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Une disposition législative ayant pour objet de "reconnaître" un crime de génocide, telle que l'article 1er de la loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001, relative à la reconnaissance du génocide arménien de 1915 (N° Lexbase : L8543H3S), n'a pas de portée normative, statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 19 octobre 2015 (CE 4° et 5° s-s-r., 19 octobre 2015, n° 392400, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7043NTZ). Une association demande le renvoi au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit des dispositions de l'article 1er de la loi n° 2001-70 du 29 janvier 2001 précitée, selon lequel "la France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915". La Haute juridiction énonce que les dispositions d'une loi qui sont dépourvues de portée normative ne sauraient être regardées comme applicables au litige, au sens et pour l'application de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, portant loi organique sur le Conseil constitutionnel (N° Lexbase : L0276AI3). Une disposition législative ayant pour objet de "reconnaître" un crime de génocide n'a pas de portée normative. Dès lors, les dispositions de l'article 1er de la loi du 29 janvier 2001 ne peuvent être regardées comme applicables au litige introduit par l'association requérante. Ainsi, sans qu'il soit besoin de renvoyer au Conseil constitutionnel la question prioritaire de constitutionnalité invoquée, le moyen tiré de ce que ces dispositions portent atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution doit être écarté.

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Si, en vertu de l'article 55 de la Constitution (N° Lexbase : L0884AH9), le juge devant lequel un acte administratif est contesté au motif que les dispositions législatives dont il fait application sont contraires à une norme juridique contenue dans un Traité ou un accord régulièrement introduit dans l'ordre juridique interne est habilité à écarter l'application de celle-ci, il ne peut être utilement saisi d'un moyen tiré de ce que la procédure d'adoption de la loi n'aurait pas été conforme aux stipulations d'un tel Traité ou accord. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 27 octobre 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 27 octobre 2015, n° 393026, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A2296NUL). Le moyen tiré de ce que la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015, fixant la nouvelle délimitation des régions (N° Lexbase : L5611I7X), aurait été adoptée en méconnaissance des stipulations de l'article 5 de la Charte européenne de l'autonomie locale imposant la consultation préalable des collectivités locales, ne peut donc qu'être écarté.

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Les relations entre le public et l'administration seront régies, à compter du 1er janvier 2016, par un code dont les dispositions ont été publiées au Journal officiel du 25 octobre 2015 par le biais de l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, relative aux dispositions législatives du Code des relations entre le public et l'administration (N° Lexbase : L0347KN8) et du décret n° 2015-1342 du 23 octobre 2015, relatif aux dispositions réglementaires du Code des relations entre le public et l'administration (N° Lexbase : L0354KNG). Les dispositions de ce code concernent les règles transversales régissant les rapports du public, y compris tout agent d'une administration et toute personne morale de droit privé, avec l'administration. Elles régissent les échanges entre le public et l'administration, les règles de forme et les conditions d'application des actes administratifs et les modalités d'accès aux documents administratifs. Le plan du code traduit les différentes étapes du dialogue administratif : les échanges du public et de l'administration (livre Ier), les actes unilatéraux pris par l'administration (livre II), l'accès aux documents administratifs (livre III) et le règlement des différends avec l'administration (livre IV). Les dispositions relatives à l'outre-mer ont été regroupées dans un livre V. Le Code intègre également les réformes les plus récentes relatives au silence de l'administration valant acceptation, au droit prochain des usagers de saisir l'administration par voie électronique, aux échanges de données entre administrations. Le Code entrera en vigueur le 1er janvier 2016, à l'exception de quelques règles, celles relatives au retrait et à l'abrogation des actes administratifs qui entreront en vigueur à compter du 1er juin 2016.

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L'acte de promulgation, par lequel le Président de la République atteste, en apposant sa signature, l'existence de la loi et donne l'ordre aux autorités publiques d'observer et de faire observer cette loi, n'est pas détachable de la procédure législative ; il échappe, pour ce motif, à la compétence de la juridiction administrative. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 27 octobre 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 27 octobre 2015, n° 388807, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2291NUE). Dès lors, la requête de la Fédération démocratique alsacienne, dirigée contre l'acte du 16 janvier 2015 par lequel le Président de la République a promulgué la loi n° 2015-29 du 16 janvier 2015, fixant la nouvelle délimitation des régions aux élections régionales et départementales et modifiant le calendrier électoral (N° Lexbase : L5611I7X), doit être rejetée.

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La consultation du service des domaines prévue à l'article L. 2241-1 du Code général des collectivités territoriales (N° Lexbase : L2287IEG) préalablement à la délibération du conseil municipal portant sur la cession d'un immeuble ou de droits réels immobiliers par une commune de plus de 2 000 habitants ne présente pas le caractère d'une garantie au sens de la jurisprudence "Danthony" (CE, Ass., 23 décembre 2011, n° 335033, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9048H8M). Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 23 octobre 2015 (CE, Sect., 23 octobre 2015, n° 369113, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A0318NUC, voir, s'agissant de la consultation du service des domaines préalablement à l'exercice du droit de préemption par le titulaire de ce droit, CE 1° et 6° s-s-r., 23 décembre 2014, n° 364785, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8047M8K). En déduisant que la délibération du conseil municipal ayant approuvé le bail emphytéotique administratif et la convention de mise à disposition de la commune de l'école à construire était intervenue au terme d'une procédure irrégulière du fait que le conseil municipal de la commune n'avait pas été informé de la teneur de l'avis du service des domaines prévu à l'article L. 2241-1 avant de prendre cette délibération, sans rechercher si l'irrégularité de la consultation de ce service avait eu une incidence sur le sens de la délibération attaquée, la cour administrative d'appel (CAA Marseille, 6ème ch., 6 mai 2013, n° 10MA03447 N° Lexbase : A7190KDN) a donc entaché son arrêt d'une erreur de droit.

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L'installation d'une crèche de la nativité dans le hall de l'hôtel d'un département, compte tenu de sa faible taille, de sa situation non ostentatoire et de l'absence de tout autre élément religieux, ne porte pas atteinte au principe de laïcité, estime la cour administrative d'appel de Nantes dans un arrêt rendu le 13 octobre 2015 (CAA Nantes, 4ème ch., 13 octobre 2015, n° 14NT03400 N° Lexbase : A3762NTI, sur ce sujet lire N° Lexbase : N5688BU9). La cour administrative d'appel de Nantes a été saisie par un département d'une demande tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Nantes ayant annulé la décision par laquelle le président du conseil général avait implicitement rejeté la demande d'une association tendant à ce que ne soit pas installée une crèche de la nativité dans les locaux ouverts au public de l'hôtel du département. La cour a estimé que la crèche sur laquelle porte la décision contestée, installée dans le hall de l'hôtel du département, est constituée de sujets représentant Marie et Joseph accompagnés de bergers et des rois mages entourant la couche de l'enfant Jésus. Toutefois, compte tenu de sa faible taille, de sa situation non ostentatoire et de l'absence de tout autre élément religieux, elle s'inscrit dans le cadre d'une tradition relative à la préparation de la fête familiale de Noël et ne revêt pas la nature d'un "signe ou emblème religieux". Dès lors, elle n'entre pas dans le champ de l'interdiction posée par l'article 28 de la loi du 9 décembre 1905, concernant la séparation des Eglises et de l'Etat (N° Lexbase : L0978HDL), alors même qu'elle ne se rattache pas à un particularisme local, et ne méconnaît ni les dispositions de cet article, ni les principes de liberté de conscience et de neutralité du service public.

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Le rattachement d'une propriété privée à un réseau unitaire d'eaux pluviales et usées implique pour son propriétaire une obligation de paiement de la redevance d'assainissement, juge la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 29 octobre 2015 (Cass. civ. 3, 29 octobre 2015, n° 14-24.618, FS-P+B N° Lexbase : A5236NUH). M. X, soutenant ne pas devoir être assujetti à la redevance d'assainissement collectif qui lui était réclamée, a assigné la communauté des communes en annulation de titres exécutoires et en restitution de l'ensemble de sommes versées. La cour d'appel a constaté que la propriété de l'intéressé était reliée à un réseau unitaire d'eaux pluviales et usées qui se déversait dans la rivière. La Cour suprême en conclut que la cour d'appel a exactement retenu que ce réseau relevait d'un service public d'assainissement, au sens des articles L. 2224-7 (N° Lexbase : L3859HWT) et L. 2224-8 (N° Lexbase : L7838IMA) du Code général des collectivités territoriales, peu important l'absence de raccordement à une station d'épuration, et que M. X était tenu au paiement de la redevance d'assainissement du seul fait du rattachement de sa propriété à ce réseau.

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L'appel incident d'une collectivité contestant l'annulation d'un marché par le juge du contrat ne soulève pas un litige distinct de l'appel du concurrent évincé portant sur la réparation du préjudice résultant de son éviction. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 21 octobre 2015 (CE 2° et 7° s-s-r., 21 octobre 2015, n° 384787, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8631NTT, voir sur les conclusions de l'appel incident soulevant un litige différent de celui qui résulte de l'appel principal, CE, 26 juin 1989, n° 75747, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2039AQL). La région Provence-Alpes-Côte d'Azur a lancé une procédure d'appel à la concurrence en vue de l'attribution d'un marché de location de longue durée de véhicules pour son parc automobile. Par un jugement rendu sur la demande d'un concurrent évincé, le tribunal administratif de Marseille a annulé le marché et condamné la région au versement de la somme de 99 200 euros en réparation du préjudice subi. Le concurrent évincé a fait appel de ce jugement en tant seulement qu'il rejetait le surplus de ses conclusions indemnitaires, la région ayant, pour sa part, formé un appel incident dirigé, non seulement contre la condamnation prononcée par le jugement attaqué, mais aussi contre la partie du dispositif annulant le marché litigieux. La cour administrative d'appel (CAA Marseille, 6ème ch., 21 juillet 2014, n° 12MA04778 N° Lexbase : A7194M9C) a rejeté comme irrecevables les conclusions de l'appel incident dirigées contre le jugement attaqué en tant qu'il annulait le marché au motif qu'elles soulevaient un litige distinct de l'appel principal. Le Conseil d'Etat censure cette décision au motif que, "lorsque le juge se prononce sur les différentes conclusions dont il peut être saisi dans le cadre d'un tel recours, qu'il s'agisse d'annuler totalement ou partiellement le contrat, d'en prononcer la résiliation ou de modifier certaines de ses clauses, ou encore de décider la poursuite de son exécution, éventuellement sous réserve de mesures de régularisation, ou bien d'accorder des indemnisations en réparation des droits lésés, ces mesures se rattachent toutes à un même litige". L'appel incident présenté par la région ne soulevait donc pas un litige distinct des conclusions de l'appel principal présenté par le concurrent évincé.

