[Jurisprudence] Portée des dispositions transitoires de la loi du 20 août 2008 relativement à l'établissement de la représentativité syndicale

Les bouleversements apportés à notre droit des relations collectives par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 (N° Lexbase : L7392IAZ), principalement en raison du rôle nouveau conféré aux élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, exigeaient que cette réforme comporte des dispositions transitoires. Si celles-ci figurent bien dans le texte, leur mise en oeuvre n'a pas été sans poser des difficultés. Outre qu'elles ne concernent pas toutes les dispositions de la loi, dont certaines sont donc d'application immédiate, elles ont surtout suscité le débat relativement au maintien du système antérieur s'agissant du bénéfice de la représentativité. Les interrogations qui subsistaient à ce propos sont en grande partie levées par trois arrêts rendus le 10 mars 2010, qui font l'objet, pour au moins deux d'entre eux, d'une publicité maximale.

Résumé Si les dispositions transitoires des articles 11-IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ont maintenu, jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles postérieures à la date de publication de la loi, à titre de présomption qui n'est pas susceptible de preuve contraire, la représentativité des syndicats à qui cette qualité était reconnue, avant la date de cette publication, soit par affiliation à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit parce qu'ils remplissaient les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail alors en vigueur (N° Lexbase : L5751IAA), les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (N° Lexbase : L6821BH4), n'excluent pas qu'un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu'il remplit les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi (N° Lexbase : L3727IBN), à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 %, auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l'entreprise.

I - La fin programmée de la présomption de représentativité

• Les bouleversements

Jusqu'à l'adoption de la loi du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, un syndicat était en mesure d'accéder à la représentativité en empruntant deux voies. Il pouvait, tout d'abord, faire la preuve de celle-ci sur le fondement de critères énumérés par l'article L. 2121-1 du Code du travail, que la Cour de cassation avait synthétisé en deux éléments : l'indépendance et l'influence du syndicat. Soumise au principe de concordance, cette voie était, sinon semée d'embûches, du moins bien plus chaotique que l'autre.

En effet, il suffisait, par ailleurs, au syndicat de s'affilier à l'une des cinq confédérations reconnues représentatives au plan national pour bénéficier ipso facto de la représentativité. Bien plus, le syndicat privilégiant cette voie était présumée représentatif de manière irréfragable. Depuis longtemps critiqué pour ces conséquences néfastes, spécialement en matière de négociation collective, notre système de représentativité appelait la réforme.

Celle-ci est advenue avec la loi précitée qui, non seulement met un terme à la présomption de représentativité, mais rénove, en outre, les critères de la représentativité prouvée, seule appelée à subsister. Désormais, un syndicat ne peut être déclaré représentatif que s'il remplit cumulativement les sept critères du nouvel article L. 2121-1. Parmi ces critères, une place particulière doit être réservée à l'audience électorale, dont on peut dire qu'elle est devenue la pierre angulaire de la représentativité. A s'en tenir au seul niveau de l'entreprise ou de l'établissement, un syndicat ne peut être déclaré représentatif s'il n'a pas recueilli au moins 10 % des suffrages exprimés au premier tour des dernières élections professionnelles (C. trav., art. L. 2122-1 N° Lexbase : L3823IB9).

Compte tenu des profonds bouleversements apportés par la loi du 20 août 2008, mais afin également de pouvoir s'appuyer sur les résultats des élections professionnelles postérieures à la publication de la loi, il était nécessaire que le législateur ménage une période de transition entre ancien et nouveau système.

• La période de transition

Il aurait été pour le moins contestable que l'audience électorale des syndicats soit mesurée à l'aune des résultats des élections organisées dans l'entreprise antérieurement à la réforme, ne serait-ce que parce que les salariés ne pouvaient alors connaître les enjeux de ces élections. Aussi le législateur a-t-il pris la sage décision de renvoyer aux résultats "des premières élections professionnelles dans l'entreprise ou l'établissement, pour lesquelles la date fixée pour la première réunion de la négociation du protocole d'accord préélectoral est postérieur à la publication de la présente loi" (loi du 20 août 2008, art. 11-IV).

