[Questions à...] Discrimination liée à l'orientation sexuelle dans l'emploi... Questions à Maître Christine Segard-Deleplanque, Avocate, Cabinet Carnot Juris, consultante pour la Halde

A priori, emploi et orientation sexuelle ne sont pas liés. Les préférences sexuelles relèvent du domaine privé et l'employeur ne doit pas les prendre en considération lors d'un recrutement, comme dans l'évolution de carrière. Les termes de la loi sont tout à fait clairs à cet égard. Pour autant, le sujet n'en reste pas moins délicat et les affaires portées devant les tribunaux témoignent de la difficulté, non seulement à faire respecter la loi, mais surtout à faire reconnaître une discrimination, car le problème essentiel est de le prouver... ce qui n'est pas évident, puisque la discrimination, comme le harcèlement, se font dans l'ombre et s'affichent rarement au grand jour...
Le 21 janvier 2010, le conseil de prud'hommes de Lille condamnait un employeur à verser à l'un de ses salariés victime de harcèlement moral en raison de son homosexualité, puis licencié, 10 000 euros d'indemnités (1). Le salarié, qui venait d'être promu chef de service, avait saisi la Halde car il estimait avoir été victime de harcèlement moral et d'injures à caractère homophobe dès la révélation de son homosexualité. Il avait finalement été licencié pour cause réelle et sérieuse. Si la décision rendue par le CPH de Lille le 21 janvier ne peut être qu'approuvée, elle révèle, pour autant, la fragilité d'un édifice qui, s'il existe et est consacré par les textes, reste confronté à une difficulté fondamentale qu'est celle de la preuve. D'ailleurs, dans cette affaire, la société a été condamnée pour discrimination, non pour licenciement abusif... Pour lever le voile sur une situation pour le moins complexe, Lexbase Hebdo - édition sociale a rencontré Maître Christine Segard-Deleplanque, Avocate, Cabinet Carnot Juris, consultante pour la Halde. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler les faits de l'espèce et la procédure suivie dans cette affaire ?