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Lorsque le juge administratif relève qu'un port intérieur, réalisé antérieurement à l'entrée en vigueur du Code général des propriétés des personnes publiques et propriété d'établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) qui se sont succédés, n'appartenait pas au domaine public fluvial lors de sa création et n'a fait l'objet ensuite d'aucune décision de classement dans le domaine public fluvial de ces établissements, il lui incombe, pour déterminer si le port appartient au domaine public de ces EPCI, de vérifier s'il est affecté à l'usage direct du public ou s'il est affecté à un service public et spécialement aménagé en vue de ce service public. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015 (CE 3° et 8° s-s-r., 21 octobre 2015, n° 367019, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A8618NTD). Pour juger que le port des quatre chemins ne pouvait être regardé comme affecté à un service public, la cour administrative d'appel (CAA Lyon, 4ème ch., 17 janvier 2013, n° 11LY02310 N° Lexbase : A6769MQR) s'est bornée à relever que son financement avait été assuré par la vente à environ cent cinquante particuliers de concessions d'emplacements, d'une durée illimitée, transmissibles et cessibles et que son accès était interdit aux personnes qui ne sont ni concessionnaires ni locataires d'un emplacement. En se fondant sur de telles circonstances, qui ne pouvaient par elles-mêmes faire obstacle à ce que le port soit affecté à un service public, la cour administrative d'appel a donc commis une erreur de droit.

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Dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015, le Conseil d'Etat précise la portée de l'obligation d'information du demandeur d'asile en cas de prolongation du délai de son transfert vers l'Etat membre responsable de l'examen de sa demande (CE 2° et 7° s-s-r., 21 octobre 2015, n° 391375, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0766NUW, sur l'articulation des mesures d'obligation de quitter le territoire français et de remise à un autre Etat, voir CE 2° et 7° s-s-r., 18 décembre 2013, n° 371994, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A7990KSQ). En vertu du 2 de l'article 20 du Règlement (CE) n° 343/2003 du Conseil du 18 février 2003 (N° Lexbase : L9626A9E) (dit "Dublin II"), le délai de transfert du demandeur d'asile vers l'Etat membre responsable peut être porté de six mois à un an maximum s'il n'a pu être procédé au transfert ou à l'examen de la demande en raison d'un emprisonnement du demandeur d'asile, ou à dix-huit mois maximum si le demandeur d'asile prend la fuite. La prolongation du délai de transfert a pour effet de maintenir en vigueur la décision de remise aux autorités de l'Etat responsable et non de faire naître une nouvelle décision de remise. Le demandeur étant informé de la décision de remise en application de l'article L. 531-1 du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (N° Lexbase : L7216IQC), il n'a pas à être informé de la prolongation du délai de transfert dans les formes prévues par cet article pour la décision initiale. Il appartient seulement aux autorités compétentes d'informer le demandeur, au moment de la notification de la décision de remise, des cas et conditions dans lesquels le délai de transfert peut être porté à douze ou dix-huit mois et, lorsque cette décision de remise sert de fondement, après prolongation, à une mesure de rétention, de l'existence, de la date et des motifs de la prolongation. Ces informations peuvent, dans ce cas, figurer dans les motifs de la rétention (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E3883EYH).

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Il ne peut être déduit de l'absence de l'intéressé et/ou de son conseil à l'audience du premier président de la cour d'appel statuant sur l'appel d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention ordonnant le maintien en rétention d'un étranger que l'appel de l'exposant n'aurait pas été soutenu. Ainsi statue la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015 (Cass. civ. 1, 21 octobre 2015, n° 14-22.762, F-P+B N° Lexbase : A0257NU3). M. X, de nationalité marocaine, en situation irrégulière sur le territoire national, a fait l'objet de deux décisions du préfet portant obligation de quitter le territoire et placement en rétention. Par une déclaration motivée, il a interjeté appel de la décision du juge des libertés et de la détention prolongeant cette mesure. Pour maintenir la mesure de rétention, l'ordonnance, après avoir relevé qu'à l'appui du recours, le conseil de l'intéressé invoquait divers moyens qu'il avait fait valoir en première instance, retient qu'en l'absence de l'étranger et de son avocat, l'appel n'étant pas soutenu, le premier président n'est saisi d'aucun moyen et ne peut que confirmer sur le fond la décision entreprise. En statuant ainsi, alors qu'il lui incombait, même en l'absence de l'appelant et de son représentant, de répondre aux moyens qui figuraient dans la déclaration d'appel, le premier président a violé les articles R. 552-13 (N° Lexbase : L1734HW7) et R. 552-15, alinéa 2, (N° Lexbase : L5993IA9) du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E3922EYW).

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Le juge saisi d'une demande de prolongation d'un maintien en rétention ne peut, sans excéder ses pouvoirs, se prononcer sur la procédure administrative de réadmission sur le territoire qui précède la remise aux autorités françaises, énonce la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015 (Cass. civ. 1, 21 octobre 2015, n° 14-27.156, F-P+B N° Lexbase : A0279NUU, voir dans le même sens, Cass. civ. 1, 21 octobre 2015, n° 14-27.157, F-D N° Lexbase : A0110NUM). Mme X, de nationalité serbe, a été remise par les autorités allemandes aux autorités françaises, en application d'un accord de réadmission franco-allemand du 19 septembre 2005. Un préfet lui a notifié une obligation de quitter le territoire national et l'a placée en rétention administrative. Pour refuser de prolonger cette mesure, le premier président a retenu qu'il n'avait pas été mis en capacité de vérifier si les conditions de réadmission de l'intéressée étaient réunies et conformes au protocole d'application de l'accord entre le gouvernement de la République française et celui de la République fédérale d'Allemagne, en particulier quant à l'obligation faite à l'autorité requérante d'informer l'autorité requise de la nécessité d'un interprète. En statuant ainsi, le premier président a donc violé le principe précité (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E3896EYX).

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Le décret n° 2015-1329 du 21 octobre 2015, relatif à l'allocation pour demandeur d'asile (N° Lexbase : L7321KM4), a été publié au Journal officiel du 23 octobre 2015. L'article 1er du décret complète la partie réglementaire du Code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile pour y insérer les règles applicables pour l'attribution de l'allocation pour demandeur d'asile. Il fixe à dix-huit ans révolus l'âge minimal requis pour bénéficier de l'allocation et précise que celle-ci n'est versée qu'aux demandeurs d'asile dont les ressources mensuelles sont inférieures au montant du revenu de solidarité active. L'article 2 du décret complète également la partie réglementaire du même code pour y faire figurer, en annexe, le barème de l'allocation pour demandeur d'asile et les modalités de son versement (cf. l’Ouvrage "Droit des étrangers" N° Lexbase : E0324E9U).

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Les relations entre le public et l'administration seront régies, à compter du 1er janvier 2016, par un code dont les dispositions ont été publiées au Journal officiel du 25 octobre 2015 par le biais de l'ordonnance n° 2015-1341 du 23 octobre 2015, relative aux dispositions législatives du Code des relations entre le public et l'administration (N° Lexbase : L0347KN8) et du décret n° 2015-1342 du 23 octobre 2015, relatif aux dispositions réglementaires du Code des relations entre le public et l'administration (N° Lexbase : L0354KNG). Les dispositions de ce code concernent les règles transversales régissant les rapports du public, y compris tout agent d'une administration et toute personne morale de droit privé, avec l'administration. Elles régissent les échanges entre le public et l'administration, les règles de forme et les conditions d'application des actes administratifs et les modalités d'accès aux documents administratifs. Le plan du code traduit les différentes étapes du dialogue administratif : les échanges du public et de l'administration (livre Ier), les actes unilatéraux pris par l'administration (livre II), l'accès aux documents administratifs (livre III) et le règlement des différends avec l'administration (livre IV). Les dispositions relatives à l'outre-mer ont été regroupées dans un livre V. Le Code intègre également les réformes les plus récentes relatives au silence de l'administration valant acceptation, au droit prochain des usagers de saisir l'administration par voie électronique, aux échanges de données entre administrations. Le Code entrera en vigueur le 1er janvier 2016, à l'exception de quelques règles, celles relatives au retrait et à l'abrogation des actes administratifs qui entreront en vigueur à compter du 1er juin 2016.

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La mise à disposition du public d'un dossier soumis à l'enquête publique est jugée suffisante en cas de recours à un site internet dédié, estime le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 23 octobre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 23 octobre 2015, n° 375814, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0328NUP). En dépit du nombre limité de lieux d'enquête au regard de l'objet du schéma directeur de la région d'Ile-de-France, les modalités d'organisation de l'enquête publique, en vertu desquelles le dossier était consultable sur un site Internet dédié dont l'existence avait été mentionnée dans les journaux nationaux et locaux qui annonçaient l'enquête, ont permis à l'ensemble des personnes et des groupements intéressés de prendre connaissance du projet, d'en mesurer les impacts et d'émettre leurs observations, conformément aux dispositions de l'article L. 123-13 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L1281ISA). La mise à disposition du public a ainsi été suffisante.

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Dans un arrêt rendu le 14 octobre 2015, le Conseil d'Etat a considéré qu'un centre de gestion peut licencier pour insuffisance professionnelle un agent pris en charge, à condition que l'agent se trouve placé dans une situation de travail permettant une évaluation de ses capacités professionnelles par le centre de gestion, comme par exemple, une mission qui lui aurait été confiée par cet organisme ; à défaut, le licenciement peut intervenir que dans les conditions de l'article 97,III de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX), à savoir en cas de refus par l'agent de trois offres d'emploi. Il confirme ainsi la solution retenue par la cour administrative d'appel de Paris, dans cette même affaire (1), tout en affinant la solution dégagée par les juges d'appel, ces derniers ayant estimé que la procédure pour licenciement pour insuffisance professionnelle était exclue et que le manquement de l'agent aux obligations qui lui incombent pouvait uniquement être sanctionné par les dispositions de l'article 97 précité. On rappellera que le Centre national de la fonction publique territoriale et les centres de gestion prennent en charge les fonctionnaires qui font face à un "incident de carrière", à savoir ceux qui n'ont pas pu être reclassés dans leur collectivité d'origine, dans un emploi correspondant à leur grade dans leur cadre d'emploi, ou avec leur accord dans un autre cadre d'emploi, même après avoir été maintenu en surnombre pendant un an :

- après la fin de leur détachement sur un emploi fonctionnel (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 53) ;
- après la fin d'un détachement de longue durée (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 67) ;
- après une période de mise hors cadre (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 70) ;
- après une mise en disponibilité d'office pour raisons médicales ou accordée pour raisons familiales (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 72) ;
- ou en cas de suppression de leur emploi (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 97).

