[Chronique] Chronique de droit du divorce - Janvier 2015

Lexbase Hebdo - édition privée vous propose, cette semaine, de retrouver la chronique mensuelle de droit du divorce, réalisée par Marjorie Brusorio-Aillaud, Maître de conférences à l'Université du Sud Toulon-Var. Dans cette nouvelle chronique, deux arrêts, rendus respectivement les 13 novembre et 19 décembre 2014, ont retenu l'attention de l'auteur. Le premier rendu par la cour d'appel de Versailles, revient sur les moyens de preuve pouvant être produits dans le cadre d'une procédure de divorce, et admet la recevabilité d'une conversation extraite du compte Facebook de l'épouse (CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736). Dans le second arrêt, rendu le 19 novembre 2014, la première chambre civile rappelle que la prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité dans les conditions de vie respectives des époux créée par la rupture du mariage, n'a pas à être incluse dans l'appréciation des ressources de l'époux à qui elle est versée pour la fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants (Cass. civ. 1, 4 juillet 2012, n° 11-14.962, FS-P+B) .

I - Divorce, moyens de preuve et Facebook

Comme dans la plupart des conflits, il revient au demandeur, en matière de divorce, de prouver les faits qu'il allègue et il appartient aux juges du fond d'apprécier leur force probante. Un constat d'huissier produit par l'époux qui invoque l'adultère de l'autre, par exemple, est librement apprécié par les juges du fond (Cass. civ. 1, 29 septembre 2004, n° 03-14.330, F-D N° Lexbase : A4868DDN).

En pratique, le moyen le plus utilisé est le témoignage, écrit ou oral, mais sont également admis : les lettres, les courriels, les rapports d'enquête privée et même les SMS (Short Message Service) (Cass. civ. 1, 17 juin 2009, n° 08-13.620, FS-P+B N° Lexbase : A2981EIA Bull. civ. I, n° 132) et disques dur d'ordinateur (CA Aix-en-Provence, 6 mai 2010, Dr. fam., 2010, n° 164). Certaines situations peuvent surprendre. Un homme peut, pour prouver l'infidélité de son épouse, soumettre au juge le résultat d'examens sanguins démontrant qu'il ne peut pas être le père biologique de deux des cinq enfants communs, sans remettre en cause la filiation de ceux-ci (Cass. civ. 1, 28 février 2006, n° 04-12.736, F-P+B N° Lexbase : A4155DN9, Bull. civ. I, n° 113).

Tous ces éléments de preuve ne sont recevables que s'ils ont été obtenus légalement : sans violence, sans fraude, sans violation de domicile ou atteinte à l'intimité de la vie privée (C. civ., art. 259-1 N° Lexbase : L2825DZN). L'enregistrement de communications téléphoniques à l'insu de la personne enregistrée est illicite (C. pén., art. 226-1 N° Lexbase : L2092AMG). Pareillement, les constats d'adultère sont rejetés s'il y a eu violation de domicile ou atteinte à l'intimité de la vie privée (C. civ., art. 259-2 N° Lexbase : L2826DZP). Tel est le cas si le constat a été effectué avec effraction ou sans autorisation du juge ou encore la nuit. En revanche, aucune autorisation n'est nécessaire pour les constats dressés dans un lieu dont l'époux qui le requiert a la jouissance.

En principe, les preuves sont présumées avoir été obtenues légalement. Il revient à l'époux qui prétend que des éléments apportés au débat ont été obtenus déloyalement ou avec violences, de prouver ce qu'il avance (Cass. civ. 1, 18 mai 2005, n° 04-13.745, F-P+B N° Lexbase : A3812DIZ, Bull. civ. I, n° 213). Une lettre peut, par exemple, être produite lorsqu'elle a été trouvée dans une corbeille à papiers (CA Paris, 20 janvier 1897, DP, 1897, 2, p. 429), dans un vêtement (Cass. req., 25 mars 1890, DP, 1891, 1, p. 311 ; Cass. civ. 2, 14 octobre 1959, Gaz. Pal., 1959, 2, p. 286), dans un meuble ou un lieu dont les époux avaient un usage commun (CA Paris, 30 juin 1890, DP, 1891, 2, p. 33 ; Cass. civ. 2, 30 octobre 1957, Bull. civ. II, n° 587 ; Cass. civ. 2, 19 février 1958, Gaz. Pal., 1958, 1, p. 347) ou encore dans un lieu accessible au conjoint et aux familiers de la maison (Cass. civ. 2, 22 janvier 1952, D., 1952, p. 231 ; Cass. civ. 2, 28 mars 1973, n° 72-10.380 N° Lexbase : A2936CKX, Bull. civ. II, n° 115).

Outre celle de la loyauté, certaines affaires ont soulevé la question de la vie privée. Un document peut-il être produit lorsque, certes obtenu légalement, il porte atteinte à la vie privée d'un époux et/ou, surtout, à celle d'un tiers ? Il ressort de la jurisprudence récente que, dès lors que la déloyauté n'est pas démontrée, l'atteinte à la vie privée importe peu.

Certes, il a été jugé que devait être écarté des débats le procès-verbal de constat d'huissier transcrivant les enregistrements, effectués par la femme, des conversations téléphoniques de son mari avec des tierces personnes, de telles interceptions constituant un procédé déloyal (CA Paris, 24 avril 2013, n° 12/20200 N° Lexbase : A5377KC7). De même, les pratiques consistant à mettre en place des logiciels pour espionner et surveiller les sites consultés par son conjoint, ou tout autre procédé de ce genre, notamment pour capter ses conversations ou échanges vidéo à son insu, sont considérées comme frauduleuses (CA Paris, 18 novembre 2009, n° 09/00903 ; CA Versailles, 25 mars 2010, n° 09/03180 N° Lexbase : A3072EWP). En revanche, une cour d'appel a estimé que, dès lors que l'ordinateur consulté était l'ordinateur familial, sans code d'accès verrouillé, le juge pouvait admettre que les preuves recueillies par un époux étaient recevables, à défaut pour l'autre de démontrer qu'un moyen frauduleux avait été utilisé pour accéder à son compte (CA Lyon, 7 février 2011, n° 09/06238 N° Lexbase : A9713GWN).

La jurisprudence applique la condition de loyauté strictement. Il a été jugé que le comportement de l'épouse suspicieuse, qui consulte le téléphone portable, non de son mari, mais d'un tiers, à son insu, ne peut être jugé comme déloyal "dans les rapports entre les époux", dès lors que le téléphone appartient à un tiers (CA Pau, 10 avril 2012, n° 12/1673 N° Lexbase : A1800III). En l'espèce, l'époux, demandeur principal en divorce, reprochait à son épouse son agressivité, son comportement "tyrannique et suspicieux" et les propos injurieux et désobligeants qu'elle pouvait tenir à son encontre. Selon les juges, le constat d'huissier produit par l'époux, révélait que, si l'épouse avait pu avoir recours à un procédé déloyal, consistant à consulter le portable d'une tierce personne à son insu, ce comportement, animé avant tout par la conviction que son mari entretenait une relation extra-conjugale alors que le couple n'était marié que depuis deux ans, restait isolé et était, selon la cour d'appel, sans lien avec les obligations du mariage, dès lors que le téléphone appartenait à un tiers. La faute de l'épouse n'était donc pas caractérisée selon les juges d'appel. La question de la vie privée du tiers n'a pas été soulevée et n'a donc pas été examinée par les juges. De même, en admettant, dans une autre affaire, que les SMS reçus sur le téléphone d'un époux peuvent être produits pour prouver l'adultère, et donc la faute, la Cour de cassation admet que l'atteinte à la vie privée ne constitue pas, à elle seule, une limite à la preuve en matière de divorce (Cass. civ. 1, 17 juin 2009, n° 07-21.796 FS-P+B+R+I N° Lexbase : A1897EI4, Bull. civ. I, n° 132). Seule la violence ou la fraude, dûment démontrée, sont susceptibles de constituer un obstacle à la preuve dans ce domaine. En l'espèce, les SMS avaient été enregistrés sur le téléphone portable professionnel du mari, "trouvé" par son épouse, à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce pour faute. L'atteinte à la vie privée était incontestable, puisque l'épouse avait utilisé les SMS reçus d'un tiers par son mari. Sans se prononcer sur l'atteinte au droit à la vie privée que constitue l'utilisation en justice de ces SMS, la Cour de cassation a considéré que les juges du fond avaient violé les articles 259 (N° Lexbase : L2824DZM) et 259-1 (N° Lexbase : L2825DZN) du Code civil en écartant la production des SMS sans avoir constaté qu'ils avaient été obtenus par violence ou fraude.

Le 13 novembre 2014, la cour d'appel de Versailles a retenu la même solution (CA Versailles, 13 novembre 2014, n° 13/08736 N° Lexbase : A3434M3L). En l'espèce, un époux avait produit une conversation, extraite du compte Facebook de l'épouse, entre celle-ci et un tiers. Cette dernière, intimée, en demandait le retrait estimant que cette production était le résultat d'une fraude informatique et constituait une violation de sa vie privée. Il incombait donc à cette dernière de démontrer le caractère frauduleux de la captation qu'elle critiquait.

La cour d'appel a relevé que le degré de protection des données d'un compte Facebook est défini par son utilisateur qui dispose des outils nécessaires, sous l'onglet "confidentialité" de son compte, pour en restreindre ou non son accès, celui-ci pouvant être réservé à des amis ou ouvert à tout public. En l'espèce, l'épouse ne justifiait pas avoir configuré son compte pour en empêcher l'accès, notamment à son époux. Les données auxquelles celui-ci avait eu accès avaient donc été dépouillées de leur caractère privé par l'épouse elle-même, dès lors qu'elle les avait publiés sur un réseau social. Il n'y avait donc pas lieu d'écarter cette pièce des débats.

Entre le droit à la vie privée et le droit d'un époux à démontrer la faute de l'autre, c'est le second qui l'a emporté.

Un élément semble résister : le journal intime. Alors que la Cour de cassation avait admis sa production aux débats (Cass. civ. 2, 6 mai 1999, n° 97-12.437 N° Lexbase : A3223CGH, Bull. civ. II, n° 85), les juges du fond ont ultérieurement estimé qu'il s'agissait, par nature, d'un document personnel dont l'autre conjoint ne pouvait avoir connaissance que de manière déloyale (CA Paris, 9 septembre 1999, n° 1998/00929 N° Lexbase : A4028KGB). Un juge aux affaires familiales a même considéré que toute possession et production du journal intime d'un époux par un tiers, fût-il son conjoint, hormis la remise volontaire par son auteur, constituait une violation de la vie privée de celui-ci, au sens de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L4798AQR), et qu'il en résultait une présomption de fraude inhérente au caractère intime du document justifiant, en vertu de l'article 259-1 du Code civil, qu'il soit écarté des débats (TGI Caen, 9 juin 2000, Dr. fam., 2000, n° 87).

La décision commentée s'insère parfaitement dans la jurisprudence, laquelle est logique. Le propre d'un journal intime est d'être... intime, le propre d'un réseau social, et d'autant plus lorsque les possibilités de confidentialité ne sont pas exploitées, est d'être... social ! En 2015, il est plus fréquent d'avoir un compte Facebook qu'un journal intime... Chers époux, pensez, avant d'entamer une procédure de divorce, à consulter le compte Facebook de votre conjoint !

II - Contribution à l'entretien et l'éducation des enfants et prestation compensatoire versée à l'épouse

Chaque parent a l'obligation de nourrir, entretenir et élever ses enfants, à proportion de ses ressources, de celles de l'autre parent ainsi que des besoins des enfants (C. civ., art. 203 N° Lexbase : L2268ABM et 371-2 N° Lexbase : L2895ABT). Il s'agit d'une obligation d'ordre public, avec un caractère essentiel et vital. Elle doit être satisfaite avant l'exécution de toute obligation civile de nature différente, notamment des emprunts immobiliers ou de consommation. Les père et mère doivent adapter leur train de vie en fonction de cette obligation et s'efforcer d'offrir à leurs enfants un niveau de vie et d'éducation en relation avec leur propre niveau culturel et leur niveau socio-économique.

Cette obligation ne cesse pas lorsque l'enfant atteint sa majorité mais lorsqu'il acquiert son autonomie financière. Elle est également maintenue en cas de séparation, même si l'autorité parentale n'est pas exercée en commun. En pratique, la contribution peut prendre la forme d'une pension alimentaire versée sous forme de rente, d'un droit d'usage et d'habitation, de la prise en charge directe de certains frais au profit de l'enfant (frais d'internat par exemple), de l'abandon de biens en usufruit ou de l'affectation de biens productifs de revenus (C. civ., art. 373-2-2 et s. N° Lexbase : L9314I3D).

L'appréciation des besoins et des ressources est l'office du juge. A ainsi été cassée la décision qui s'était appuyée sur une table de référence annexée à une circulaire, alors que le montant de la contribution doit être fixé en considération des seules facultés contributives des parents et des besoins de l'enfant (Cass. civ. 1, 23 octobre 2013, n° 12-25.301 N° Lexbase : A2623KNH).

La jurisprudence a précisé que devaient être pris en considération, par exemple : la situation de concubinage du débiteur de la contribution (Cass. civ. 2, 8 novembre 1989, n° 88-17.931 N° Lexbase : A9329CP9, D., 1990, Somm., p. 118) ; les revenus de la nouvelle épouse du père (Cass. civ. 1, 22 mars 2005, n° 02-10.153, F-P+B N° Lexbase : A4051DHI, Bull. civ. I, n° 142) ; ainsi que l'allocation d'éducation spéciale dans les ressources du parent qui a la charge effective de l'enfant handicapé (Cass. civ. 2, 9 décembre 1999, n° 88-17.93 N° Lexbase : A8527CGW Bull. civ. II, n° 184). En 1997, la Cour de cassation avait déclaré, qu'à défaut de dispositions contraires du jugement, le montant des allocations familiales ne s'imputait pas sur le montant de la contribution à l'entretien des enfants (Cass. civ. 2, 3 décembre 1997, n° 94-16.970 N° Lexbase : A9944ABW, Bull. civ. II, n° 295). En effet, l'aide versée à la famille, sous forme d'allocations familiales, est destinée à bénéficier aux enfants et non à procurer des revenus à celui qui la reçoit et est étrangère à la prestation compensatoire laissée à la charge de l'époux qui la doit (Cass. civ. 2, 15 avril 1999, n° 97-16.660 N° Lexbase : A5997CTB, Dr. fam., 2000, n 38). En 2010, elle a précisé que, pour la détermination de la contribution de chacun des parents à l'entretien et à l'éducation des enfants, les allocations familiales peuvent être prises en compte au titre des ressources dont chacun d'eux dispose (Cass. civ. 1, 17 novembre 2010, n° 09-12.621, FS-P+B+I N° Lexbase : A5468GID, Bull. civ. I, n° 234). En revanche, la prestation compensatoire versée par l'un des époux à l'autre n'a pas à être incluse dans l'appréciation des ressources et des besoins de l'époux à qui elle est versée (Cass. civ. 2, 3 décembre 1997, n° 94-16.970 N° Lexbase : A9944ABW, Bull. civ. II, n° 295).

Enfin, les juges ont précisé, pour les époux peu coopératifs que, faute d'éléments sur les ressources, le montant de la contribution à l'entretien et à l'éducation d'un enfant est souverainement déterminé par les juges du fond en considération des besoins et de l'âge de celui-ci (Cass. civ. 1, 12 juin 2013, n° 12-19.569, F-P+B N° Lexbase : A5819KGM, Bull. civ. I, n° 120).

Dans un arrêt du 19 novembre dernier, la Cour de cassation a dû rappeler que la prestation compensatoire, destinée à compenser la disparité dans les conditions de vie respectives des époux créée par la rupture du mariage, n'a pas à être incluse dans l'appréciation des ressources de l'époux à qui elle est versée pour la fixation de la contribution à l'entretien et à l'éducation des enfants (Cass. civ. 1, 19 novembre 2014, n° 13-23.732, FS-P+B N° Lexbase : A9208M3G).

En l'espèce, un jugement avait prononcé un divorce par consentement mutuel et homologué une convention prévoyant, notamment, la fixation de la résidence des enfants mineurs en alternance au domicile de chacun des parents et le versement, par le père à la mère, d'une contribution à leur entretien et leur éducation de 250 euros par mois et par enfant. Pour rejeter la demande de la mère, tendant à l'augmentation de cette contribution mensuelle, la cour d'appel, qui avait estimé que la situation financière de cette dernière ne s'était pas dégradée depuis le jugement de divorce, avait pris en considération, dans ses ressources, la somme de 500 euros qu'elle percevait mensuellement à titre de prestation compensatoire. A tort, selon les hauts magistrats qui ont cassé l'arrêt.

La solution, prévisible, est parfaitement logique. La prestation compensatoire a un caractère mixte : indemnitaire et alimentaire (Cass. civ. 1, 4 juillet 2012, n° 11-14.962, FS-P+B N° Lexbase : A4754IQ7, Bull. civ. I, n° 152). Elle est propre à l'époux qui la reçoit et vise à compenser, autant que possible, "la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respectives" des conjoints (C. civ., art. 270 N° Lexbase : L2837DZ4). Elle ne doit donc pas être prise en compte dans les ressources de l'époux créancier pour apprécier ce qu'il peut consacrer à l'éducation et l'entretien de ses enfants.

En l'espèce, l'arrêt d'appel a été cassé mais cela ne signifie pas que l'épouse va obtenir gain de cause devant la cour d'appel de renvoi. Les magistrats pourront parfaitement, dès lors qu'ils ne prendront pas en compte la prestation compensatoire versée à la mère, estimer, souverainement, qu'il n'y a pas lieu d'augmenter la contribution du père.

Cette affaire n'est pas commentée pour sa solution nouvelle ou étonnante. Elle illustre au contraire une situation désolante. L'arrêt attaqué et cassé en novembre 2014 avait été rendu en janvier 2013. La cour d'appel de renvoi statuera, au mieux, dans quelques mois... Plus de deux ans, donc, parce qu'une cour d'appel a tenu compte de plusieurs éléments alors que l'un d'eux avait clairement été exclu par la jurisprudence. Certains y voient la marque de l'indépendance des juges et des décisions entre elles, d'autres les raisons de la lenteur de la justice et du désarroi des justiciables... Chers justiciables, pensez, lorsque vous entamez une procédure, à vous armer de patience...

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