Christine Segard-Deleplanque : Dans cette affaire, j'ai été mandatée par la Haute autorité pour formuler des observations devant le conseil de prud'hommes dans le cadre de la procédure qui opposait M. X à son employeur. En effet, il faut savoir que la loi autorise la Haute autorité à intervenir dans un procès de ce type pour formuler des observations (2). La Haute autorité a pris une délibération (3) qui retient que les propos, suspicions et accusations répétées, qui ont précédé la procédure de licenciement, ont eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. A ce titre, ils constituent des faits de harcèlement moral discriminatoire prohibés par le Code du travail. Par ailleurs, selon la même délibération, ces faits de harcèlement moral sont indissociables des éléments ayant présidé à la procédure de licenciement et permettent de présumer le fondement discriminatoire de ce licenciement.
Rappelons que, dans cette affaire, la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité avait été saisie, le 22 janvier 2007, par M. X, d'une réclamation relative à des faits de harcèlement moral discriminatoire en raison de son orientation sexuelle, ayant conduit, selon lui, à son licenciement. Il avait saisi conjointement le conseil de prud'hommes de Lille.
Le réclamant, salarié d'une association depuis 2002, a été promu, le 1er septembre 2006, chef de service. Au cours d'un dîner à la mi-octobre 2006, il révèle son homosexualité au directeur de l'association et à deux collègues de travail. A la suite de cette révélation, il est victime de faits de harcèlement moral. Le 23 octobre 2006, il est convoqué dans le bureau du directeur en présence de la présidente et le Directeur lui aurait annoncé qu'il ne voulait pas de problèmes de moeurs au sein d'un séjour de vacances qui devait avoir lieu quelques jours plus tard. Choqué par l'objet de cet entretien, il exprime son mal être auprès de collègues de bureau et, en date du 25 octobre 2006, il écrit à la présidente et au directeur de l'association pour exprimer son désarroi sur cette situation. Il s'en suivra des arrêts maladie pour problèmes de santé divers, notamment le stress et l'anxiété. Le 29 décembre 2006, toujours en arrêt maladie, il reçoit une convocation à un entretien préalable au licenciement. L'entretien préalable a lieu le 3 janvier 2007. Le 8 janvier 2007, l'employeur notifie son licenciement au motif d'un manque de loyauté et pour des actes délictueux. Compte tenu qu'à cette date, le salarié est toujours salarié protégé, l'association sollicite l'autorisation de licencier auprès de l'inspecteur du travail, qui refuse, le 5 février 2007, le licenciement, au motif d'absence de preuve sur les faits incriminés. Le 12 février 2007, il écrit à la présidente de l'association pour se plaindre du directeur, notamment sur des propos à caractère homophobe qu'il aurait tenus. Entre février et mars 2007, M. X reçoit de nombreux courriers lui demandant la communication de ses mots de passe, de rendre les cachets de l'association. Il est également informé qu'il ne participera pas à la campagne 2007 de formation des animateurs. Par courrier du 19 mars 2007, soit quatre jours après l'expiration de la protection dont il bénéficiait, M. X, en arrêt maladie, est de nouveau convoqué à un entretien préalable. Il lui est reproché les mêmes fautes que celles ayant donné lieu à la première procédure de licenciement et ce, malgré la décision de l'inspection du travail, en date du 5 février 2007, devenue définitive. Par courrier du 29 mars 2007, la présidente de l'association dénonce à la Direction régionale et départementale de la jeunesse et des sports (DRDJS) des fautes prétendument commises par M. X en août 2003 et août 2004. Le 10 avril 2007, l'intéressé se voit notifier son licenciement pour cause réelle et sérieuse, fondé sur les mêmes faits que ceux invoqués en février 2007.
Le CPH a, dans sa décision du 21 janvier, pris en compte la délibération et les observations de la Halde, puisqu'il juge que M. X a subi une discrimination prohibée par l'article L. 1132-1 du Code du travail (N° Lexbase : L6053IAG), au regard de ses orientations sexuelles et condamne ainsi l'employeur à verser à M. X la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi dû à des actes de discrimination dans le cadre de la relation de travail et sur le fondement de l'article 1382 du Code civil (N° Lexbase : L1488ABQ). En revanche, il s'en écarte concernant le licenciement, puisqu'il retient, ici, que l'ensemble des faits incriminés sont complètement étrangers à tout fait de discrimination vraie ou supposée sur son orientation sexuelle et/ou activité syndicale. Dès lors, les juges du fond jugent que le licenciement est fondé et en dehors de tout acte de discrimination et que M. X doit être débouté de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Lexbase : La décision n'est-elle pas surprenante lorsqu'elle retient que "l'ensemble des faits sont complètement étrangers à tout fait de discrimination vraie ou supposée sur son orientation sexuelle et/ou activité syndicale" ?

Christine Segard-Deleplanque : Dans sa délibération du 14 septembre 2009, la Halde a effectivement souligné le fait que, depuis son embauche, le réclamant n'avait fait l'objet d'aucun reproche de la part de sa hiérarchie jusqu'à ce qu'il annonce son homosexualité à son supérieur hiérarchique. A la suite de cette révélation, elle a remarqué que le réclamant avait été victime de harcèlement moral de la part de son directeur en raison de son orientation sexuelle. Selon la Haute autorité, les faits de harcèlement moral étaient dès lors indissociables des éléments ayant présidé à la procédure de licenciement et permettent de présumer le fondement discriminatoire de ce licenciement. En effet, toujours selon la Halde, l'enquête a permis d'établir que la révélation de l'homosexualité de M. X a été le fait déclencheur du harcèlement moral dont il a été victime à partir d'octobre 2006. Les attitudes et les propos injurieux à caractère homophobe de la part du directeur sont intervenus à plusieurs reprises, comme en attestent plusieurs salariés. Et c'est cette attitude, les rumeurs de pédophilie et les soupçons incessants qui ont eu pour effet de porter atteinte à la santé et à la dignité du réclamant, qui s'est vu prescrire plusieurs arrêts de travail du fait d'un état dépressif lié. Ces faits ont été portés à la connaissance de la présidente de l'association, sans qu'aucune mesure n'ait été prise pour faire cesser cette situation. Au vu de ces éléments, il apparaît que les propos, suspicions et accusations répétées visant M. X qui ont précédé la procédure de licenciement ont eu pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. A ce titre, ils constituent des faits de harcèlement moral discriminatoire. Par ailleurs, ces faits de harcèlement moral sont indissociables des éléments ayant présidé à la procédure de licenciement et permettent de présumer, toujours selon la Haute autorité, le fondement discriminatoire de ce licenciement.
Le conseil de prud'hommes n'a pas, dans cette affaire, suivi le même raisonnement que la Halde. S'il estime que le salarié a effectivement fait l'objet d'une discrimination au regard de son orientation sexuelle, il considère, en revanche, que le licenciement ne saurait être fondé sur la révélation de son homosexualité, mais se fonde sur des faits autres. D'ailleurs, dans cette affaire, une grande partie du jugement concernait d'autres faits et, notamment, des faits de manquement. Ce sont ces faits de manquement qui, selon les juges du fond, justifient le licenciement. Un appel a été interjeté.

