis une erreur de droit .

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Un projet de construction de trente-cinq logements sociaux, eu égard à son ampleur et à sa consistance, présente par lui-même le caractère d'une action ou d'une opération d'aménagement au sens de l'article L. 300-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L9105IZA) et a par nature pour objet la mise en oeuvre d'une politique locale de l'habitat ; il permet donc l'exercice du droit de préemption urbain, soutient le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 2 novembre 2015, n° 374957, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A5803NUH, voir pour la justification d'un projet précis à la date de la décision de préemption, CE, 7 mars 2008, n° 288371 N° Lexbase : A3807D77). Dès lors, en jugeant que le projet invoqué par la commune à l'appui de la décision par laquelle le maire a exercé le droit de préemption de la commune ne pouvait être regardé comme un projet d'action ou d'opération d'aménagement répondant aux objets mentionnés à l'article L. 300-1 précité, la cour administrative d'appel (CAA Paris, 1ère ch., 25 novembre 2013, n° 13PA00910 N° Lexbase : A0078MPL) a inexactement qualifié les faits de l'espèce (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E4464E7H).

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Lorsqu'il apparaît que le département n'entend pas donner son accord pour que l'établissement public chargé d'un parc naturel régional se substitue à lui, en cas de renonciation de sa part, pour l'exercice de son droit de préemption sur le territoire du parc, la commune peut exercer ce droit, sans qu'il soit au préalable nécessaire que l'établissement public chargé du parc naturel régional ait été informé de la renonciation du département et ait lui-même expressément renoncé à l'exercice de ce droit. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 4 novembre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 4 novembre 2015, n° 375005, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7346NUM). La cour administrative d'appel (CAA Marseille, 1ère ch., 5 décembre 2013, n° 13MA00168 N° Lexbase : A2070NWL) a relevé que le département des Bouches-du-Rhône avait informé la commune de sa renonciation à préempter et l'avait directement invitée à se substituer à lui, manifestant ainsi son intention de ne pas donner son accord à l'établissement public chargé du parc naturel régional des Alpilles. Dès lors, en jugeant que faute de renonciation de ce parc à exercer le droit de préemption, la commune n'avait pas compétence pour préempter les terrains en cause par substitution au département, la cour a commis une erreur de droit (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E4978E7I).

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