Pour mémoire, depuis la loi n° 2007-209 du 19 février 2007, relative à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L4509HUK), le CNFPT est compétent pour prendre en charge les administrateurs territoriaux, les conservateurs territoriaux du patrimoine, les conservateurs territoriaux de bibliothèque et les ingénieurs territoriaux en chef ; les centres de gestion prennent en charge l'ensemble des autres fonctionnaires.

Pendant la période de prise en charge, l'agent est placé sous l'autorité du CNFPT ou du centre de gestion, "lesquels exercent à son égard toutes les prérogatives reconnues à l'autorité investie du pouvoir de nomination" (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 97.I). Le centre peut lui confier des missions, y compris dans le cadre d'une mise à disposition et lui propose tout emploi vacant correspondant à son grade.

Pendant la période de prise en charge, le fonctionnaire est tenu de suivre toutes les actions d'orientation, de formation et d'évaluation destinées à favoriser son reclassement. Il a l'obligation de faire état tous les six mois à l'autorité de gestion de sa recherche active d'emploi, en communiquant en particulier les candidatures auxquelles il a postulé ou auxquelles il s'est présenté spontanément et les attestations d'entretien en vue d'un recrutement. A défaut, il peut être placé en disponibilité d'office ou, le cas échéant, admis à la retraite (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 97, II).

Après trois refus d'offre d'emploi correspondant à son grade, à temps complet ou à temps non complet selon la nature de l'emploi d'origine, le fonctionnaire est licencié ou, lorsqu'il peut bénéficier de la jouissance immédiate de ses droits à pension, admis à faire valoir ses droits à la retraite (loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, art. 97, III).

La question se posait de savoir si un centre de gestion pouvait licencier pour insuffisance professionnelle un agent pris en charge.

Le Conseil d'Etat y a répondu par l'affirmative, à condition que le CNFPT ou le centre de gestion puisse évaluer la capacité professionnelle de l'agent.

Les faits de l'espèce étaient les suivants.

M. X est attaché principal territorial depuis 1984 et chargé de la gestion des affaires économiques d'une commune. A la suite de la suppression de son emploi, il a été radié des cadres de la commune à compter du 1er avril 1990 et pris en charge à partir de cette date par le CNFPT.

Par un arrêté du 9 décembre 2009 du président du CNFPT, la prise en charge de cet agent a été transférée au centre interdépartemental de gestion de la petite couronne de la Région Ile-de-France, à compter du 1er janvier 2010, en application de la loi du 19 février 2007 précitée.

Par deux arrêtés du 23 et 24 décembre 2009, le président du CNFPT a respectivement prononcé le licenciement de l'agent pour insuffisance professionnelle à compter du 31 décembre 2009 et retiré l'arrêté du 9 décembre 2009.

Le CNFPT invoquait, pour justifier son licenciement, son "incapacité professionnelle" et son "inaptitude relationnelle tenant à son incapacité à prouver son niveau d'employabilité de cadre territorial à des employeurs potentiels et à mettre en oeuvre un véritable projet professionnel lui permettant de retrouver un emploi de cadre territorial correspondant à son grade" (2).

Or, l'agent en cause n'exerçait pas d'activité professionnelle, faute d'avoir retrouvé un emploi. Il ne se trouvait donc pas dans une situation de travail permettant d'évaluer ses capacités professionnelles, mais dans une situation de recherche d'emploi.

L'agent a déféré ces deux décisions à la censure du juge administratif. Le tribunal administratif de Paris ayant rejeté sa demande (3), l'agent a ensuite interjeté appel contre ce jugement.

La cour administrative d'appel de Paris a annulé le licenciement pour insuffisance professionnelle, au motif que l'agent "ne se trouvait pas dans une situation de travail permettant d'évaluer ses capacités professionnelles, mais dans celle d'une recherche d'emploi ; que le manquement aux obligations qui lui incombaient dans cette situation ne pouvait être sanctionné que par les mesures prévues par les dispositions précitées de l'article 97 de la loi du 26 janvier 1984, relatives à la 'perte d'emploi', soit le licenciement de l'intéressé lorsqu'il a refusé trois offres d'emploi correspondant à son grade, ou son placement en disponibilité d'office lorsqu'il n'a pas respecté le suivi d'actions d'orientation, de formation ou d'évaluation destinées à favoriser son reclassement ou n'a pas justifié auprès de l'autorité de gestion d'initiatives attestant de la recherche active d'un emploi ; que le CNFPT ne pouvait donc, comme il l'a fait, licencier l'intéressé pour insuffisance professionnelle sur le fondement de l'article 93 de la loi du 26 janvier 1984, relatif à la cessation de fonctions".

Le Conseil d'Etat a confirmé l'annulation du licenciement pour insuffisance professionnelle et rejeté le pourvoi du CNFPT, en nuançant la solution retenue par les juges d'appel. Il a ainsi considéré que, "si le CNFPT peut prononcer le licenciement d'un fonctionnaire territorial qu'il prend en charge, pour insuffisance professionnelle sur le fondement de l'article 93 de la loi du 26 janvier 1984, c'est à la condition que ce fonctionnaire se trouve placé, pendant sa période de prise en charge, dans une situation de travail permettant une évaluation de ses capacités professionnelles par le CNFPT ; que, par suite, en jugeant que les manquements aux obligations qui incombaient à M. B., dont il n'est pas soutenu qu'il se trouvé placé au cours de sa prise en charge par le CNFPT, dans une situation de travail résultant d'une mission qui lui aurait été confiée par cet organisme, ne pouvait donner lieu à une mesure de licenciement que dans le cas prévu au III. de l'article 97 de la loi du 26 janvier 1984".

Autrement dit, le Conseil d'Etat a consacré le principe selon lequel un centre de gestion peut licencier pour insuffisance professionnelle un agent pris en charge, sur le fondement de l'article 93 de la loi du 26 janvier 1984. Il faut néanmoins que l'agent se trouve placé dans une situation de travail permettant une évaluation de ses capacités professionnelles par le centre de gestion, comme par exemple, une mission qui lui aurait été confiée par cet organisme.

A défaut, le licenciement peut intervenir que dans les conditions de l'article 97 de la loi du 26 janvier 1984, à savoir en cas de refus par l'agent de trois offres d'emploi.

En l'espèce, l'agent en cause n'ayant pas été chargé d'une mission par le CNFPT, ce dernier n'avait pas été à même d'évaluer les capacités professionnelles de l'agent et ne pouvait donc procéder à son licenciement pour insuffisance professionnelle sur le fondement de l'article 93 de la loi du 26 janvier 1984.

La possibilité pour un centre de gestion de licencier un agent pour insuffisance professionnelle n'allait pas d'évidence. En effet, un agent pris en charge et exerçant une mission confiée par le centre de gestion n'est pas dans la même situation qu'un agent exerçant son emploi dans sa collectivité d'origine. Il est plus difficile d'évaluer la compétence professionnelle d'un agent dans le cadre d'une mission temporaire que dans un emploi pour lequel il existe une fiche de poste et qui s'inscrit, par définition, dans la durée.

Il reste dès lors à voir si l'ouverture offerte par le Conseil d'Etat sera appliquée par les centres de gestion à l'avenir.

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(1) CAA Paris, 1ère ch., 3 avril 2014, n° 12PA05098 (N° Lexbase : A0382MPT).
(2) Idem.
(3) TA Paris, 31 octobre 2012, n° 1002431.

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Dans un arrêt en date du 1er octobre 2015, le Conseil d'Etat est venu rappeler les règles régissant l'attribution de logement de fonction à leurs agents par les collectivités territoriales et les principes devant guider la détermination de la redevance d'occupation du logement. En l'espèce, un conseil municipal a, par une délibération du 19 juillet 2005, décidé que le logement jusqu'alors attribué par nécessité absolue de service au responsable des services techniques ne serait plus attribué que par utilité de service moyennant une redevance mensuelle de 450 euros hors charges. L'agent a saisi le tribunal administratif d'un recours contre cette délibération, l'arrêté du maire lui attribuant ce logement par utilité de service ainsi que contre les deux titres exécutoires mettant à sa charge les sommes dues. Le tribunal administratif de Versailles ayant fait droit à ces demandes, la commune s'est pourvue en cassation.

I - La compétence des collectivités territoriales pour attribuer des logements de fonction

Les conditions dans lesquelles les agents publics de l'Etat et de ses établissements publics peuvent bénéficier d'un logement de fonction sont encadrées par les articles R. 2124-64 (N° Lexbase : L1469ITL) à R. 2124-74 du Code général de la propriété des personnes publiques, qui distinguent :

- les concessions de logement accordées par nécessité absolue de service lorsque l'agent ne peut accomplir normalement son service, notamment pour des raisons de sûreté, de sécurité ou de responsabilité, sans être logé sur son lieu de travail ou à proximité immédiate, qui comportent la gratuité du logement nu ;
- les conventions d'occupations précaires accordée lorsqu'un agent est tenu d'accomplir un service d'astreinte mais qu'il ne remplit pas les conditions ouvrant droit à la concession d'un logement par nécessité absolue de service, la redevance versée en contrepartie du logement étant alors égale à 50 % de la valeur locative réelle des locaux occupés.

Dans les deux cas, les bénéficiaires du logement de fonction supporte l'ensemble des réparations et charges locatives (eau, gaz, électricité, etc.).

Ces conditions concernent les agents publics de l'Etat, l'article L. 2124-32 du Code général de la propriété des personnes publiques (N° Lexbase : L4560IQX) renvoyant, pour les collectivités territoriales, aux dispositions de l'article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990, relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du Code des communes (N° Lexbase : L3036G8X), dont l'alinéa 1er précise que "les organes délibérants des collectivités territoriales et de leurs établissements publics fixent la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué gratuitement ou moyennant une redevance par la collectivité ou l'établissement public concerné, en raison notamment des contraintes liées à l'exercice de ces emplois", l'alinéa 3 indiquant pour sa part que "les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l'autorité territoriale ayant le pouvoir de nomination".

Sur le fondement de ces dispositions, le Conseil d'Etat a reconnu, dans un arrêt en date du 2 décembre 1994 "Préfet de la Région Nord Pas de Calais" (1), la compétence exclusive des collectivités locales pour établir la liste des emplois justifiant l'attribution d'un logement de fonction et déterminer les avantages accessoires liés à leur utilisation, sans que l'édiction d'un texte réglementaire ne soit nécessaire.

En pratique, de même que pour les agents de l'Etat, les fonctionnaires territoriaux peuvent se voir attribuer des logements par nécessité absolue de service lorsque les contraintes auxquelles est soumis l'emploi appellent de la part de l'agent une présence constante justifiant la gratuité du logement, ou bien par simple utilité de service, moyennant le paiement d'une redevance, dans les autres cas.

Dans l'arrêt rapporté, le Conseil d'Etat rappelle ce principe, en indiquant que les dispositions de l'article 21 de la loi du 28 novembre 1990 "confèrent aux collectivités territoriales et à leurs établissements publics compétence pour déterminer, dans le respect des critères fixés par la loi, les emplois auxquels peut être attachée l'attribution d'un logement de fonction et l'étendue de l'avantage ainsi accordé".

Les juges du Palais Royal apportent également une précision nouvelle sur la nature des délibérations prises en la matière par les collectivités territoriales qui ne constituent pas de simples mesures préparatoires mais bien des décisions faisant grief : "les délibérations ne revêtant pas le caractère de simples actes préparatoires à la décision individuelle attribuant le logement, prise par l'autorité territoriale ayant le pouvoir de nomination, les bénéficiaires de ces logements sont recevables à les contester, notamment en tant qu'elles prévoient d'assortir cette attribution du paiement d'une redevance".

Là n'est pas cependant l'apport essentiel de l'arrêt du 1er octobre 2015, la nature de mesure décisoire de ces délibérations ne faisant guère de doute, nombreuses étant les décisions du juge administratif se prononçant précisément sur la légalité de telles délibérations.

II - La fixation de la redevance d'occupation du logement de fonction

Le principal apport de l'arrêt rapporté est de se prononcer sur la détermination du montant de la redevance d'occupation du logement concédé.

Pour ce faire, la Haute juridiction rappelle d'abord que la fixation du montant de la redevance doit s'effectuer dans le respect du principe de parité énoncé par l'article 88 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984, portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale (N° Lexbase : L7448AGX).

En vertu de ce principe, qui trouve essentiellement à s'appliquer en matière de régime indemnitaire, les collectivités territoriales ne sauraient accorder à leurs agents des avantages venant en supplément de leur rémunération qui excéderaient ceux auxquels peuvent prétendre les agents de l'Etat occupant des fonctions similaires. Il s'agit ici d'un plafond, le Conseil d'Etat ayant rappelé que le principe de parité dont s'inspire l'article 88 précité "n'a en revanche, ni pour objet, ni pour effet d'obliger ces collectivités territoriales et groupements à accorder à leurs agents les mêmes avantages que ceux qui sont attribués aux agents de l'Etat placés dans des situations équivalentes" (2).

Dans le respect de ce principe, le Conseil d'Etat indique qu'il appartient donc à l'organe délibérant, sous le contrôle restreint du juge, de fixer le montant de la redevance du logement concédé par utilité de service en tenant compte:

- des caractéristiques du bien ;
- des valeurs locatives constatées pour des logements comparables situés dans le même secteur géographique ;
- des conditions particulières de l'occupation du logement, notamment des sujétions éventuellement imposées à l'agent.

Ainsi, de la même manière que la redevance d'occupation du domaine public doit être fixée en tenant compte des avantages de toute nature procuré au titulaire de l'autorisation d'occupation domaniale (3), la redevance due par l'occupant d'un logement de fonction doit tenir compte non seulement des caractéristiques du bien et de sa valeur locative, mais également des contraintes et sujétions particulières imposées à l'agent.

En l'espèce, c'est sur le fondement des caractéristiques propres du bien que le Conseil d'Etat se prononce. En effet, la commune avait retenu un montant de redevance situé dans la fourchette des loyers pratiqués pour des logements de composition et de superficie analogues. Or, le logement concédé responsable des services techniques comportaient deux "moins-values" notables liées à son emplacement : être situé au-dessus des ateliers municipaux et à proximité immédiate d'un terrain occupé sans autorisation ni aménagements par des gens du voyage.

Dans ces conditions, la commune aurait dû minorer le montant du loyer pour prendre en compte "les nuisances liées aux caractéristiques propres de l'appartement". En s'abstenant de le faire, le conseil municipal a entaché sa délibération d'erreur manifeste d'appréciation. C'est donc sans erreur de droit, et par une appréciation souveraine exempte de dénaturation que le tribunal administratif a annulé la délibération litigieuse et les arrêtés pris sur son fondement.

Au regard des principes dégagés par le Conseil d'Etat, il appartiendra désormais au juge du fond d'examiner au cas par cas la valeur des logements concédés aux agents publics territoriaux pour utilité de service, sans que les avantages consentis aux fonctionnaires territoriaux puissent excéder les règles posées par le Code général de la propriété des personnes publiques pour les fonctionnaires de l'Etat, conformément au principe de parité (4).

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(1) CE, Ass., 2 décembre 1994, n° 147962 (N° Lexbase : A4334ASC).
(2) CE, 27 octobre 2008, n° 293611 (N° Lexbase : A0987EB8).
(3) CGPPP, art. L. 2125-3 (N° Lexbase : L4561IQY).
(4) Voir en ce sens Rep. min. n° 39435, JOAN du 4 mars 2014, p. 2127 (N° Lexbase : L6657KCK).

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Le délit de diffamation publique envers un fonctionnaire public est caractérisé en cas de propos dépourvus de base factuelle suffisante, estime la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 20 octobre 2015 (Cass. crim., 20 octobre 2015, n° 14-82.587, FS-P+B N° Lexbase : A0103NUD). La plainte déposée faisait suite à la publication dans une lettre gratuite distribuée, à l'occasion de la campagne électorale que menait le demandeur, d'allégations de népotisme à son profit de la part de son beau-père, maire de la commune. La Haute juridiction relève que les propos en cause, même s'ils concernaient un sujet d'intérêt général relatif à la gestion des emplois municipaux et aux conditions de la promotion accordée par un maire à l'un de ses proches parents au sein du personnel municipal, étaient dépourvus de base factuelle suffisante en l'absence d'élément accréditant le fait que Mme X aurait été privilégiée par rapport à d'autres candidats à ces fonctions répondant à des critères de compétence, de diplôme et d'ancienneté équivalents. Elle confirme donc le caractère diffamatoire des propos incriminés et l'amende de 1 000 euros (cf. l’Ouvrage "Fonction publique" N° Lexbase : E0625EQ9).

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Dans un arrêt rendu le 14 octobre 2015, le Conseil d'Etat a retenu que le sous-traitant d'un groupement d'entreprises candidat à l'attribution d'un marché public n'est pas, en tant que tel, recevable à contester le contrat, sauf si la prestation qu'il était envisagé de lui sous-traiter correspond à la prestation essentielle du marché public. La région Réunion a lancé une procédure d'attribution d'un marché public ayant pour objet la fourniture, la maintenance et les travaux d'aménagements accessoires pour la mise en oeuvre d'une solution de bornes d'accès public gratuit au réseau internet sans fil dite Hotspot Wi-Fi, sur plusieurs sites de l'île.

Un groupement d'entreprises a soumis une offre, qui a été rejetée. Le sous-traitant proposé par le groupement a saisi le juge d'un recours en contestation de la validité du contrat, en application de la jurisprudence "Tarn-et-Garonne" (1). Il a assorti son recours au fond d'une demande de suspension de l'exécution de la décision de rejet de l'offre du groupement et de l'exécution du marché proprement dit (2).

Dans l'ordonnance rapportée, le juge considère que l'action du "sous-traitant évincé" est recevable, sous condition : "considérant que si la société requérante n'est pas un concurrent dont la candidature ou l'offre a été rejetée ou qui aurait été empêché de présenter sa candidature, et si en sa seule qualité de société susceptible d'intervenir en qualité de sous-traitante, elle ne justifie pas d'un intérêt lésé pouvant la rendre recevable à contester la validité du contrat en cause il ressort des pièces du marché que l'offre d'un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société ; que, dans ces conditions, elle justifie d'être lésée par la conclusion du contrat litigieux de manière suffisamment directe et certaine pour être recevable à en demander l'annulation ainsi que la suspension".

Il en découle que le sous-traitant n'est pas, en tant que tel, recevable à agir en contestation de la validité du contrat (I), sauf à démontrer que la prestation qui lui serait confiée est "essentielle" pour l'exécution du marché (II).

I - Le sous-traitant en tant que tel n'est pas recevable à agir en "Tarn-et-Garonne"

A - L'intérêt lésé conditionne la recevabilité de l'action dans le cadre d'un recours en contestation de la validité du contrat

Dans un arrêt d'Assemblée du 4 avril 2014, le Conseil d'Etat a fait évoluer sa jurisprudence relative à l'action des tiers dirigée contre le contrat administratif. Il est désormais acquis que "tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles".

Cette action, précédemment ouverte aux "concurrents évincés" (3), est désormais également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale concernée ainsi qu'au préfet, lesquels peuvent invoquer tout moyen à l'appui de ce recours.

Les "autres tiers", i.e. "les concurrents" ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office.

Ces conditions ont trait à la recevabilité de l'action : le juge examine donc soigneusement si l'intérêt dont se prévaut le tiers, au regard de sa qualité, lui ouvre l'action contre le contrat.

Il appartient donc au tiers requérant de démontrer que l'intérêt dont il invoque la lésion au travers d'un vice en rapport direct avec cet intérêt le lèse de manière suffisamment directe et certaine.

Ce faisant, le Conseil d'Etat a ouvert le recours en contestation de la validité du contrat aux "tiers" qui ne sont pas des concurrents évincés (membres des assemblées délibérantes et préfet) mais a restreint les moyens invocables à l'appui de son recours, qui sont par ailleurs appréciés à l'aune du statut du requérant et des intérêts dont la lésion est invoquée.

La jurisprudence est à l'oeuvre pour préciser les contours de la catégorie des requérants et la recevabilité de l'action.

B - Le sous-traitant ne fait pas partie, en tant que tel, de la catégorie des "autres tiers" recevables à attaquer le contrat

Le Conseil d'Etat précise et fait évoluer sa jurisprudence relative à la contestation de la validité du contrat. Sous l'empire de la jurisprudence "Tropic", il était admis que les "concurrents évincés" étaient recevables à contester la validité du contrat. La question de la recevabilité d'une telle action formée par le sous-traitant s'était indirectement déjà posée.

En effet, une cour administrative d'appel avait admis la recevabilité de l'action du sous-traitant dans le cadre d'un tel recours, dans des conditions très particulières.

Dans cette espèce, le sous-traitant, spécialisé dans l'objet du marché, avait été empêché de soumissionner en raison de l'absence totale de publicité. Il n'avait pu intervenir qu'en proposant ses services au stade de la sous-traitance. Evincé par l'effet de l'éviction du candidat de premier rang (dont il était sous-traitant) il avait obtenu l'annulation du marché, pour défaut de publicité (4).

Cette appréciation de la notion de concurrent évincé rejoignait celle d'entreprise "qui aurait eu intérêt à conclure le contrat" dans le cadre de la jurisprudence "Tropic" (5).

La différence qui peut être observée est la suivante : dans l'arrêt rendu dans l'affaire "Gimaex" (6), le sous-traitant est regardé comme un "concurrent évincé", en ce sens que sa spécialité le rendait éligible à répondre au marché en tant que "concurrent" (et non sous-traitant), contrairement à l'arrêt rapporté, dans lequel le sous-traitant n'est pas un concurrent "qui aurait été empêché de présenter sa candidature".

Il faut également rappeler que le Conseil d'Etat avait exclu le sous-traitant du champ de l'office du juge du contrat (7), et retenu qu'un tiers à un marché n'est en principe pas recevable à contester devant le juge de l'excès de pouvoir le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat en vue qu'il en "constate la nullité" (8).

D'ailleurs, en matière de référé précontractuel, la question de la recevabilité de l'action du sous-traitant était brouillée par des décisions contradictoires.

Ainsi, selon une ordonnance de référé, une entreprise "alors même qu'elle n'a[vait] pas présenté sa candidature directement ou en groupement et n'a[vait] répondu qu'en tant que sous-traitante, a[vait] intérêt à ce que le contrat en cause soit conclu et [était] susceptible d'être lésée par un manquement aux obligations de mise en concurrence [...] elle a[vait] donc intérêt à agir en la présente affaire" (9).

En revanche, plusieurs ordonnances ont retenu la solution inverse (10) et il apparaît acquis que le sous-traitant n'a pas intérêt à agir en référé précontractuel (11).

Au cas présent, et dans la continuité des solutions précédentes, le Conseil d'Etat retient que la seule qualité de sous-traitant ne rend pas recevable l'action en contestation de la validité du contrat.

La solution peut être interprétée en ce sens que le sous-traitant n'a pas d'intérêt à conclure "lui-même" le contrat

Pour autant, le Conseil d'Etat admet qu'il pourrait être recevable à contester le contrat, dans l'hypothèse où l'exécution du marché repose (principalement) sur la prestation qui lui serait confiée.

II - Le sous-traitant est recevable à agir si la prestation qui lui est confiée constitue l'objet principal du contrat

En l'espèce, le juge retient que le sous-traitant, en tant que tel, n'a pas intérêt à agir, sauf si la prestation que l'on envisage de lui sous-traiter constitue le coeur de l'objet du marché : "il ressort des pièces du marché que l'offre d'un des groupements candidats reposait sur la technologie que fournit cette société".

Cette approche est stricte et ne devrait pas, par définition, permettre l'action du sous-traitant, lequel ne se voit pas, en principe, confier l'essence même de la prestation à laquelle le candidat direct (le "concurrent") répond dans le cadre de la procédure de passation du marché.

A cet égard d'ailleurs, le Code des marchés publics (12), intégrant la loi sur la sous-traitance (13), interdit la sous-traitance totale d'un marché public (14), afin de garantir le pouvoir adjudicateur contre des mécanismes d'intermédiation d'entreprises, qui n'exécuteraient pas le marché et contre l'opacité des conditions d'exécution du marché par le ou les sous-traitants.

L'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relative aux marchés publics (N° Lexbase : L9077KBS), va plus loin dans cet ordre d'idées et permet à l'acheteur public d'"exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le titulaire" (15).

Ce nouveau dispositif rejoint la position du juge communautaire qui admet que l'interdiction de la sous-traitance de l'exécution de parties essentielles du marché lorsque le pouvoir adjudicateur n'est pas en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques du sous-traitant (16).

Cette nouvelle restriction des conditions de sous-traitance devrait limiter les hypothèses dans lesquelles, et c'est heureux, le sous-traitant se voit confier l'exécution de la prestation principale ou essentielle d'un marché public et partant toute contestation du contrat par le "sous-traitant évincé".

Il reste que la formulation retenue en l'espèce laisse plusieurs questions fondamentales sans réponse : qu'est-ce la "technologie" fournie par le sous-traitant ? S'agit-il de son savoir-faire ? Peut-on envisager qu'il s'agisse d'un brevet, d'une prestation pour laquelle il dispose d'une autorisation ou d'un agrément ?

Cette solution vaut-elle pour tous les sous-traitants : ceux présentés en cours de procédure, et ceux présentés en cours d'exécution du marché ? Probablement est-il plus difficile de démontrer le caractère "incontournable" d'un sous-traitant présenté après la signature du marché.

La solution pourrait-elle valoir pour tous les tiers dont se prévaut un candidat à un marché au stade des candidatures (sans pour autant se trouver dans une relation de sous-traitance, en application de l'article 45 du Code des marchés publics (N° Lexbase : L3140I43) (17)) ?

Enfin, ne s'agit-il pas d'une "fausse" ouverture pour le sous-traitant ? Une fois le principe de la recevabilité de l'action acquise, le sous-traitant a-t-il réellement une chance d'obtenir l'annulation du marché, à l'aune de la rigueur de la jurisprudence? Au cas présent, on note que le juge rejette la requête s'agissant des illégalités invoquées, dans un considérant lapidaire (il est vrai qu'il s'agit d'une ordonnance de référé, rendue dans laquelle le juge se prononce sur le caractère "sérieux" des moyens invoqués).

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(1) CE, Ass., 4 avril 2014, n° 358994, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6449MIP).
(2) Demande de suspension formée sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS).
(3) CE, Ass. 23 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW).
(4) CAA Lyon, 4ème ch., 22 mars 2012, n° 11LY01317 (N° Lexbase : A7829IPN).
(5) CE 2° et 7° s-s-r., 11 avril 2012, n° 355446, publié au recueil Lebon ([LXB=A4131IIT)]) et CAA Marseille, 6ème ch., 12 novembre 2012, n° 10MA01388 (N° Lexbase : A5494IXR).
(6) CAA Lyon, 4ème ch., 22 mars 2012, n° 11LY01317, préc..
(7) CE 7° s-s., 23 juillet 2010, n° 328710, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A9951E4C) : "Considérant qu'il ressort des pièces du dossier soumis aux juges du fond qu'aux termes du courrier adressé le 22 décembre 2006 par la SNC [...] à l'association syndicale autorisée des planteurs du Grand Nord, la société sous-traitante a demandé au pouvoir adjudicateur, ainsi que l'a souverainement apprécié la cour sans entacher son arrêt de dénaturation, de déclarer nul le marché principal et d'en prononcer la résolution ; que d'une part, seul le juge du contrat pouvant déclarer nul ou annuler le marché sur saisine d'une des parties ou d'un concurrent évincé, et d'autre part, le tiers à un contrat administratif, tel un sous traitant, n'étant pas recevable à former un recours contre le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d'une action en nullité, la cour n'a ni commis une erreur de droit ni commis une erreur de qualification juridique des faits en jugeant, par un arrêt suffisamment motivé, que la demande de la SNC [...] n'avait fait naître aucune décision susceptible de faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir ; que par suite, les conclusions de la SNC [...] tendant à l'annulation de l'arrêt du 7 avril 2009 de la cour administrative d'appel de Bordeaux rejetant sa requête tendant à l'annulation du jugement du tribunal administratif de Fort-de-France du 6 mai 2008 en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de la décision implicite par laquelle l'association syndicale autorisée des planteurs du grand nord a refusé de tirer les conséquences de la nullité du contrat, ne peuvent qu'être rejetées".
(8) Par ex, CE 2° et 7° s-s-r., 17 décembre 2008, n° 293836, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8807EBS).
(9) TA Paris, 8 novembre 2006, n° 06-15298.
(10) TA Saint-Denis de la Réunion, 30 juin 2008, n° 0800833 : "que ces dispositions [...] qui n'ont ni pour objet, ni pour effet d'étendre aux contrats de droit privé, passés ou à passer entre l'entreprise candidate au marché et ses sous-traitants, les règles de publicité et de mise en concurrence touchant à la procédure de passation des marchés publics, doivent donc être regardées comme réservant une éventuelle action en référé précontractuel aux seules entreprises qui avaient la possibilité le conclure le marché en cause, à l'exclusion des sous-traitants à qui cette possibilité n'est, en tout état de cause, pas ouverte ; que, plus généralement et sous réserve de l'hypothèse dans laquelle l'entreprise sous-traitante a elle-même été empêchée, suite à la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur d'une obligation touchant à la publicité et à la mise en concurrence, de présenter sa candidature en son nom propre ou dans le cadre d'un groupement d'entreprise, elle ne peut être regardée comme une entreprise évincée, ayant à ce titre, vocation ou intérêt à conclure le marché public dont s'agit".
(11) TA Marseille, 23 décembre 2008, n° 0808294 (N° Lexbase : A6829EDB) ; TA Cergy-Pontoise, 8 mars 2011, n° 1101159, ordonnance annulée et rejet au fond par CE 2° et 7° s-s-r.., 24 juin 2011, n° 347720 et n° 347779, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A3777HUG).
(12) "Le titulaire d'un marché public de travaux, d'un marché public de services ou d'un marché industriel peut sous-traiter l'exécution de certaines parties de son marché à condition d'avoir obtenu du pouvoir adjudicateur l'acceptation de chaque sous-traitant et l'agrément de ses conditions de paiement" (C. march. pub., art. 112 N° Lexbase : L2772HPD, abrogé par l'ordonnance du 23 juillet 2015).
(13) Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975, relative à la sous-traitance (N° Lexbase : L5127A8E), art. 1er : "au sens de la présente loi, la sous-traitance est l'opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l'exécution de tout ou partie du contrat d'entreprise ou d'une partie du marché public conclu avec le maître de l'ouvrage".
(14) CAA Bordeaux, 2ème ch., 15 décembre 1997, n° 94BX01637 (N° Lexbase : A3296BES), Lebon p. 581.
(15) Article 62-I-alinéa 2.
(16) CJCE, 18 mars 2004, aff. C-314/01 (N° Lexbase : A5882DBH), Rec. p. I-2549 : "ainsi que l'a relevé à bon droit la Commission des Communautés européennes, la Directive (CE) 92/50 ne s'oppose pas à une interdiction ou à une restriction du recours à la sous-traitance pour l'exécution de parties essentielles du marché lorsque précisément le pouvoir adjudicateur n'a pas été en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques des sous-traitants lors de l'examen des offres et de la sélection du soumissionnaire le mieux-disant" (point n° 45).
(17) "III.- Pour justifier de ses capacités professionnelles, techniques et financières, le candidat, même s'il s'agit d'un groupement, peut demander que soient également prises en compte les capacités professionnelles, techniques et financières d'autres opérateurs économiques, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre ces opérateurs et lui. Dans ce cas, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché".

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Dans un arrêt rendu le 21 octobre 2015, le Conseil d'Etat précise la condition de légalité de la prise de parole d'une personne qui n'a pas produit par écrit lors d'une procédure se déroulant devant une juridiction disciplinaire de l'Ordre des médecins (CE 4° et 5° s-s-r., 21 octobre 2015, n° 381754, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8630NTS, voir dans le droit commun, sur la prise de parole d'une personne qui n'est pas partie à l'instance, CE, 16 janvier 2002, n° 196637, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0983AY3). La procédure devant les chambres disciplinaires de l'Ordre des médecins est essentiellement écrite. Toutefois, il résulte de l'article R. 4126-29 du Code de la santé publique (N° Lexbase : L9606HYG) que toute personne convoquée à l'audience y est entendue, même lorsqu'elle n'a pas produit d'observations écrites avant la clôture de l'instruction. Lorsque tel est le cas, le respect, d'une part, du caractère contradictoire de la procédure et des droits du praticien poursuivi, d'autre part, du caractère essentiellement écrit de la procédure, impose non seulement que la chambre disciplinaire nationale ne tienne pas compte de circonstances de fait ou d'éléments de droit exposés par la personne entendue dont il n'aurait pas été fait état par écrit avant la clôture de l'instruction sans rouvrir celle-ci et les soumettre au débat contradictoire écrit. Enfin, si les propos tenus par la personne n'ayant pas produit d'observations écrites sont d'une nature telle qu'ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la décision de la juridiction disciplinaire et qu'il ne peut utilement y être répondu pendant l'audience, l'affaire doit être rayée du rôle et l'instruction rouverte.

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Une demande tendant à ce qu'il soit ordonné à l'autorité compétente d'édicter des mesures générales de réglementation d'un secteur et de contrôle de leur mise en oeuvre, alors que de telles mesures peuvent être sollicitées de l'autorité administrative compétente et que, en cas de refus, celui-ci peut être contesté devant la juridiction administrative par la voie d'une requête en annulation assortie, le cas échéant, d'une demande de suspension, n'est pas au nombre des mesures qui peuvent être présentées au juge des référés "mesures utiles" (CJA, art. L. 521-3 N° Lexbase : L3059ALU), indique le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 23 octobre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 23 octobre 2015, n° 383938, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0332NUT, voir déjà en ce sens, CE, Sect., 27 mars 2015, n° 385332, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A6873NEB). Les requérants ont demandé au juge des référés du tribunal administratif de Paris d'enjoindre, d'une part, au directeur régional de l'agence régionale de santé d'Ile-de-France ou à toute autre autorité compétente de faire procéder au contrôle de l'ensemble des établissements proposant, sur le territoire de la ville de Paris, des prestations d'épilation au laser ou à la lumière pulsée et de transmettre les infractions relevées aux autorités administratives compétentes et au procureur de la République et, d'autre part, au préfet de police de décider la suspension des activités d'épilation au laser ou à la lumière pulsée proposées par les établissements présents sur le territoire de la ville de Paris. Ces mesures tendent à l'édiction de mesures générales de réglementation ainsi qu'à leur mise en oeuvre auprès de l'ensemble des acteurs d'un secteur d'activité. Or, au vu du principe précité, de telles mesures ne sont pas au nombre de celles qu'il appartient au juge des référés d'ordonner sur le fondement de l'article L. 521-3 du Code de justice administrative. La demande est donc rejetée .

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Le juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3057ALS) (référé suspension), ne peut, sans excéder sa compétence, ordonner une mesure qui aurait des effets en tous points identiques à ceux qui résulteraient de l'exécution par l'autorité administrative d'un jugement annulant la décision administrative contestée. Ainsi statue le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 23 octobre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 23 octobre 2015, n° 386649, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0336NUY, voir sur le caractère provisoire de la mesure, CE, 20 mai 2009, n° 317098, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1821EHW). Le juge des référés a suspendu l'exécution du refus, par une autorité administrative, de faire procéder à l'enquête prévue par l'article 5-7 du décret n° 82-453 du 28 mai 1982, relatif à l'hygiène et à la sécurité du travail ainsi qu'à la prévention médicale dans la fonction publique (N° Lexbase : L3033AI8). En enjoignant à l'administration de faire procéder à cette enquête dans un délai de huit jours à compter de la notification de son ordonnance, le juge des référés a ordonné une mesure qui, ayant en tous points des effets identiques à ceux qui résulteraient de l'exécution par l'administration de la décision par laquelle le juge de l'excès de pouvoir viendrait, le cas échéant, à prononcer l'annulation de la décision de refus litigieuse, ne présentait pas un caractère provisoire. Il a ainsi méconnu l'étendue des pouvoirs qu'il tient des articles L. 511-1 (N° Lexbase : L3043ALB) et L. 521-1 du Code de justice administrative (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3109E4W).

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Une procédure ne méconnaît pas l'obligation de mettre les parties en mesure de connaître le sens des conclusions du rapporteur public (ou l'existence d'une dispense de conclusions) lorsque le requérant a été informé par l'avis d'audience de la possibilité, à défaut de pouvoir y accéder par le biais de l'application "Sagace", d'en prendre connaissance auprès du greffe de la juridiction, et qu'il n'établit pas avoir présenté une telle demande au greffe après avoir constaté l'impossibilité d'obtenir cette information au moyen de l'application "Sagace". Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt rendu le 23 octobre 2015 (CE 8° s-s., 23 octobre 2015, n° 372778, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A0321NUG, voir, pour un requérant mis dans l'impossibilité d'avoir accès aux conclusions, CE 4° et 5° s-s-r., 2 février 2011, n° 330641, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2629GRS). M. X soutient que la procédure devant le tribunal administratif est entachée d'irrégularité, dès lors que l'application "Sagace" ne comportait, avant l'audience, aucune information sur le sens des conclusions du rapporteur public ou sur l'existence d'une dispense de conclusions. Toutefois, l'intéressé, qui avait été informé par l'avis d'audience de la possibilité de prendre connaissance de cette information auprès du greffe de la juridiction, à défaut de pouvoir y accéder par le biais de l'application "Sagace", n'établit, ni même n'allègue, avoir présenté une demande au greffe de la juridiction après avoir constaté l'impossibilité d'obtenir cette information au moyen de l'application précitée. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure doit être écarté (cf. l’Ouvrage "Procédure administrative" N° Lexbase : E3735EXM).

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La décision du Conseil d'Etat n° 374338 du 1er octobre 2015 apporte une utile précision sur la ligne de partage entre les deux cas d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme : celui pour lequel le projet de construction se compose d'éléments divisibles et celui pour lequel les éléments du projet sont indissociables mais où l'illégalité n'affectant qu'une partie du projet est régularisable par un permis modificatif (C. urb., art. L. 600-5 N° Lexbase : L4354IXK). Par la même occasion et c'est ce qui lui vaudra probablement de recevoir les honneurs du Lebon, elle contribue à éclaircir les conditions d'application de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme relatif à l'annulation partielle en cas d'invisibilité des éléments composant le projet. Les faits de l'espèce expliquent probablement la source de confusion entre les deux cas d'annulation partielle commise par les juges du fond et qui ont conduit le Conseil d'Etat à les censurer pour erreurs de droit. Par un arrêté du 27 septembre 2007, le maire d'une commune a autorisé le transfert, au profit d'une SCI, d'un permis de construire accordé le 25 août 2006 à la société O. en vue de construire trois bâtiments destinés à la création de soixante-dix logements comportant des balcons. Un permis de construire modificatif a été délivré à cette SCI par un arrêté du 25 septembre 2008. La cour administrative d'appel de Bordeaux (1) a annulé le permis de construire modificatif au motif qu'il méconnaissait les dispositions du règlement du plan local d'urbanisme de la commune relatives à l'implantation des constructions par rapport aux limites séparatives et que l'illégalité affectant le permis de construire au regard des règles régissant la distance à la limite séparative ne pouvait pas être régularisée en application de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme.

Saisi d'un pourvoi en cassation par la commune, il s'agissait pour le Conseil d'Etat de déterminer si l'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme fondée sur l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme est conditionnée à la divisibilité du projet. Il lui revenait également de préciser, sur le fondement des mêmes dispositions, les conditions auxquelles est soumise la délivrance d'un permis modificatif.

I - Distinguer les deux cas d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme : la divisibilité du projet

A - L'existence de deux voies d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme

Dès le premier considérant de la décision commentée, le Conseil d'Etat s'est attaché à rappeler les deux voies d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme qui s'offrent au juge administratif.

Une autorisation d'urbanisme est en principe indivisible et ne peut pas faire l'objet d'une annulation partielle : son illégalité affecte l'ensemble de l'acte et conduit normalement à son annulation totale (2). Mais tout comme le contentieux des contrats publics connaît ces dernières années une évolution qui tend à rendre plus difficile la remise en cause des relations contractuelles nouées entre un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique, le contentieux des autorisations d'urbanisme est influencé par un mouvement de sécurisation juridique qui limite les moyens offerts aux tiers (riverains, voisins, associations) pour remettre en cause les projets de construction.

Le juge administratif a ainsi développé une jurisprudence constructive consistant à limiter la portée de ses propres décisions d'annulation. Le Conseil d'Etat a admis qu'une autorisation d'urbanisme pouvait être divisible lorsqu'elle porte sur un projet comportant des éléments dissociables pouvant faire l'objet d'un examen séparé (3), puis il a reconnu qu'un permis modificatif pouvait venir régulariser en cours d'instance le permis initial, sous réserve qu'il demeure sans influence sur la conception générale du projet initial et ne constitue pas un nouveau permis de construire (4). Parachevant cette évolution, il a été admis que des projets de construction qui n'ont pas entre eux un lien indivisible peuvent faire l'objet d'un examen séparé conduisant à des autorisations distinctes (5).

Les juges du fond se sont inscrits dans ce mouvement jurisprudentiel : dès lors que le permis de construire autorise des constructions distinctes présentant un caractère divisible, l'illégalité qui concerne l'une de ces constructions implique l'obligation de prononcer une annulation partielle (6). Il s'agit de la première voie d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme.

Parallèlement à cette évolution prétorienne, le législateur a créé une seconde voie d'annulation partielle à l'occasion de l'adoption de la loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement (N° Lexbase : L2466HKK), dont l'article 2 a inséré dans le Code de l'urbanisme un nouvel article L. 600-5 du Code de l'urbanisme. Modifiées à la marge par l'ordonnance n° 2013-638 du 18 juillet 2013, relative au contentieux de l'urbanisme (N° Lexbase : L4499IXW), ces dispositions autorisent le juge administratif à annuler partiellement, ou de manière conditionnelle (7), une autorisation d'urbanisme lorsqu'il constate que le vice est régularisable et affecte seulement une partie identifiable du projet.

Par ses décisions "Fritot" et "Andrieu" (8), le Conseil d'Etat est venu préciser la portée de cette seconde voie d'annulation : le juge administratif peut également annuler partiellement une autorisation d'urbanisme dans le cas où une illégalité affecte une partie identifiable du projet et où cette illégalité est susceptible d'être régularisée par un arrêté modificatif de l'autorité compétente, sans qu'il soit nécessaire que la partie illégale du projet soit divisible du reste de ce projet. Le juge peut alors, s'il l'estime nécessaire, assortir sa décision d'un délai pour que le pétitionnaire dépose une demande d'autorisation modificative afin de régulariser l'autorisation subsistante (C. urb., art. L. 600-5-1 N° Lexbase : L4350IXE).

B - Le critère distinctif entre les deux cas d'annulation partielle : la divisibilité du projet

Dans la décision commentée du 1er octobre 2015, il s'agissait d'un projet de construction de 3 bâtiments destinés à accueillir 70 logements. La cour administrative d'appel de Bordeaux avait emprunté la seconde voie d'annulation partielle fondée sur l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme et jugé que la méconnaissance des règles relatives à l'implantation des constructions par rapport aux limites séparatives contenues dans le plan local d'urbanisme n'était pas régularisable car les balcons à l'origine du dépassement de distance constituaient des éléments indissociables de la construction.

Or ce faisant, la cour a fait du caractère divisible des balcons par rapport aux immeubles une condition de régularisation du permis, ajoutant à l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme une condition qu'il n'impose pas. Elle a manifestement confondu entre les deux voies d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme. L'application de l'article L. 600-5 n'est pas subordonnée à la condition que la partie du projet affectée par ce vice soit matériellement détachable du reste de ce projet. En l'espèce, la cour n'avait pas à analyser si les balcons, compte tenu de leurs caractéristiques architecturales et leur inclusion dans les immeubles, constituaient des éléments indissociables du projet. Pour l'application de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme, il lui suffisait de constater que le vice affectant les balcons pouvait faire l'objet d'un permis modificatif. Et de jurisprudence constante, le permis modificatif ne s'attache pas au caractère "divisible" des éléments composant le projet. Il suffit que la conception générale du projet initial ne soit pas modifiée (9).

Cette erreur de raisonnement a conduit les premiers juges à prononcer l'annulation totale du permis et à refuser à son bénéficiaire toute régularisation, erreur censurée par le juge de cassation. Le caractère divisible du projet constitue ainsi le critère distinctif entre les deux voies d'annulation partielle d'une autorisation d'urbanisme mais il ne s'impose que pour emprunter la première voie, d'origine prétorienne.

La cour administrative d'appel de Bordeaux a inversé la logique du raisonnement et confondu l'identification de la notion avec l'application du régime. Elle a motivé sa décision en se fondant sur l'article L. 600-5 du Code l'urbanisme, pour en déduire ensuite que les balcons ne constituant pas un élément indissociable, le permis n'était pas régularisable. Pour ne pas encourir la cassation, il convenait dans un premier temps de déterminer si les balcons, compte tenu de leurs caractéristiques architecturales et de leur inclusion dans les immeubles, constituaient ou non un élément indivisible des immeubles auxquels ils étaient physiquement rattachés. Puis dans un second temps, il fallait en déduire le régime applicable : soit l'annulation partielle fondée sur le caractère divisible des éléments composant le projet, soit l'annulation conditionnelle fondée sur l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme si le vice régularisable affecte seulement une partie identifiable du projet.

La cour administrative d'appel de Bordeaux aura l'occasion de juger à nouveau le fait puisque, abstention suffisamment rare pour être soulignée, le Conseil d'Etat n'a pas usé de son pouvoir d'évocation qu'il tient de l'article L. 821-2 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L3298ALQ) pour juger l'affaire au fond car il a renvoyé le règlement du différend à la même juridiction d'appel.

II - Préciser les conditions de délivrance d'un permis modificatif : des travaux non achevés et l'absence de remise en cause de la conception générale du projet

L'autre apport de la décision rapportée, et c'est le principal, réside dans la clarification bienvenue des conditions de mise en oeuvre de l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme et de la possibilité de régulariser le permis initial par la délivrance d'un permis de construire modificatif. La Haute juridiction juge que la régularisation n'est possible, au sens de ces dispositions, que si elle porte sur des éléments du projet pouvant faire l'objet d'un permis modificatif : un tel "permis ne peut être délivré que si, d'une part, les travaux autorisés par le permis initial ne sont pas achevés - sans que la partie intéressée ait à établir devant le juge l'absence d'achèvement de la construction ou que celui-ci soit tenu de procéder à une mesure d'instruction en ce sens-" (2.1.) et si "les modifications apportées au projet initial pour remédier au vice d'illégalité ne peuvent être regardées, par leur nature ou leur ampleur, comme remettant en cause sa conception générale" (2.2.).

A - Un permis modificatif ne peut être délivré que si les travaux autorisés par le permis initial ne sont pas achevés

Cette nouvelle condition ajoute au droit positif puisque l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme ne vise nullement une telle exigence. Ces dispositions, si elles avaient déjà été précisées par les décisions "Fritot" et "Andrieu", demeuraient imprécises et pouvaient donner lieu à des solutions éparses par les juges du fond (10).

Pour autant, la condition ainsi imposée à la délivrance d'un permis modificatif semble découler du bon sens. On perçoit mal l'intérêt, pour un juge administratif, d'ordonner la régularisation d'un permis initial autorisant des constructions déjà achevées. S'il est vrai que par pure orthodoxie juridique et pour définitivement purger l'autorisation d'urbanisme de tout vice, le juge peut être encouragé dans une telle voie, il convient ici de faire oeuvre de pragmatisme : la sanction naturelle d'un vice affectant une partie du projet, achevé, ne peut que résider dans l'annulation, partielle, de l'autorisation. Une régularisation qui porterait sur des éléments du projet susceptibles de faire l'objet d'un permis modificatif serait d'un intérêt limité lorsque les travaux autorisés par le permis initial sont déjà achevés.

On relèvera en outre que le Conseil d'Etat ne fait peser, ni sur les parties l'obligation d'établir l'absence d'achèvement de la construction, ni sur le juge l'obligation de procéder à une mesure d'instruction en ce sens. La cour administrative d'appel de Bordeaux avait cru pouvoir faire peser sur la partie intéressée, la SCI bénéficiaire du permis de construire initial, la charge de la preuve de ce que les bâtiments n'étaient pas encore achevés : "qu'ainsi l'illégalité affectant le permis de construire au regard des règles régissant la distance à la limite séparative ne peut pas être régularisée, alors qu'il n'est pas allégué que les bâtiments ne seraient pas construits, par la seule délivrance d'un permis modificatif ". L'absence d'achèvement des travaux doit donc résulter des pièces du dossier.

Dans la pratique, cette condition sera difficile à mettre en oeuvre par les juges du fond. Faut-il que les travaux autorisés par le permis initial ne soient pas achevés, dans leur ensemble, ou seulement la partie des travaux affectée d'un vice et susceptible d'être régularisée ? La formulation générale du considérant de principe laisse penser que les travaux autorisés par le permis initial, dans leur ensemble, sont visés par la condition de non achèvement. Mais comme jugé de manière constante, si la régularisation doit porter sur l'ensemble des éléments indissociables autorisés par le permis initial, elle ne s'impose pas pour des éléments dissociables (11). Tirant profit de cette divisibilité de la régularisation portant sur des éléments dissociables, rien ne s'opposerait, selon nous, à ce que le juge limite son analyse de l'achèvement des travaux à la partie du projet affectée d'un vice. Une autre difficulté survient : à partir de quand doit-on considérer que les travaux sont "achevés" ? A compter du terme de leur exécution matérielle ou à compter de leur réception définitive par le maître d'ouvrage et/ou le maître d'oeuvre ? On sait que, s'agissant surtout des projets immobiliers d'une certaine envergure, la fin de l'exécution matérielle des travaux ne concorde pas toujours avec les opérations juridiques de réception.

En l'espèce, on ignore si les balcons étaient achevés. Si les trois immeubles objet du permis initial étaient achevés mais pas les balcons, le juge pourra-t-il considérer que seuls les balcons, constituant la partie de la construction affectée d'un vice, doivent être pris en compte pour déterminer si les travaux sont achevés ou pas ? Il reviendra en tout état de cause aux juridictions du fond, voir au Conseil d'Etat, d'éclaircir ce point d'ombre qui, dans la pratique, peut revêtir une certaine importance puisqu'il conditionne la régularisation du permis initial.

En outre, si aucune des pièces du dossier n'établit avec exactitude l'achèvement ou l'absence d'achèvement des travaux : dès lors que le juge ne peut pas faire peser la charge de la preuve sur les parties et qu'il n'est pas tenu de procéder à une mesure d'instruction, dans quel sens devra-t-il statuer et sur quelle base ? Dans la pratique, il lui faudra certainement requérir cette information des parties, sans aller jusqu'à faire peser sur elles la charge de la preuve pour ne pas encourir la réformation ou la cassation.

B - Les modifications apportées au projet initial ne doivent pas remettre en cause sa conception générale

Si elle n'est pas expressément visée par l'article L. 600-5 du Code de l'urbanisme, cette condition de délivrance d'un permis modificatif est conforme à son objet : autoriser la modification d'un projet sans remettre en cause son économie générale. Un bouleversement de l'économie générale du projet commanderait la délivrance d'une nouvelle autorisation d'urbanisme.

Sur la formulation de principe, la décision rapportée n'apporte aucune innovation et ne fait que rappeler ce qui est jugé de manière constante (12). En revanche, elle apporte d'utiles précisions sur la méthode d'interprétation du "bouleversement de l'économie générale du projet", notion susceptible de donner lieu à des interprétations divergentes.

Par une décision "Cavel" (13), le Conseil d'Etat avait jugé que la modification de l'implantation d'un bâtiment peut affecter cette conception générale, mais seulement si elle est importante. Puis par sa décision "Andrieu", il a distingué le bouleversement de la conception générale du projet de la modification de l'implantation de l'ouvrage en jugeant que toute modification de l'implantation de l'ouvrage rendait impossible la régularisation et donc la délivrance d'un permis modificatif.

Revenant sur cette position, la décision commentée vient dessiner les contours de la méthode d'analyse de la conception générale du projet en jugeant que la modification de l'implantation de l'ouvrage ne peut pas, en elle-même, empêcher toute régularisation par la délivrance d'un permis modificatif. L'implantation de l'ouvrage redevient un élément d'appréciation de la conception générale du projet, sans en être détachée. Les juges du fond doivent apprécier si les "modifications apportées au projet initial pour remédier au vice d'illégalité ne peuvent être regardées, par leur nature ou leur ampleur, comme remettant en cause sa conception générale ; qu'à ce titre, la seule circonstance que ces modifications portent sur des éléments tels que son implantation, ses dimensions ou son apparence ne fait pas, par elle-même, obstacle à ce qu'elles fassent l'objet d'un permis modificatif".

Le Conseil d'Etat dégage ainsi une méthode par faisceau d'indices : la seule modification de l'implantation de l'ouvrage, de ses dimensions ou de son apparence ne fait pas obstacle à la régularisation du permis initial et donc à la possibilité d'une annulation partielle de l'autorisation initiale, cette appréciation relevant évidemment du pouvoir souverain des juridictions du fond. C'est la nature ou l'ampleur de la modification qui peut remettre en cause la conception générale de l'ouvrage.

Au cas d'espèce, la cour administrative d'appel de Bordeaux avait jugé que le surplomb des balcons de 44 centimètres aboutissait à une méconnaissance des prescriptions d'urbanisme sur la distance d'implantation des bâtiments et que dès lors, permettre la régularisation du permis initial reviendrait à modifier l'implantation des ouvrages et donc à modifier la conception générale du projet. Pour ne pas encourir la cassation, la cour aurait dû apprécier l'ampleur de la modification à apporter au regard de la conception générale des trois bâtiments pour déterminer si le permis initial pouvait être régularisé.

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(1) CAA Bordeaux, 1ère ch., 31 octobre 2013, n° 12BX00864 (N° Lexbase : A2769MPA).
(2) CE, 13 novembre 1981, n° 16504 (N° Lexbase : A5455AKA) ; CE, 13 mars 2013, n° 358677, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6895NDQ).
(3) CE, 2 février 1979, n° 05808 (N° Lexbase : A1549B7I).
(4) CE, 26 juillet 1982, Leroy, n° 23604 (N° Lexbase : A0054ALL).
(5) CE, Sect., 17 juillet 2009, n° 301615, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A9201EIM).
(6) CAA Nantes, 2ème ch., 6 mai 2008, n° 07NT02215 (N° Lexbase : A4444EH3) ; CAA Paris, 1ère ch., 4 décembre 2008, n° 07PA03606 (N° Lexbase : A2004G3M), AJDA, 2009, p. 898, concl. Bachini, pour l'annulation partielle d'un permis de construire portant sur un projet en déficit de stationnements.
(7) Expression du rapporteur public Xavier de Lesquen dans ses conclusions sur la décision CE, 1er mars 2013, n° 350306 (N° Lexbase : A9297I8T).
(8) CE, 1er mars 2013, n° 350306, préc..
(9) Ibid. 3.
(10) Il a été jugé que la seule circonstance qu'une déclaration d'achèvement des travaux a été adressée par le pétitionnaire à l'autorité administrative "ne fait pas obstacle à la délivrance d'un permis de construire modificatif dès lors qu'il ne ressort pas des pièces du dossier qu'un certificat de conformité ait été délivré" (CAA Nantes, 1ère ch., 20 janvier 2011, n° 09NC01896 ([LXB=09NC01896]) ; contr. : une demande de permis modificatif n'est pas recevable si elle concerne un ouvrage qui a donné lieu, après terminaison, à délivrance d'un certificat de conformité (CAA Paris, 1ère ch., 31 décembre 2002, n° 98PA01390 N° Lexbase : A7561A4S, BJDU 2/2003, p. 134) ; et même à défaut d'un tel certificat, si aucune déclaration d'achèvement n'a été envoyée (TA Nantes, 7 janvier 1998, n° 94185).
(11) CE, 25 avril 2001, n° 207095 (N° Lexbase : A6641AT7), BJDU 5/2001, p. 327, concl. I. De Silva.
(12) Ibid. 3 et CE, 4 octobre 2013, n° 358401 (N° Lexbase : A3407KM7), Tables 885, BJDU, 2013. 472, concl. M. Vialettes.
(13) CE, 8 novembre 1985, n° 45417 (N° Lexbase : A3306AME), LPA, 13 janvier 1986, concl. P.-A. Jeanneney, Rec. CE 1985, p. 318, à propos du déplacement d'une quinzaine de mètres de l'implantation d'un bâtiment

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La circonstance qu'un préfet ait, en autorisant la construction d'un parc d'éoliennes, prescrit la plantation de haies sur des parcelles privées n'est pas, à supposer que les propriétaires concernés n'aient pas donné leur accord à la date de délivrance des permis de construire attaqués, de nature à entacher d'illégalité ces derniers, qui ont été délivrés sous réserve des droits des tiers. Telle est la solution d'un arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 16 octobre 2015 (CE 1° et 6° s-s-r., 16 octobre 2015, n° 385114, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A7040NTW, voir pour les permis de construire délivrés sous réserve des droits des tiers, CE, Sect., 19 juin 2015, n° 368667, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A8776NMY). La construction du parc d'éoliennes ne pourra, au demeurant, être légalement réalisée conformément aux permis délivrés qu'à la condition que les haies aient pu être plantées. Le moyen tiré de ce que ces prescriptions seraient entachées d'illégalité sur ce point doit dès lors être écarté (cf. l’Ouvrage "Droit de l'urbanisme" N° Lexbase : E4574E7K).

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Le maire doit refuser la délivrance du permis de construire si le terrain d'assiette est exposé à des risques de submersion marine, y compris dans le cas où le projet de construction est conforme au plan de prévention des risques naturels, relève la cour administrative d'appel de Bordeaux dans un arrêt rendu le 6 octobre 2015 (CAA Bordeaux, 5ème ch., 6 octobre 2015, n° 14BX03682 N° Lexbase : A0848NTL, voir déjà concernant l'annulation d'un permis de construire en cas d'éventuelles atteintes à la sécurité publique, CE 1° et 6° s-s-r., 27 juillet 2009, n° 317060, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A1350EK9). Le préfet de la Charente-Maritime a saisi en appel la cour de la légalité d'un permis de construire délivré en septembre 2013 par le maire d'une commune de Vendée. Le maire faisait valoir que le plan de prévention des risques naturels (PPRN) "érosion du littoral et submersion marine", destiné notamment à assurer la sécurité des personnes et des biens exposés à certains risques naturels et qui vaut servitude d'utilité publique par application de l'article L. 562-4 du Code de l'environnement (N° Lexbase : L3016ANZ), s'applique directement aux autorisations de construire sans que l'autorité administrative soit tenue d'en reprendre les prescriptions. La cour administrative d'appel indique qu'en vertu de l'article R. 111-2 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L1258ICL), un projet de construction peut être refusé s'il est de nature à porter atteinte, notamment, à la sécurité publique. Elle en a déduit que l'instauration d'un PPRN ne dispensait le maire ni de vérifier si la construction risquait de porter atteinte à la sécurité publique, ni de refuser, ce risque le justifiant, la délivrance du permis de construire. En l'espèce, les phénomènes de submersion observés pendant la tempête "Xynthia" avaient réduit la crédibilité des données de référence sur la base desquelles le plan de prévention des risques avait été élaboré. La nouvelle cartographie des aléas élaborée par les services de l'Etat incluant désormais le terrain d'assiette du projet dans un secteur exposé à un risque majeur de submersion marine, la cour a considéré que le permis de construire délivré par le maire était entaché d'une erreur manifeste d'appréciation .

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