Cela étant fait, il restait encore à préciser la situation applicable pendant cette période transitoire qui, en fonction des échéances électorales dans les entreprises ou les établissements, peut perdurer jusqu'au 21 août 2008, date de publication de la loi. Selon l'article 11-IV de la loi du 20 août 2008, jusqu'aux résultats des élections professionnelles telles qu'évoquées précédemment, "est présumé représentatif (au niveau de l'entreprise ou de l'établissement) tout syndicat affilié à l'une des organisations de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que tout syndicat représentatif à ce niveau à la date de cette publication". Faisant en quelque sorte écho aux dispositions de l'article 11-IV de la loi du 20 août 2008, son article 13 dispose, en son dernier alinéa, que, "jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles organisées dans les entreprises ou les établissements pour lesquels la date fixée pour la négociation du protocole préélectoral est postérieure à la publication de la présente loi, chaque syndicat représentatif dans l'entreprise ou l'établissement à la date de cette publication peut désigner un ou plusieurs délégués syndicaux pour le représenter auprès de l'employeur, conformément aux articles L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD) et L. 2143-6 (N° Lexbase : L3785IBS) du Code du travail dans leur rédaction antérieure à ladite publication".

En résumé, pendant la période transitoire, restent représentatifs dans l'entreprise ou l'établissement les syndicats affiliés à l'une des cinq confédérations reconnues représentatives au plan national et ceux ayant fait la preuve de leur représentativité à ces mêmes niveaux à la date de la publication de la loi (1).

Ces dispositions transitoires ont rapidement suscité des difficultés d'interprétation, dont certaines ont été très tôt réglées par la Cour de cassation. Ainsi, dès le 8 juillet 2009, la Chambre sociale a affirmé que la présomption de représentativité "maintenue" pendant la période transitoire est irréfragable (2). Pour être importante, cette solution n'a constitué qu'une étape de la détermination de la portée des dispositions transitoires précitées.

II - La portée des dispositions transitoires

• Solution

Dans les trois arrêts rapportés, la question posée par les pourvois était en substance de savoir si, pendant la période transitoire, un syndicat qui ne bénéficie pas de la présomption de l'article 11-IV peut cependant, soit en raison de son affiliation, postérieure à la publication de la loi, à une organisation représentative au niveau national et interprofessionnel (pourvoi n° 09-60.065), soit en apportant la preuve de sa représentativité au jour où il se prévaut de celle-ci, obtenir la qualité représentative lui permettant de désigner un ou plusieurs délégués syndicaux (pourvoi n° 09-60.246), ou exercer d'autres prérogatives subordonnées à une condition de représentativité (pourvoi n° 09-60.282).

La Cour de cassation apporte une réponse positive à cette interrogation, en retenant, dans les trois arrêts, le même motif de principe : "si les dispositions transitoires des articles 11-IV et 13 de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ont maintenu jusqu'aux résultats des premières élections professionnelles postérieures à la date de la publication de la loi, à titre de présomption qui n'est pas susceptible de preuve contraire, la représentativité des syndicats à qui cette qualité était reconnue, avant cette date, soit par affiliation à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit parce qu'ils remplissaient les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail alors en vigueur, les nouvelles dispositions légales, interprétées à la lumière des articles 6 et 8 du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 n'excluent pas qu'un syndicat qui ne bénéficie pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu'il remplit les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles organisées dans l'entreprise".

Ainsi qu'il est à juste titre relevé dans le communiqué de la première présidence accompagnant deux des arrêts rapportés, "ni les travaux parlementaires ni la position commune du 9 avril 2008 des partenaires sociaux ne donnent sur ce sujet une indication claire du choix de législateur" (3). Si l'on se tourne vers les textes de loi eux-mêmes, et comme il est précisé là encore dans le communiqué précité, l'article 11-IV n'énonce pas : "sont seules présumées représentatives" ou encore "sont représentatives", mais seulement "sont présumées représentatives". Forte de ces éléments, la Cour de cassation a considéré que les dispositions transitoires de la loi n'excluaient pas qu'un syndicat qui ne bénéficiait pas de cette présomption puisse établir sa représentativité, soit par affiliation postérieure à l'une des organisations syndicales représentatives au niveau national ou interprofessionnel, soit en apportant la preuve qu'il remplit bien les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 % auquel il devra satisfaire dès les premières élections professionnelles dans l'entreprise.

Selon le communiqué, "cette solution permet de garantir l'accès à la négociation collective pour tous les syndicats en mesure d'établir, pendant la période transitoire, qu'ils remplissent les critères de représentativité tels qu'ils ont été redéfinis par le législateur, étant observé que, comme les syndicats présumés représentatifs, leur représentativité sera soumise à l'épreuve des suffrages des électeurs et se verra confirmée ou infirmée selon les résultats qu'obtiendront leurs candidats au premier tour des premières élections professionnelles organisées dans l'entreprise ou l'établissement. Le droit de négociation collective est en effet un élément du principe de participation énoncé à l'alinéa 8 du préambule de la Constitution et un élément de la liberté syndicale (Décision n° 96-383 DC du 6 novembre 1996 N° Lexbase : A8346AC4), garanti également par les textes internationaux".

• Appréciation

On peut penser que la solution, comme les explications qui l'accompagnent, seront diversement appréciées. A s'en tenir aux seuls textes de loi, on pourrait avancer que la Cour de cassation a, à la fois, tort et raison. En effet, s'agissant, tout d'abord, de l'affiliation à une organisation syndicale présumée représentative au niveau national et interprofessionnel, on peut, à notre sens, considérer que l'article 11-IV n'a nullement exclu la possibilité d'une affiliation postérieure à la publication de la loi de 2008. Ce texte se contente d'affirmer, rappelons-le, qu'est présumé représentatif à ce niveau tout syndicat affilié à l'une des organisations présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel "à la date de publication de la présente loi". Cette borne temporelle se rapporte donc aux organisations présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel et non à l'affiliation.

Pour ce qui est, en revanche, de la preuve de la représentativité, ce même texte vise les syndicats représentatifs au niveau de l'entreprise et de l'établissement "à la date de cette publication" (4). Il semble donc exclu qu'une telle preuve soit rapportée postérieurement à cette date (5). Cette assertion peut être renforcée par le fait que, pour ce qui est de la représentativité au niveau national et interprofessionnel durant la période transitoire, le législateur a pris soin de préciser que "sont présumées représentatives à ce niveau les organisations syndicales de salariés présumées représentatives au niveau national et interprofessionnel à la date de publication de la présente loi, ainsi que toute organisation syndicale de salariés dont la représentativité est fondée sur les critères mentionnés à l'article L. 2121-1 du Code du travail dans sa rédaction antérieure à la présente loi". Expressément mentionnée ici, la faculté de prouver sa représentativité pendant la période transitoire ne l'est pas pour les autres niveaux. Ne faut-il pas, dès lors, en conclure qu'elle est exclue pour l'établissement, l'entreprise et la branche ?

A rebours, on est tenté d'avancer que, pendant la période transitoire, et afin de ne pas changer trop brusquement de vieilles habitudes, le législateur a souhaité maintenir le système antérieur. On admettra que l'affirmation est hasardeuse, au regard de la lettre des textes et de la difficulté de déterminer la volonté du législateur. Plus fondamentalement, on comprendrait mal que le système ait, en quelque sorte, été figé à la publication de la loi. Cela reviendrait à dire qu'un syndicat ayant prouvé sa représentativité le 19 août la conserverait, tandis que celui qui serait à même de rapporter la même preuve le 23 août ne le pourrait pas. On peut se demander, pour s'en tenir aux textes fondamentaux, si ce n'est pas le principe constitutionnel d'égalité qui commande de ne pas retenir cette solution.

Cherchant quelques appuis solides à sa solution, nous avons vu que la Cour de cassation a fait le choix de se référer aux principes constitutionnels de liberté syndicale et de participation et, plus précisément, au droit à la négociation collective, qui en constitue un élément. On peut s'interroger sur la nécessité d'une telle référence. Tout d'abord, on sait que ce n'est pas la seule prérogative attachée à la représentativité. Ensuite, on peut se demander si ces références ne pourraient donner quelques idées à des syndicats qui, à l'avenir, ne remplirait pas toutes les critères de représentativité ou qui, plus vraisemblablement, ayant acquis la représentativité, souhaiterait désigner en qualité de délégué syndical un salarié ne s'étant pas présenté aux élections ou qui, l'ayant fait, n'aurait pas obtenu 10 % des suffrages.

Un autre point peut susciter sinon la critique, du moins l'interrogation. Pour la Chambre sociale, un syndicat peut établir sa représentativité postérieurement à la publication de la loi du 20 août 2008, en apportant la preuve qu'il remplit les critères énoncés à l'article L. 2121-1 du Code du travail "dans sa rédaction issue de cette loi, à la seule exception de l'obtention d'un score électoral de 10 % ". On avouera ne pas être pleinement convaincu par la référence au nouvel article L. 2121-1. Car cela conduit à une certaine contradiction. Alors que le système antérieur est maintenu s'agissant de la représentativité présumée, voilà que l'on applique le nouveau à la représentativité prouvée. Il aurait été sans doute plus cohérent que, à l'instar de ce qui est prévu au niveau national et interprofessionnel, la preuve de la représentativité se fasse sur la base des anciens critères et non des nouveaux, seraient-ils expurgés de l'audience électorale de 10 %.