Lexbase : Tout ceci peut paraître très "subjectif". Quel est le corpus juridique aujourd'hui applicable en matière de discrimination liée à l'orientation sexuelle ? Est-il efficace ?

Christine Segard-Deleplanque : Selon l'article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008, portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations (N° Lexbase : L8986H39), "constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge, son handicap, son orientation sexuelle ou son sexe, une personne est traitée de manière moins favorable qu'une autre ne l'est, ne l'a été ou ne l'aura été dans une situation comparable". Le Code du travail, en son article L. 1132-1 (N° Lexbase : L6053IAG), emprunte la même définition, en retenant qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap. L'article 225-1 du Code pénal (N° Lexbase : L3332HIA) retient la même définition.
Par ailleurs, il faut ici préciser que, selon la Directive communautaire 2000/78/CE du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail (N° Lexbase : L3822AU4), le harcèlement moral est considéré comme une forme de discrimination lorsqu'il est lié à l'un des critères prohibés par la loi. Or, parmi ces critères, l'on retrouve celui lié à l'orientation sexuelle du salarié.
Les textes sont donc suffisants et efficaces. Le problème n'est pas dans le manque de textes, au contraire, il se trouve davantage dans la difficulté d'apporter la preuve de la discrimination pour le salarié.

Lexbase : La discrimination peut apparaître à trois stades de la relation de travail. Au moment de l'embauche, pendant l'exécution du contrat de travail et, enfin, au moment de sa rupture. Dans cette affaire, la discrimination est pointée à deux moments, celui de l'exécution du contrat de travail, puis sur celui de la rupture du contrat, dans cette hypothèse, quel moyen d'action choisir ?

Christine Segard-Deleplanque : Si vous me consultez en ma qualité d'avocat de la Halde, sachez que celle-ci a la possibilité de favoriser une solution amiable en désignant un médiateur.
Je peux confirmer, m'étant vu confier également plusieurs médiations par la Halde, que les résultats sont excellents, car même si celui-ci est toujours en cours, les parties ont la possibilité d'apprendre à dire et à écouter leurs points de vue réciproques dans un contexte plus apaisé. Bien évidemment, si cette médiation n'aboutit pas, la Halde a la possibilité de prendre d'autres mesures, et le salarié de continuer sa procédure devant le conseil des prud'hommes...
Surtout, il faut souligner, ici, que lorsqu'elle constate des faits constitutifs d'une discrimination la Halde peut, si ces faits n'ont pas déjà donné lieu à la mise en mouvement de l'action publique, proposer à l'auteur des faits une transaction consistant dans le versement d'une amende transactionnelle dont le montant ne peut excéder 3 000 euros s'il s'agit d'une personne physique et 15 000 euros s'il s'agit d'une personne morale et, s'il y a lieu, dans l'indemnisation de la victime.

Lexbase : L'on sent bien que la difficulté va être de prouver avoir été victime d'un licenciement en raison de son orientation sexuelle. Quelles sont les preuves à apporter ?

