[Jurisprudence] L'exception d'illégalité et les autorisations d'urbanisme : des conditions nouvelles au service de la sécurité juridique

Sans cesse il faut remettre l'ouvrage sur le métier ! La quête du juste équilibre entre le respect du principe de légalité et celui de la sécurité juridique nécessite un combat de tous les jours (1). Elle exige, en effet, une relecture minutieuse de certaines solutions qui, bien qu'apparaissant équilibrées au départ, se sont révélées favoriser, au final, l'un des deux principes au détriment de l'autre. L'arrêt "Commune de Courbevoie", rendu par la Section du contentieux du Conseil d'Etat le 7 février 2008, illustre les réels efforts déployés par le juge administratif pour tendre vers cet équilibre entre légalité et sécurité juridique dans le domaine si sensible du droit de l'urbanisme (2). En l'espèce, le maire de Courbevoie avait délivré un permis de construire pour la réalisation d'un immeuble de vingt-trois logements sur un terrain situé dans le périmètre de la ZAC Jules Ferry. Plusieurs voisins de l'immeuble ont saisi le juge civil d'une demande de démolition des ouvrages au motif qu'ils leur causaient un préjudice de perte de vue et de luminosité. La cour d'appel de Versailles a, alors, prononcé le sursis à statuer (arrêts du 5 avril 2004), et a renvoyé les parties à saisir le juge administratif de la question de la légalité du permis de construire. Saisi de neuf recours en appréciation de légalité, le tribunal administratif de Paris a déclaré le permis de construire illégal en faisant droit à une exception d'illégalité dirigée contre le règlement du plan d'aménagement de la ZAC. La commune de Courbevoie a alors saisi le Conseil d'Etat d'un appel (3) dirigé contre ces neufs jugements du 7 juillet 2006. L'illégalité de ce règlement était indiscutable puisqu'il ne précisait pas, comme le lui imposait l'article R. 123-1 du Code de l'urbanisme dans sa rédaction alors en vigueur (N° Lexbase : L2914DZX), les prescriptions relatives à l'implantation des constructions par rapport aux voies, aux limites séparatives et aux autres constructions. Comme l'on s'en doute, ce n'est pas tant la question de l'illégalité du règlement qui a justifié le renvoi de l'affaire devant la Section du contentieux, mais bien celle, beaucoup plus importante, des conséquences à tirer de cette illégalité sur le permis de construire délivré.

La technique de l'exception d'illégalité est, en effet, au coeur de la délicate conciliation entre le principe de légalité et la sécurité juridique (4), sécurité juridique dont on sait, désormais, qu'elle est un principe général du droit aux yeux du Conseil d'Etat (5). L'exception d'illégalité est un effet un mécanisme utile en termes de respect de la légalité, mais dangereux en termes de sécurité juridique. L'utilité de l'exception d'illégalité n'est plus à démontrer : un administré peut, en effet, se prévaloir, à l'appui d'un recours exercé en temps utile contre une décision de l'illégalité d'une décision définitive réglementaire (l'exception d'illégalité est, comme chacun sait, irrecevable à l'égard des actes non réglementaires (6)), et ainsi faire d'une pierre deux coups en obtenant l'annulation de la décision attaquée, et la déclaration de l'illégalité de celle sur le fondement de laquelle elle a été édictée. Vue sous cet angle, l'exception d'illégalité est efficace et redoutable, car elle permet de purger l'ordre juridique des actes réglementaires illégaux, et cela sans condition de délai, puisque l'exception d'illégalité des règlements est en principe perpétuelle (7). Mais pour utile qu'elle soit, l'exception d'illégalité n'est pas sans risque en termes de stabilité des situations juridiques, car elle peut conduire à la remise en cause très tardive d'actes réglementaires qui ont été prolongés par des actes individuels, actes individuels dont la légalité est évidemment dépendante de celle des actes réglementaires sur le fondement duquel ils ont été édictés. En un mot, la quête du rétablissement de la légalité peut conduire, dans des situations extrêmes, à un désordre normatif difficilement surmontable et supportable par les administrés.

L'exception d'illégalité étant une technique dont les avantages en termes de respect du principe de légalité peuvent rapidement se transformer en inconvénients en termes de sécurité juridique, le juge administratif et le législateur ont cherché des solutions permettant de préserver les exigences de la légalité, sans pour autant sacrifier la stabilité des situations juridiques. Cet effort s'est manifesté avec une acuité toute particulière en droit de l'urbanisme. En témoigne l'existence, dans le Code de l'urbanisme, d'un Livre VI intitulé "Dispositions relatives au contentieux de l'urbanisme" (8). La superposition des normes juridiques est en la matière plus qu'en toute autre, particulièrement importante, de même que les sources d'illégalité sont nombreuses tant la procédure d'élaboration des documents d'urbanisme est complexe. Dans les faits, la constatation de l'illégalité d'un acte réglementaire est susceptible de retentir sur bon nombre d'actes individuels, derrière lesquels se cachent des administrés qui découvrent, avec stupeur, que le bâtiment qu'ils ont construit depuis plusieurs années déjà l'a été sur la base d'un permis de construire édicté sur le fondement d'un acte réglementaire illégal. On devine sans aucun mal quels peuvent être leur désarroi et leur colère et se dire qu'elle est légitime, car ils sont finalement victimes d'une illégalité à l'origine de laquelle ils sont totalement étrangers.

Dès 1992, le Conseil d'Etat a formulé différentes propositions afin de rendre le droit de l'urbanisme plus "efficace", et figurait, parmi celles-ci, l'idée de supprimer, purement et simplement, l'exception tirée d'une irrégularité procédurale entachant l'élaboration des plans d'occupation des sols (9). A la suite de cette suggestion, différents projets de lois ont suivi, et le projet dit "Bosson" a débouché sur la loi du 9 février 1994 (loi n° 94-112, portant diverses dispositions en matière d'urbanisme et de construction N° Lexbase : L8040HHA), qui a limité à six mois seulement la recevabilité des exceptions tirées de l'illégalité externe (pour cause de vice de forme ou de procédure) des plans et documents d'urbanisme (10). Avec ce texte, le législateur apportait, ainsi, une dérogation importante à la règle jurisprudentielle posant le principe du caractère perpétuel de l'illégalité des règlements, et replaçait le curseur, en droit de l'urbanisme tout au moins, plus du côté de la sécurité juridique que de celui de la légalité.

Il reste que cette loi n'a pas réglé toutes les difficultés, loin s'en faut. Figure, parmi celles-ci, la question des conséquences à tirer sur un permis de construire du constat de l'illégalité d'un plan d'urbanisme. Après avoir considéré, à une époque, que l'annulation d'un plan d'occupation des sols (11), ou le constat de son illégalité (12), entraînait automatiquement l'annulation de l'autorisation de construire, le Conseil d'Etat a pris conscience que cette systématicité était excessive et trop attentatoire à la stabilité des situations juridiques. Pour y remédier, il a alors dégagé une nouvelle solution. Celle-ci résulte de l'arrêt "Gepro" du 12 décembre 1986 (13), aussitôt confirmé par l'arrêt "Comité de défense des espaces verts" du 28 janvier 1987 (14), et a été cantonnée, au départ, aux annulations par voie de conséquence. Il est décidé que "si le permis de construire ne peut être délivré que pour un projet de construction respectant la réglementation applicable, il ne constitue pas un acte d'application de cette réglementation". Et de ce constat, il est déduit que l'annulation d'un plan d'occupation des sols n'entraîne plus de plein droit celle d'un permis de construire délivré sous l'empire de ce plan. A ce principe évidemment protecteur de la sécurité juridique, il est apporté une exception de nature à préserver les exigences de la légalité, dans l'hypothèse où la décision individuelle est "indissociable" du document d'urbanisme annulé.

La jurisprudence "Gepro" a, ensuite, été transposée au cas qui nous intéresse ici, c'est-à-dire au cas où l'illégalité du document d'urbanisme est constatée par voie d'exception. L'arrêt "Assaupamar" du 8 juin 1990 (15) rappelle, en effet, que l'autorisation de créer un lotissement ne constitue pas un acte d'application de la réglementation d'urbanisme, affirmation qui permet, une fois de plus, de justifier la solution, selon laquelle, le constat de l'illégalité de la seconde n'entraîne pas automatiquement l'annulation de la première. Est réservé le cas où l'illégalité affecte la décision attaquée, parce qu'elle a eu pour objet de rendre "possible" l'octroi de l'autorisation.

Selon toutes vraisemblances, le tribunal administratif de Paris s'est contenté d'appliquer la jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" dans l'affaire commentée. Il a considéré que le permis de construire était indissociable du plan d'aménagement de la ZAC et que le constat de l'illégalité du second devait entraîner l'annulation du premier. En appel et suivant en cela les remarquables conclusions d'Anne Courrèges (16), le Conseil d'Etat a considéré que l'occasion lui était ici donnée de modifier sa jurisprudence dans l'optique d'une meilleure sécurisation des autorisations d'urbanisme. Tenant compte des évolutions jurisprudentielles intervenues récemment et notamment de l'arrêt "Association Préservons l'avenir à Ours Mons Taulhac" du 25 février 2005 (17) qui a singulièrement restreint les possibilités d'exception d'illégalité, le Conseil d'Etat a posé en principe que l'invocation de l'illégalité d'un document d'urbanisme ne pouvait à elle seule justifier l'annulation d'une autorisation d'urbanisme. Surtout, et c'est sur ce point que l'arrêt "Commune de Courbevoie" se démarque de la double jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar", la Haute juridiction a accepté de déroger à cette règle dans la seule hypothèse où la personne contestant la décision ne se borne pas à exciper de l'illégalité du plan d'urbanisme mais fait, en outre, prévaloir que cette décision méconnaît les dispositions pertinentes remises en vigueur du fait de l'illégalité. Cela lui a permis en l'espèce de faire droit à l'appel de la commune de Courbevoie. Pour mieux cerner l'intérêt de l'arrêt du 7 février 2008, il nous paraît important d'identifier les motifs ayant conduit le Conseil d'Etat à modifier sa jurisprudence (I) avant d'essayer d'analyser la portée du revirement ainsi opéré (II).

I - Les raisons du revirement

Les arguments plaidant en faveur du revirement de jurisprudence opéré peuvent être synthétisés autour de deux axes. La double jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" s'est révélée insuffisante à l'usage en ce qu'elle a conduit à faire primer trop largement les impératifs de la légalité sur ceux de la stabilité des situations juridiques (A). A cela s'ajoute le fait qu'elle n'était plus tout à fait en phase avec le mouvement contemporain allant dans le sens d'un resserrement des conditions de mise en oeuvre de l'exception d'illégalité (B).

A - Les insuffisances de la double jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar"

Justifiable sur le plan des principes, la double jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" s'est révélée contre-productive en pratique, car elle a trop facilement débouché sur la remise en cause des autorisations d'urbanisme reposant sur un document annulé (annulation par voie de conséquence) ou illégal (exception d'illégalité).

Le fondement des arrêts "Gepro" et "Assaupamar" est à rechercher dans la volonté de protéger les autorisations d'urbanisme d'une éventuelle remise en cause du document d'urbanisme sur le fondement duquel elles ont été prises. Sans doute peut-on être septique à l'égard de l'affirmation selon laquelle le permis de construire ne constitue pas un acte d'application de la réglementation d'urbanisme. Il reste que cette solution a le mérite d'exister car elle fait obstacle à la consécration d'une équation de type "annulation/constat de l'illégalité du document d'urbanisme = annulation de l'autorisation d'urbanisme" qui aurait été dévastatrice en termes de stabilité des situations juridiques.

Le problème vient de ce que le principe a progressivement perdu du terrain et a laissé trop de place à l'exception d'indissociabilité. La notion d'indissociabilité, perçue comme devant être subjective au départ (le lien d'indissociabilité devait être rétabli à chaque fois que l'on avait le sentiment que l'administration avait spécialement édicté le plan d'urbanisme litigieux pour rendre possible l'opération litigieuse (18)), s'est teintée d'une coloration objective qui a fait que les annulations par voie de conséquence ont concerné des autorisations d'urbanisme qui avaient simplement été rendues "possibles" par les plans d'urbanisme (19). A cette première difficulté s'est ajouté le fait que les cas d'annulation par voie de conséquence n'ont pas été réservés, comme on l'a pensé initialement, aux vices de légalité interne. Ils ont aussi concerné les cas d'illégalités externes comme l'illustre l'arrêt "Mme Ricard" du 28 juillet 1999 (20).

Ces évolutions ont, bien évidemment, contribué à la fragilisation des autorisations d'urbanisme. Il reste que, si elles étaient peut-être encore acceptables dans le cadre des annulations par voie de conséquence, la fragilisation des autorisations d'urbanisme étant le résultat de l'annulation d'un plan d'urbanisme qui a été attaqué dans le délai du recours contentieux, elles ont pris une toute autre ampleur dans le cadre de l'exception d'illégalité. En transposant la jurisprudence "Gepro" aux cas d'exceptions d'illégalité, l'arrêt "Assaupamar" a, considérablement, augmenté le risque de remise en cause très tardive des autorisations d'urbanisme. La légalité prenait ainsi définitivement le pas sur la sécurité juridique et ce, d'autant plus, que le critère du lien indissociable n'était plus utilisé comme un critère permettant de déterminer le caractère opérant de l'exception d'illégalité. Il était, au contraire, utilisé pour distinguer les conséquences à tirer du constat de l'illégalité du plan d'urbanisme (annulation de plein droit de l'acte en cas de lien indissociable et substitution de base légale possible en l'absence d'un tel lien).

L'assimilation ainsi faite entre l'annulation par voie de conséquence et l'exception d'illégalité avait sans doute pour elle un mérite, celui d'éviter de traiter différemment des hypothèses sinon identiques du moins très proches. Seulement, c'était ignorer que l'exception d'illégalité n'a jamais été considérée en droit du contentieux administratif comme étant l'équivalent de l'annulation par voie de conséquence, son caractère perpétuel à l'égard des actes réglementaires étant une source supplémentaire et redoutable de déstabilisation des situations juridiques. Et de fait, l'élargissement des possibilités de remise en cause des autorisations d'urbanisme devenait difficilement compatible avec la solution traditionnelle selon laquelle un moyen d'exception d'illégalité "ne peut être accueilli que dans la mesure où la décision dont l'annulation est demandée constitue une mesure d'application de celle dont l'illégalité est invoquée par voie d'exception et où sa légalité est subordonnée à celle du premier texte" (21). Comment expliquer, en effet, que, dans le droit commun de l'exception d'illégalité, il faut que l'acte attaqué soit une mesure d'application de l'acte dont l'illégalité est invoquée et que la légalité de celui-là soit liée à celle de celui-ci alors qu'en droit de l'urbanisme il peut être excipé de l'illégalité d'un acte règlementaire pour obtenir l'annulation de l'acte individuel indissociable alors que ce dernier est considéré en même temps comme ne constituant pas une mesure d'application du premier (22) ? Comment expliquer que l'exception d'illégalité puisse finalement être plus facilement invoquée en droit de l'urbanisme dont on sait qu'il exige un degré élevé de sécurité juridique ? Cette situation devenait d'autant plus paradoxale et insoutenable que les textes et la jurisprudence avaient récemment opté pour un resserrement des conditions de mise en oeuvre de l'exception d'illégalité.

B - Le resserrement des conditions de mise en oeuvre de l'exception d'illégalité

Ce resserrement est le fruit de l'évolution du contexte législatif (1) et jurisprudentiel (2).

1 - Le contexte législatif

Le contexte législatif de 2008 n'est plus celui de 1986 (arrêt "Gepro") ou de 1990 (arrêt "Assaupamar"). La loi du 9 février 1994 a, en effet, changé la donne sur deux points essentiels qui sont de nature à renforcer la sécurité juridique. Le premier point, déjà évoqué, tient à ce qu'elle a limité les possibilités d'exciper de l'illégalité d'un document d'urbanisme. Passé un délai de six mois, il devient en effet impossible d'exciper de l'illégalité externe (vices de forme et de procédure) d'un plan d'urbanisme (C. urb., art. L. 600-1 N° Lexbase : L7650ACC).

Le second point, figurant aujourd'hui à l'article L. 121-8 du même code (N° Lexbase : L2933DZN), dispose que l'annulation ou la déclaration d'illégalité d'un document d'urbanisme a pour effet de remettre en vigueur le document d'urbanisme immédiatement antérieur. Le but recherché au travers de cette disposition, qui résulte d'une proposition de loi (et non d'un projet de loi comme l'article L. 600-1), est évidemment de combler le vide juridique consécutif à l'annulation ou à la déclaration d'illégalité. En faisant revivre les textes antérieurs, le législateur comble le vide juridique laissé par l'annulation ou la déclaration d'illégalité et permet à l'autorité administrative de continuer à délivrer des autorisations d'urbanisme. On doit, d'ailleurs, noter que le Conseil d'Etat a donné plein effet à ces dispositions en délivrant un véritable vade mecum aux autorités administratives dans son avis contentieux "Marangio" du 9 mai 2005 (23).

2 - Le contexte jurisprudentiel

Le contexte jurisprudentiel incitait lui aussi à une remise en cause de la jurisprudence "Assaupamar". Par son arrêt de Section du 25 février 2005 "Association 'Préservons l'avenir à Ours Mons Taulhac'", le Conseil d'Etat a réaffirmé son attachement à une conception restrictive du lien juridique justifiant le jeu de l'exception d'illégalité. Il a en effet jugé qu'une déclaration d'utilité publique (DUP) ne constituait pas une mesure d'application d'un schéma directeur d'aménagement et d'urbanisme, non plus d'ailleurs que d'un autre document d'urbanisme et que l'illégalité de ces documents ne pouvait pas être utilement invoquée à l'appui du recours contre la DUP et ce "alors même que ce document ou sa modification auraient eu pour objet de rendre possible l'édiction de la déclaration".

Pour répondre aux inconvénients nés de la mise en oeuvre de la double jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" et prendre en compte les évolutions textuelles et jurisprudentielles en matière d'exception d'illégalité, le Conseil d'Etat a cru bon d'opérer un revirement de jurisprudence en consacrant un nouveau critère de mise en oeuvre de l'exception d'illégalité en matière d'urbanisme.

II - La portée du revirement

L'arrêt "Commune de Courbevoie" affirme que l'exception tirée de l'illégalité d'un plan d'urbanisme invoquée à l'appui d'un recours pour excès de pouvoir dirigé contre un permis de construire n'est opérante que si le requérant fait prévaloir que le permis attaqué méconnaît les dispositions pertinentes remises en vigueur du fait du constat de l'illégalité du plan (A). Il consacre, ainsi, une solution nouvelle dont les conséquences doivent être envisagées (B).

A - Le nouveau critère de l'opérance de l'exception d'illégalité en droit de l'urbanisme

Si la modification de la jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" était devenue une nécessité au regard de ce qui vient d'être dit, il restait encore à trouver la solution adéquate permettant de tendre vers plus de sécurité juridique sans pour autant sacrifier les exigences du principe de légalité. Le commissaire du Gouvernement Anne Courrèges a étudié plusieurs propositions reposant sur une nouvelle définition/utilisation du critère d'indissociabilité avant de retenir celle qui allait être finalement choisie par le Conseil d'Etat. Elle consiste à poser un principe d'"inopérance de l'exception d'illégalité sèche" pour reprendre ses termes (1) et à lui déroger dans l'hypothèse où le requérant invoque à l'appui de l'exception la méconnaissance des dispositions antérieures ressuscitées du fait du constat de l'illégalité du plan d'urbanisme (2).

1 - L'inopérance de l'exception d'illégalité sèche

"Un requérant demandant l'annulation d'un permis de construire ne saurait utilement se borner à soutenir qu'il a été délivré sous l'empire d'un document d'urbanisme illégal, quelle que soit la nature de l'illégalité dont il se prévaut". Par cette formule, le Conseil d'Etat pose le principe de l'inopérance de l'exception d'illégalité sèche, c'est-à-dire de l'exception tirée de la seule illégalité du document d'urbanisme sur le fondement duquel une autorisation d'urbanisme a été délivrée. Le fondement de cette solution est à rechercher, ainsi que l'indique l'arrêt, dans l'idée que "si le permis de construire ne peut être délivré que pour un projet qui respecte la réglementation d'urbanisme en vigueur, il ne constitue pas un acte d'application de cette réglementation".

Cette solution présente l'avantage de respecter (au moins dans un premier temps) le droit commun de l'exception d'illégalité qui considère qu'un moyen d'exception d'illégalité ne peut être accueilli que si l'acte attaqué constitue une mesure d'application du règlement dont l'illégalité est invoquée et que si sa légalité est subordonnée à celle du premier texte (24). A y regarder de plus près, cette solution n'est acceptable que parce qu'elle comporte une dérogation. Il n'était sans doute pas possible de fermer définitivement la porte de l'exception d'illégalité au nom de la sécurité juridique et ce d'autant plus que le Conseil d'Etat a pris soin de préciser que la nature de l'illégalité n'était pas de nature à renverser à elle seule le principe de l'inopérance. En un mot, la sécurité juridique, "nouvel opium des juges" pour reprendre la formule de Pierre Brunet (25), ne devait pas conduire à une méconnaissance totale des exigences de la légalité et cela passait bien entendu par la consécration d'une dérogation au principe ainsi posé.

2 - L'opérance de l'exception invoquant la méconnaissance des dispositions antérieures qui auraient dû être appliquées

L'exception d'illégalité ne redevient opérante que dans l'hypothèse où le requérant fait "en outre prévaloir que ce permis méconnaît les dispositions pertinentes ainsi remises en vigueur". Le critère du lien étroit, c'est-à-dire de l'indissociabilité, est ainsi définitivement écarté aussi bien comme critère permettant de déterminer les conséquences de l'exception d'illégalité (c'est l'usage qu'en faisait la jurisprudence "Assaupamar") que comme critère permettant de déterminer l'opérance de l'exception d'illégalité (solution qui a été envisagée avant d'être rejetée par Anne Courrèges en raison de la difficulté à définir l'indissociabilité).

Le nouveau critère justifiant une exception au principe de l'inopérance trouve son fondement direct dans les dispositions du Code de l'urbanisme. En vertu de l'article L. 121-8 de ce code (introduit initialement sous l'article L. 125-5 par la loi "Bosson" de 1994), la déclaration d'illégalité d'un document d'urbanisme a, au même titre que son annulation pour excès de pouvoir, pour effet de remettre en vigueur le document d'urbanisme immédiatement antérieur. De cette disposition, le Conseil d'Etat extrait donc la règle selon laquelle l'exception d'illégalité ne devient opérante, indépendamment de tout lien d'indissociabilité, que si le requérant invoque le moyen tiré du non-respect par la décision attaquée des dispositions remises en vigueur à la suite du constat de l'illégalité de la réglementation sur le fondement de laquelle l'acte a été édicté. Plus concrètement, il est exigé du requérant qu'il fasse l'effort d'aller au bout de sa logique en déroulant toute la chaîne des différentes réglementations qui se sont succédées.

La possibilité d'exciper de l'illégalité de la réglementation d'urbanisme est ainsi sérieusement encadrée. Elle l'est d'autant plus qu'elle doit être lue en combinaison avec les dispositions précitées de l'article L. 600-1 du Code de l'urbanisme qui "amnistient" les vices de forme et de procédure au-delà d'un délai de six mois.

Malgré les apparences, le critère dégagé par le Conseil d'Etat n'est pas totalement nouveau. Comme l'a rappelé Anne Courrèges, la jurisprudence "Gepro" permettait également au requérant, en cas de dissociabilité du plan et du permis de construire, d'invoquer des moyens tirés de la violation des dispositions redevenues applicables. Cette possibilité a seulement été moins utilisée, par la suite, du fait de l'élargissement de la notion d'indissociabilité, laquelle conduisait plus facilement à des annulations par voie de conséquence. De même, on retrouvait ce critère dans la jurisprudence "Assaupamar" même s'il était utilisé différemment. Dans l'hypothèse où l'illégalité n'affectait pas une disposition ayant pour objet de rendre "possible" l'octroi de l'autorisation (26), le juge administratif vérifiait dans un second temps, à condition d'avoir été saisi de moyens en ce sens, si l'autorisation était conforme ou non aux dispositions d'urbanisme redevenues applicables. Là encore, ce second temps du raisonnement de la jurisprudence "Assaupamar" a rapidement été occulté car le juge admettait très facilement être en présence d'une disposition qui avait eu pour objet de rendre possible l'octroi de l'autorisation. Le critère consacré par l'arrêt "Commune de Courbevoie" n'est donc pas totalement nouveau, il reste que l'utilisation qui en est faite est plus novatrice et que les conséquences qui en découlent doivent donc être précisées.

B - Les conséquences attachées au nouveau critère

Outre qu'il perpétue le particularisme de l'exception d'illégalité en matière d'urbanisme, le nouveau critère implique une responsabilisation accrue du requérant (1). Quant à l'objectif tiré du renforcement de la sécurité juridique, il n'est pas certain qu'il puisse être totalement atteint (2).

1 - La responsabilisation accrue du requérant : du statut de "perturbateur" au statut "d'acteur" de la sécurisation des autorisations d'urbanisme

Que le Conseil d'Etat ait pris le parti d'exiger du requérant qu'il invoque la méconnaissance des dispositions d'urbanisme "ressuscitées" du fait de l'illégalité des premières pour admettre l'opérance de l'exception ne doit rien au hasard. Par cette solution, le juge administratif entend responsabiliser le requérant. Il veut lui faire prendre conscience du fait que l'exception d'illégalité est une technique par nature déstabilisatrice et que le constat de l'illégalité d'un règlement d'urbanisme a pour effet de faire revivre des dispositions anciennes. Ce n'est finalement que dans l'hypothèse où le requérant aura pris la pleine et juste mesure de toutes les conséquences de l'exception d'illégalité, ce qui se manifestera en pratique par l'invocation de la violation des dispositions anciennes, que le juge administratif acceptera de statuer sur sa demande.

Cette solution est assurément novatrice car elle implique, selon nous, un changement de perspectives. On sait, depuis longtemps, que la sécurité juridique n'est pas une fin en soi, elle a été consacrée pour assurer une meilleure protection des administrés. Cela est bien connu et n'appelle pas de commentaires particuliers. Ce qui change, en revanche, avec l'arrêt "Commune de Courbevoie" est que le Conseil d'Etat a pris acte de ce qu'il ne pourrait à lui seul garantir la sécurité juridique, qu'il avait besoin pour ce faire de l'appui des administrés. Les requérants sont ainsi appelés à devenir, en droit de l'urbanisme tout au moins, des acteurs de la sécurisation accrue des autorisations d'urbanisme et non d'éternels perturbateurs. Comme l'affirme Anne Courrège, "c'est sans doute une charge pour ce[s] dernier[s], mais contester le droit de construire d'autrui est une lourde responsabilité et saisir le juge est une chose sérieuse".

2 - Un réel renforcement de la sécurité juridique ?

Les inconvénients pratiques nés de la jurisprudence "Gepro"-"Assaupamar" et les évolutions législatives et jurisprudentielles récentes plaidaient pour l'adoption d'un nouveau critère permettant d'exciper de l'illégalité d'un règlement d'urbanisme et il n'est pas douteux que celui retenu par l'arrêt "Commune de Courbevoie" est plus satisfaisant car plus opérationnel et plus lisible (27). Il n'est pas certain, pourtant, qu'il produira à terme l'effet escompté, c'est-à-dire qu'il favorisera la sécurisation des autorisations d'urbanisme. Les requérants ne prendront-ils pas rapidement l'habitude de compléter systématiquement le moyen tiré de l'exception d'illégalité du plan d'urbanisme par celui tiré de la méconnaissance par l'autorisation d'urbanisme attaquée des dispositions ainsi remises en vigueur ? Si tel était le cas, et on a la faiblesse de le penser, il ne fait aucun doute que l'exception l'emportera rapidement sur le principe, que l'opérance primera souvent sur l'inopérance, bref que la légalité l'emportera très souvent sur la stabilité des situations juridiques. Assurément, ce n'est pas une mince affaire que de concilier deux principes aussi forts de notre corpus juridique !

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(1) Daniel Labetoulle, Principe de légalité et principe de sécurité, Mélanges en l'honneur de Guy Braibant, Dalloz 1996, p. 403.
(2) Sur ce thème de la sécurité juridique en matière d'urbanisme, les recherches et les propositions sont nombreuses, preuve s'il en est que le droit de l'urbanisme est plus sensible que d'autres pans du droit administratif à l'insécurité juridique : Conseil d'Etat, L'urbanisme : pour un droit plus efficace, DF 1992 ; Propositions pour une meilleure sécurité juridique des autorisations d'urbanisme (Rapport Pelletier), DF 2005 ; Rapport d'information de Thierry Repentin au nom de la Commission des affaires économiques et du plan du Sénat, Les acteurs fonciers et immobiliers de la crise du logement, Doc. Sénat, juin 2005, n° 442 ; etc.
(3) Compétence d'appel du Conseil d'Etat qui trouve son fondement dans l'article R. 321-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2976ALS) : "Le Conseil d'Etat est compétent pour statuer sur les appels formés contre les jugements des tribunaux administratifs rendus sur les recours sur renvoi de l'autorité judiciaire [...]".
(4) Comme le note si justement René Chapus, "la jurisprudence relative à l'exception d'illégalité est une jurisprudence partagée entre deux préoccupations également légitimes : assurer la stabilité des normes et situations juridiques ; éviter la perpétuation de l'illégalité" (Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 12ème édition, 2006, p. 666).
(5) CE, 24 mars 2006, n° 288460, Société KPMG et autres (N° Lexbase : A7837DNL), Rec. CE, p. 154, AJDA, 2006, p. 1028, chron. C. Landais et F. Lénica, RFDA, 2006, p. 463, concl. Y. Aguila, note F. Moderne, GAJA, 117, GDJA, 215, etc..
(6) Pour un rappel récent de cette règle : CE 3° et 8° s-s-r., 4 février 2008, n° 292956, M. Peretti (N° Lexbase : A7159D4W).
(7) René Chapus, Droit du contentieux administratif, précité, p. 667.
(8) On ne doit pas s'étonner non plus que la très récente loi n° 2006-872 du 13 juillet 2006, portant engagement national pour le logement (N° Lexbase : L2466HKK) contienne un chapitre intitulé "Sécuriser les autorisations d'urbanisme et les constructions existantes".
(9) Conseil d'Etat, L'urbanisme : pour un droit plus efficace, Documentation française, 1992.
(10) C. urb., art. L. 600-1 du Code de l'urbanisme (N° Lexbase : L7650ACC) : "L'illégalité pour vice de forme ou de procédure d'un schéma directeur, d'un schéma de cohérence territoriale, d'un plan d'occupation des sols, d'un plan local d'urbanisme, d'une carte communale ou d'un document d'urbanisme en tenant lieu ne peut être invoquée par voie d'exception, après l'expiration d'un délai de six mois à compter de la prise d'effet du document en cause.
Les dispositions de l'alinéa précédent sont également applicables à l'acte prescrivant l'élaboration ou la révision d'un document d'urbanisme ou créant une zone d'aménagement concerté.
Les deux alinéas précédents ne sont pas applicables lorsque le vice de forme concerne :
- soit l'absence de mise à disposition du public des schémas directeurs dans les conditions prévues à l'article L. 122-1-2 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2000-1208 du 13 décembre 2000, relative à la solidarité et au renouvellement urbains ;
- soit la méconnaissance substantielle ou la violation des règles de l'enquête publique sur les schémas de cohérence territoriale, les plans locaux d'urbanisme et les cartes communales ;
- soit l'absence du rapport de présentation ou des documents graphiques".
(11) CE 2° et 6° s-s-r., 5 janvier 1979, n° 03173, Dames Robinet et Flandre (N° Lexbase : A3378B7A), Rec. CE, Tables, p. 928 et CE, 8 novembre 1985, n° 20222, SCI du Moulin (N° Lexbase : A3629AMD), Rec. CE, Tables, p. 814.
(12) CE, 17 octobre 1980, n° 19451, M. Paul Laudrain (N° Lexbase : A6187AIY), Rec. CE, Tables, p. 926 ; CE, 23 avril 1982, n° 20972, Chantebout (N° Lexbase : A8893AKL), Rec. CE, p. 158.
(13) CE, 12 décembre 1986, n° 54701, Société Gepro (N° Lexbase : A4849AMK), Rec. CE, p. 282, AJDA 1987, p. 275, concl. C. Vigouroux, CJEG, 1987, p. 523, note D. Delpirou.
(14) CE, 28 janvier 1987, n° 39145, Comité de défense des espaces verts c/ SA Le Lama (N° Lexbase : A4064AP9), Rec. CE, p. 20, AJDA, 1987, p. 279, concl. C. Vigouroux.
(15) CE Contentieux, 8 juin 1990, n° 93191, Association de sauvegarde du patrimoine martiniquais (Assaupamar) (N° Lexbase : A5623AQC), Rec. CE, p. 149, RFDA, 1991, p. 149, concl. H. Toutée : "Considérant que si l'autorisation de créer un lotissement ne peut, en vertu, de l'article R. 315-28 du Code de l'urbanisme être délivrée que pour un projet qui respecte la réglementation d'urbanisme en vigueur, elle ne constitue pas un acte d'application de cette réglementation ; qu'il suit de là que la constatation par le juge de l'illégalité d'un plan d'occupation des sols n'entraîne pas de plein droit celle d'une autorisation de lotir qui a été délivrée sous l'empire de ce plan à l'exception du cas où cette illégalité affecte une disposition ayant pour objet de rendre possible l'octroi de l'autorisation ; que, tel n'étant pas le cas en l'espèce, l'association requérante n'est pas fondée à soutenir que l'illégalité du plan d'occupation des sols révisé de Ducos approuvé le 11 octobre 1984 entacherait d'excès de pouvoir l'autorisation de lotir délivrée le 18 septembre 1986 ; que le moyen doit donc être écarté".
(16) Que nous remercions pour avoir accepté de nous communiquer ses conclusions.
(17) CE Contentieux, 25 février 2005, n° 248060, Association "Préservons l'avenir à Ours Mons Taulhac" (N° Lexbase : A8440DGP), Rec. CE, p. 83, RFDA 2005, p. 608, concl. M. Guyomar, p. 619, note R. Hostiou ; AJDA, 2005, p.1224, chron. C. Landais et F. Lénica.
(18) Anne Courrèges évoque à cet égard "des hypothèses proches du détournement de pouvoir".
(19) Pour Bernard Poujade et Jean-Claude Bonichot, cités par Anne Courrèges dans ses conclusions, le permis de construire est illégal si la disposition illégale du document d'urbanisme "a eu pour objet ou pour effet de ne permettre la délivrance. Il en va ainsi dans trois cas de figure : lorsqu'il y a détournement de pouvoir, quand la disposition discutée a été introduite illégalement pour permettre l'opération ou si elle a eu simplement cet effet, par exemple, car elle a ouvert un secteur à l'urbanisation" (Droit de l'urbanisme, Montchrestien, coll. Focus droit, 2006, p. 78).
(20) CE, 28 juillet 1999, n° 137246, Mme Ricard (N° Lexbase : A4282AXU), Rec. CE, p. 271. Dans cet arrêt, le Conseil d'Etat considère que l'annulation initiale emporte celle de la décision attaquée quel que soit le motif d'annulation retenu par le jugement.
(21) CE, 19 février 1967, Société des Etablissements Petitjean, Rec. CE, p. 63, AJDA 1967, p. 285, RTDE 1967, p. 681, concl. N. Questiaux.
(22) Dans ses conclusions sur CE Contentieux, 25 février 2005, n° 248060, Association "Préservons l'avenir à Ours Mons Taulhac", Mattias Guyomar notait que "sous couvert de rompre l'automaticité des annulations, la décision Assaupamar recrée en fait du lien entre plan d'occupation des sols et autorisation de construire en s'affranchissant des principes commandant le mécanisme de l'exception d'illégalité" (RFDA 2005, p. 614).
(23) CE, Avis, 9 mai 2005, n° 277280, Marangio (N° Lexbase : A2186DIS), Rec. CE, p. 195, RFDA 2005, p. 901.
(24) CE, 19 février 1967, Société des Etablissements Petitjean, précité.
(25) Pierre Brunet, La sécurité juridique, nouvel opium des juges ?, Mélanges en l'honneur de Danièle Lochak, LGDJ 2007, p. 24.
(26) Si l'illégalité affectait une disposition ayant eu pour objet de rendre possible l'octroi de l'autorisation, le juge prononçait soit l'annulation en cas de lien indissociable, soit procédait en cas d'absence de lien direct à une substitution de base légale.
(27) Il semble que ce critère devra, également, s'appliquer aux annulations par voie de conséquence, c'est-à-dire à l'hypothèse d'une annulation pour excès de pouvoir d'un plan d'urbanisme. Les conclusions d'Anne Courrèges sont en ce sens. De même, l'article L. 121-8 du Code de l'urbanisme semble vouloir assimiler annulation et déclaration d'illégalité.

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