• Portée

Durant la période transitoire, un syndicat qui viendrait à s'affilier à une organisation syndicale reconnue représentative au niveau national et interprofessionnel ou qui établirait sa représentativité pourra exercer toutes les prérogatives qui y sont attachées. Il lui sera ainsi loisible de désigner un délégué syndical (pourvoi n° 09-60.065). Par ailleurs, et à s'en tenir à la représentativité prouvée, elle devra être établie et donc examinée par le juge, à la date de désignation du délégué syndical. Cette solution, affirmée par la Cour de cassation dans l'un des arrêts rapportés (n° 09-60.246) n'appelle, a priori, guère de commentaire dans la mesure où il n'a jamais été contesté que la représentativité doive s'apprécier au moment où le syndicat exerce la prérogative qui lui est attachée (6). On pourra dès lors s'étonner que les juges du fond aient pu, en l'espèce, retenir que le syndicat en cause n'avait pas établi se représentativité à la date de publication de la loi, soit le 21 août 2008. Cette affirmation se comprend, toutefois, au regard de la lettre des articles 11-IV de 13 de la loi qui visent, ainsi que nous l'avons vu antérieurement, les syndicats représentatifs dans l'entreprise ou l'établissement "à la date de publication de la loi". Mais admettre le raisonnement des juges du fond aurait conduit à exclure qu'un syndicat puisse rapporter la preuve de sa représentativité postérieurement à la publication de la loi, ce que la Cour de cassation a précisément entendu écarter.

Il faut, pour conclure, s'attarder sur un autre des trois arrêts commentés (n° 09-60.282). En l'espèce, pour valider la désignation par la fédération Solidaires Sud emploi de représentants syndicaux au comité d'établissement transitoire de Pôle emploi d'Auvergne (7), le tribunal avait retenu que la désignation de représentants syndicaux au comité d'établissement transitoire était subordonnée par l'accord collectif à la preuve de la représentativité, laquelle s'établit conformément aux dispositions de l'article 11-IV de la loi du 20 août 2008 et que les dispositions de l'article L. 2324-2 du Code du travail ne trouvent pas à s'appliquer s'agissant du comité d'établissement et non du comité d'entreprise.

Le jugement est censuré par la Cour de cassation au visa de l'article L. 2324-2 du Code du travail (N° Lexbase : L3724IBK). On ne s'étonnera pas que la Chambre sociale rappelle, tout d'abord, que l'article L. 2324-2 est entré en vigueur dès le 22 août 2008 (8). On ne sera pas plus surpris de l'affirmation selon laquelle ce texte s'applique aux désignations de représentants syndicaux tant au comité d'entreprise qu'au comité d'établissement. Il suffit ici de renvoyer à l'article L. 2327-17 (N° Lexbase : L9913H8N), qui dispose que "la composition des comités d'établissement est identique à celle des comités d'entreprise".

S'agissant du contenu de l'article L. 2324-2, il précise que, "sous réserve des dispositions applicables dans les entreprises de moins de trois cents salariés, prévues à l'article L. 2143-22 (N° Lexbase : L2216H9X), chaque organisation syndicale ayant des élus au comité d'entreprise peut y nommer un représentant". Il faut donc comprendre que, au moins dans les entreprises de plus de 300 salariés (9), la faculté de désigner des représentants syndicaux au comité d'entreprise n'est plus subordonnée à la représentativité du syndicat mandant mais seulement au fait qu'il y a des élus.

Par voie de conséquence, et ainsi que le considère la Cour de cassation, on ne saurait admettre qu'un accord collectif exige une condition de représentativité, là où la loi n'impose que la présence d'élus. Il en va ici du respect de l'ordre public.

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(1) A suivre l'article 11-IV de la loi cette représentativité, prouvée au moment de la publication de la loi, se mue curieusement en représentativité présumée durant la période transitoire.
(2) Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 09-60.011, Société Okaïdi, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7069EIN). Lire Ch. Radé, Loi du 20 août 2008 et réforme de la démocratie sociale : premières précisions sur le droit transitoire et les règles applicables à la section syndicale, Lexbase Hebdo n° 360 du 23 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1143BLW).
(3) A lire ce communiqué, le juge pourrait donc rechercher la volonté du législateur dans le texte conventionnel qui a précédé la loi. C'est au fond relativement cohérent avec la notion de "loi négociée".
(4) De même, d'ailleurs, que l'article 13.
(5) On retrouve une formulation similaire pour la représentativité au niveau des branches pendant la période transitoire.
(6) V., en ce sens, Cass. soc., 24 juillet 1979, n° 79-60.211, Société coopérative agricole La Rurale c/ Union départementale du syndicat des salariés de l'Agriculture FGACFDT du Finistère (N° Lexbase : A6946C8R), D., 1980, IR, 42 ; Cass. soc., 26 juin 1985, n° 84-61.029, Darnon c/ Valsoano (N° Lexbase : A4925AAN), Bull. civ. V, n° 361.
(7) Il faut ici préciser que, à la suite de la création, par la loi du 13 février 2008, de l'Institution Pôle emploi, un accord collectif a été signé le 22 décembre 2008, relatif à la mis en place d'instances transitoires représentatives du personnel (loi n° 2008-126, relative à la réforme de l'organisation du service public de l'emploi N° Lexbase : L8051H3L). Cet accord prévoit le maintien des instances représentatives du personnel, notamment celle des comités d'établissements et des CHSCT transitoires, jusqu'à l'organisation des premières élections professionnelles dans la nouvelle institution. Il prévoit également la possibilité pour les syndicats représentatifs, "au niveau national" pour les comités d'établissement et "au niveau de la structure concernée" pour les CHSCT, de désigner des représentants syndicaux auprès de ces institutions représentatives.
(8) V., déjà en ce sens, Cass. soc., 8 juillet 2009, n° 09-60.015, Syndicat Solidaires G4S, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7070EIP). Lire S. Tournaux, La désignation d'un représentant syndical au comité d'entreprise par des organisations non représentatives, Lexbase Hebdo n° 360 du 23 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1145BLY).
(9) Pour les entreprises de moins de 300 salariés, dans la mesure où le délégué syndical est de droit représentant syndical au comité (C. trav., art. L. 2143-22 N° Lexbase : L2216H9X), il semble nécessaire que le syndicat mandant soit représentatif. Sur cette contradiction, v. la chron. préc. de S. Tournaux.

Décisions 1° Cass. soc., 10 mars 2010, n° 09-60.246, Syndicat Sud aérien c/ Société ISS Abilis France et a., FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9742ESM) Cassation de TI Toulouse, contentieux des élections professionnelles, 25 mai 2009 Textes applicables : Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, art. 6 et 8 (N° Lexbase : L6821BH4) ; C. trav., L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD) ; loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, art. 11-IV et 13 (N° Lexbase : L7392IAZ) Mots-clefs : syndicats ; représentativité ; loi du 20 août 2008 ; dispositions transitoires ; portée Lien base : (N° Lexbase : E4606ETR) 2° Cass. soc., 10 mars 2010, n° 09-60.065, Sociétés Elidis boissons services c/ Syndicat des salariés des entrepositaires grossistes en boissons CGT et a., FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A9741ESL) Rejet TI Poissy, contentieux des élections professionnelles, 13 février 2009 Textes applicables : Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, art. 6 et 8 (N° Lexbase : L6821BH4) ; C. trav., L. 2143-3 (N° Lexbase : L3719IBD) ; loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail, art. 11-IV et 13 (N° Lexbase : L7392IAZ) Mots-clefs : syndicats ; représentativité ; loi du 20 août 2008 ; dispositions transitoires ; portée Lien base : 3° Cass. soc., 10 mars 2010, n° 09-60.282, Pôle emploi Auvergne c/ Syndicat Fédération Solidaires Sud emploi et a., FS-P+B+R (N° Lexbase : A1867ETC) Cassation partielle de TI Clermont-Ferrand, contentieux des élections professionnelles, 16 juin 2009 Texte applicable : C. trav., art. L. 2324-2 (N° Lexbase : L3724IBK) Mots-clefs : syndicats ; représentativité ; délégué syndical ; loi du 20 août 2008 ; dispositions transitoires ; portée ; comité d'établissement ; représentant syndical ; désignation ; conditions Lien base :

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