Christine Segard-Deleplanque : En matière de harcèlement comme en matière de discrimination, le problème essentiel reste effectivement celui de la preuve.
La charge de la preuve est traditionnellement répartie entre le salarié et l'employeur. Le Code du travail est tout à fait clair à cet égard, lorsqu'il dispose que le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles (C. trav., art. L. 1134-1 N° Lexbase : L6054IAH).
La Cour de cassation a, par ailleurs, récemment admis qu'il était suffisant que les éléments de preuve fournis par le salarié laissent supposer la discrimination alléguée (4). Il semble ainsi que la Chambre sociale de la Cour de cassation soit plus favorable au salarié. Pour autant, il n'est pas toujours facile de rapporter la preuve de la discrimination, car elle se fait rarement ouvertement et elle est ensuite souvent contestée, comme c'était le cas dans ce dossier.

Lexbase : Les poursuites pénales pour discrimination liée à l'orientation sexuelle restent, encore aujourd'hui, rares. Pourtant, le Code pénal, comme le Code du travail, sont tout à fait clairs à ce sujet. Comment expliquer cette timidité jurisprudentielle ?

Christine Segard-Deleplanque : Je ne pense pas qu'il y a timidité de la part des magistrats, qui sont tout à fait d'accord. Mais pèse sur eux l'obligation d'être objectifs par rapport à des faits concrets et non contestables.
Encore une fois, le problème est un problème de preuve. Si l'on rapporte que les faits de discrimination sont établis et qu'on en rapporte la preuve, les magistrats ne sont pas timides. Tout ceci est très subtil. Il y a des comportements qui peuvent s'expliquer dans certains contextes et qui ne sauraient se justifier dans d'autres...

---

(1) CPH Lille, sect. Activités diverses, 21 janvier 2010, n° 09/00756, Monsieur Julien Plichon c/ Association Fédération laïque des associations socio-éducatives (Flasen) (N° Lexbase : A8993ERI).
(2) Loi n° 2004-1486 du 30 décembre 2004, portant création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l'égalité (N° Lexbase : L5199GU4, modifiée par la loi n° 2006-396 du 31 mars 2006, égalité des chances N° Lexbase : L9534HHL).
Rappelons que la Haute autorité est compétente pour connaître de toutes les discriminations, directes ou indirectes, prohibées par la loi ou par un engagement international auquel la France est partie (loi n° 2004-1486, art. 1er). A cet égard, toute personne qui s'estime victime de discrimination peut la saisir, elle peut aussi se saisir d'office des cas de discrimination directe ou indirecte dont elle a connaissance, sous réserve que la victime, lorsqu'elle est identifiée, ait été avertie et qu'elle ne s'y soit pas opposée (loi n° 2004-1486, art. 4). Par ailleurs, elle assiste la victime de discrimination dans la constitution de son dossier et l'aide à identifier les procédures adaptées. Elle peut procéder ou faire procéder à la résolution amiable des différends portés à sa connaissance, par voie de médiation et lorsqu'il est procédé à cette médiation, les constatations et les déclarations recueillies au cours de celle-ci ne peuvent être ni produites ni invoquées ultérieurement dans les instances civiles ou administratives, sans l'accord des personnes intéressées (loi n° 2004-1486, art. 7). L'article 13 de la loi de 2004 dispose, par ailleurs, que "les juridictions civiles, pénales ou administratives peuvent, lorsqu'elles sont saisies de faits relatifs à des discriminations, d'office ou à la demande des parties, inviter la haute autorité ou son représentant à présenter des observations. La Haute autorité peut elle-même demander à être entendue par ces juridictions ; dans ce cas, cette audition est de droit".
(3) Délibération n° 2009-323 du 14 septembre 2009, relative à des faits de harcèlement moral en raison de l'orientation sexuelle du réclamant (N° Lexbase : X7158AG9).
(4) Cass. soc., 4 février 2009, n° 07-42.697, Société Renault, FS-P+B (N° Lexbase : A9566ECB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable