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N2834B3D
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par Augustin Aynès - Agrégé des facultés de droit - Professeur à l’Université Paris XII et Nicolas Borga - Agrégé des facultés de droit - Professeur à l’Université Jean Moulin-Lyon 3
le 02 Octobre 2025
L’actualité jurisprudentielle du droit des sûretés et du financement des douzze derniers mois est constituée, pour l’essentiel, de décisions relatives au cautionnement. Parmi celles-ci, pas moins de quatre arrêts intéressent une forme particulière de cette sûreté, le sous-cautionnement. En matière de sûretés réelles, deux décisions méritent l’attention, qui ont en commun de concerner des garanties très recherchées, car conférant au créancier une situation d’exclusivité : la fiducie et le droit de rétention.
SOMMAIRE
I. Droit des sûretés personnelles
Proportionnalité du cautionnement : comment évaluer le patrimoine de la caution ?
Formalisme protecteur de la caution, réforme et constitutionnalité
Précisions sur le régime juridique du sous-cautionnement en droit commun
Précisions sur le régime juridique du sous-cautionnement en droit des entreprises en difficulté
Caducité d’un engagement de caution consécutif à l’ouverture d’une procédure collective
Mesures conservatoires à l’égard de la caution dans le contexte d’une procédure de redressement judiciaire
Transfert de titres de capital en fiducie et désignation d’un administrateur provisoire
Efficacité du droit de rétention d’un nantissement de compte-titre en période d’observation
I. Droit des sûretés personnelles
1. Parmi les conditions de validité du cautionnement propres à ceux donnés par des personnes physiques, l’exigence de proportionnalité est désormais celle qui suscite le plus abondant contentieux. Sans doute est-ce parce que, lorsqu’elles sont appelées en paiement, les cautions trouvent volontiers que leur engagement est disproportionné et qu’elles espèrent trouver dans cette règle protectrice une échappatoire ! Deux arrêts récents de la Chambre commerciale de la Cour de cassation démontrent que cela n’est pas toujours couronné de succès.
2. L’exigence de proportionnalité ne concerne que les cautionnements donnés par des personnes physiques au profit de créanciers professionnels. Jusqu’à l’ordonnance du 15 septembre 2021 (ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés N° Lexbase : L7073MSR), elle était régie par des dispositions du Code de la consommation (art. L. 332-1 N° Lexbase : L1162K78 et L. 343-4 N° Lexbase : L1103K7Y) et l’est désormais par l’article 2300 du Code civil N° Lexbase : L0174L8X. La proportionnalité d’un cautionnement s’apprécie en comparant le montant total de la dette garantie aux « biens et revenus » (C. consom., anc. art. L. 332-1 et L. 343-4 ) ou « aux revenus et au patrimoine » de la caution (C. civ., art. 2300). Bien que la formulation ait légèrement changé en 2021, les éléments de comparaison restent en substance les mêmes. En conséquence, ce qui peut être jugé sur ce point sous l’empire du droit antérieur à 2021 a vocation à l’être identiquement en application du droit nouveau. Et, précisément, aux termes de deux arrêts des 21 mai et 9 juillet 2025, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler certaines règles relatives à la détermination des biens devant être pris en compte dans l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement et à leur évaluation.
3. (i) Dans la première espèce (Cass. com., 21 mai 2025, n° 24-11.783), deux associés d’un GAEC s’étaient portés cautions de six des dix-neuf prêts qu’une banque avait consentis au groupement. Excipant du caractère disproportionné de leurs engagements, les cautions avaient obtenu d’une cour d’appel d’en être déchargées. Pour ce faire, les juges du fond avaient évalué la valeur des parts que les cautions détenaient dans le GAEC, débiteur principal, à leur valeur nominale, au motif que le capital social était demeuré inchangé. Pourtant, comme le juge la Cour de cassation, c’est la valeur réelle des parts qu’il convient de retenir, laquelle correspond à leur valeur vénale et non nominale. Cela implique de tenir compte de la valeur des actifs de la personne morale émettrice des parts et non du montant initial de son capital social. Dans cette espèce, les actifs du GEAC étaient de plus de 400 000 euros, quand le capital social était de seulement 60 800 euros, ce qui était susceptible de rendre proportionnés les deux cautionnements donnés en garantie d’une dette de 132 000 euros.
4. La solution est justifiée. L’exigence de proportionnalité tend à éviter le surendettement de la caution, c’est-à-dire une situation où elle ne dispose pas de l’actif suffisant pour acquitter l’ensemble de ses dettes, en ce compris celle résultant du cautionnement. Ses biens doivent donc être évalués à leur valeur vénale, puisqu’ils sont ici considérés dans leur aptitude à servir au paiement des dettes. Et il est évident que la valeur nominale d’une part sociale ou d’une action ne correspond pas nécessairement (si ce n’est jamais) à la valeur à laquelle elle peut être vendue. En pratique, sa valeur vénale dépend de la composition du patrimoine de la société émettrice. Elle peut donc être plus importante que la valeur nominale, lorsque la société a généré des profits depuis sa création, ou moindre si elle a subi des pertes et a consommé tout ou partie de son capital social.
L’arrêt est aussi l’occasion de rappeler que, dans la détermination du patrimoine de l’associé se portant caution, il y a lieu de tenir compte de la valeur des droits sociaux qu’il détient à l’égard de la personne morale débitrice principale[1]. Mais, en pareil cas, pour l’évaluation des parts ou actions elles-mêmes, il conviendra de tenir compte de l’endettement de la société débitrice principale résultant, notamment, de la dette garantie.
5. (ii) Dans le second arrêt (Cass. com., 9 juillet 2025, n° 23-24.019), un cautionnement avait été donné au profit d’une banque par une personne mariée sous le régime de la séparation de biens. Comme il est d’usage, la caution avait rempli une fiche de renseignement patrimonial dans laquelle elle avait fait figurer, au titre de ses revenus annuels, des indemnités kilométriques pour un montant de 24 000 euros et les revenus de son épouse.
La banque ayant entrepris des mesures d’exécution à son encontre, la caution avait excipé, sans succès, du caractère disproportionné de son engagement. Dans son pourvoi, elle faisait grief à la cour d’appel d’avoir prétendument tenu compte de ses indemnités kilométriques et des revenus de son épouse, séparée de biens, pour conclure au caractère proportionné de son engagement.
Comme le pourvoi le rappelait, le principe est que, lorsqu’il prend soin de faire déclarer à la caution la consistance de son patrimoine, le créancier professionnel est fondé à s’en tenir aux informations fournies par elle. Il n’a pas à se livrer à des vérifications particulières [2]et c’est au regard des seuls éléments communiqués que la proportionnalité du cautionnement doit être appréciée. Mais ce principe reçoit exception lorsque le créancier dispose par lui-même d’informations sur la situation patrimoniale de la caution ou que la fiche de renseignement comporte des « anomalies apparentes ». Selon la caution, tel était le cas de la déclaration comme revenus de ses indemnités kilométriques et des revenus de son épouse.
La Cour de cassation ne le conteste pas, mais rejette néanmoins le pourvoi, car, d’une part, il n’était pas établi qu’en l’espèce la banque ait tenu compte des revenus de l’épouse de la caution et, d’autre part, abstraction faite des indemnités kilométriques, le cautionnement demeurait proportionné.
6. Si on laisse de côté ces spécificités du cas d’espèce, deux enseignements peuvent être tirés de cette décision.
D’abord, seuls doivent être pris en compte les véritables revenus de la caution et non toutes les sommes qu’elle a vocation à recevoir. On entend par là des sommes qui sont susceptibles de l’enrichir et d’accroître l’actif de son patrimoine. Il peut s’agir des fruits et produits de son travail ou de ses biens, mais pas de sommes qui viennent compenser une « perte » antérieure. Tel est le cas d’indemnités kilométriques versées à un salarié, mais aussi, potentiellement, de dommages et intérêts.
Ensuite, lorsque la caution est mariée sous un régime séparatiste, il ne doit pas être tenu compte des biens et revenus de son conjoint. Ils ne font pas partie de son patrimoine. En revanche, s’il existe des biens indivis entre les époux, il faut prendre en considération la quote-part de l’époux caution, bien qu’elle ne soit pas saisissable [3]. Ce qui compte, en effet, ce n’est pas l’aptitude des biens à être saisis par le créancier, mais la consistance du patrimoine de la caution. L’exigence de proportionnalité ne tend pas à garantir au créancier qu’il aura suffisamment de biens à saisir dans le patrimoine de la caution, mais que la dette ne l’excédera pas. Ainsi s’explique qu’en présence d’une caution mariée sous un régime de communauté, les biens communs sont pris en compte pour la détermination du caractère proportionné du cautionnement, même s’ils sont insaisissables par le créancier en l’absence d’une autorisation du conjoint dans les termes de l’article 1415 du Code civil N° Lexbase : L1546ABU[4].
7. Toutes ces précisions quant aux « revenus et patrimoines » à prendre en compte pour l’appréciation du caractère proportionné du cautionnement sont d’autant plus importantes aujourd’hui qu’en cette matière il n’existe plus de mécanisme de retour à meilleure fortune.
Sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 15 septembre 2021, même lorsque son engagement était initialement disproportionné, la caution demeurait tenue, si, au moment où elle était appelée à payer, elle avait acquis les moyens d’y faire face. Désormais, même en pareille hypothèse, l’engagement de la caution sera réduit à hauteur de ce qu’elle pouvait supporter lors de la conclusion du cautionnement. Autrement dit, seule compte la consistance de son patrimoine à cette date. Pour le créancier professionnel, il est donc d’autant plus important de savoir quels éléments seront pris en compte pour l’appréciation de la proportionnalité du cautionnement.
A. Aynès
8. Aux termes d’un arrêt en date du 12 février 2025, la Cour de cassation a eu à se prononcer sur la recevabilité de deux questions prioritaires de constitutionnalité intéressant les cautionnements donnés par des personnes physiques et, plus spécifiquement, certaines exigences relatives à la mention manuscrite.
9. Dans la première était en cause la constitutionnalité des anciens articles L. 331-1 N° Lexbase : L1165K7B et L. 343-1 N° Lexbase : L1106K74 du Code de la consommation, en ce qu’ils prescrivaient que la signature de la caution soit apposée après la mention manuscrite. Ces textes énoncent effectivement que la mention doit « précéder » la signature, et la Cour de cassation en déduit qu’est invalide l’acte de cautionnement dans lequel la signature de la caution est apposée avant la mention[5]. Selon le créancier auteur de la question prioritaire de constitutionnalité, cela méconnaîtrait « le droit constitutionnel de propriété des créanciers garantis par les articles 6 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ».
10. Cette règle relative à la place de la signature par rapport à la mention manuscrite n’a pas été reprise à la faveur de la réforme de 2021. À cette occasion, les articles L. 331-1 et L. 343-1 du Code de la consommation ont été abrogés. L’exigence de mention spéciale est désormais consacrée à l’article 2297 du Code civil N° Lexbase : L0171L8T, lequel est muet quant à la place respective de la mention et de la signature.
Or, il résulte de l’article 37, II de l’ordonnance du 15 septembre 2021 que les cautionnements souscrits avant son entrée en vigueur (le 1er janvier 2022) demeurent régis par la loi ancienne. Il en résulte donc une différence de régime sur cette question de la place de la signature et de la mention manuscrite entre les cautionnements, selon la date à laquelle ils ont été conclus.
C’est ce que contestait la seconde question prioritaire de constitutionnalité, qui soutenait que ce texte méconnaîtrait « le principe d'égalité devant la loi ainsi que le droit de propriété des créanciers respectivement garantis par les articles 2, 6 et 17 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ».
11. Aucune de ces deux questions prioritaires de constitutionnalité ne trouve grâce aux yeux de la Cour de cassation qui, les jugeant non sérieuses, refuse de les transmettre au Conseil constitutionnel.
12. S’agissant de la première, la Cour admet que l’exigence que la mention précède la signature porte atteinte au droit du créancier au respect de ses biens. Cela ne va pas de soi, car, précisément, la méconnaissance d’une condition de validité empêche la naissance même du droit de créance contre la caution. Le droit du créancier contre la caution étant censé n’être jamais né, on peine à discerner quel est le « bien » du créancier auquel il est porté atteinte.
Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation estime que cette atteinte n’est pas disproportionnée, car, d’une part, elle satisfait un motif d’intérêt général de protection de l’intégrité du consentement de la caution. En d’autres termes, en imposant que la caution décrive d’abord de sa main la nature et l’étendue de son engagement dans la mention, avant de signer l’acte, on s’assure qu’elle a pleinement conscience de ce à quoi elle s’engage par sa signature.
D’autre part, la Cour de cassation estime que l’atteinte portée aux droits du créancier est proportionnée, car la règle des anciens articles L. 331-1 et L. 343-1du Code de la consommation n’est pas appliquée sans nuance. Elle rappelle que la nullité n’est pas prononcée lorsque « ni le sens, ni la portée, ni, en conséquence, la validité de cette mention ne se trouve affectée par l'emplacement choisi pour apposer la signature de la caution »[6].
12. S’agissant de la seconde question, relative aux conditions d’application dans le temps de la réforme de 2021, la Cour de cassation rappelle que le principe d’égalité n’interdit pas de traiter différemment des personnes placées dans des situations différentes. En d’autres termes, pour reprendre la distinction aristotélicienne, il s’agit d’une égalité géométrique et non arithmétique. Elle procède d’un impératif de justice distributive en donnant à chacun selon ses mérites et sa situation (« Suum cuique tribuere »). Or, les créanciers bénéficiaires de cautionnements conclus avant et après la réforme sont objectivement dans des situations différentes au regard des règles nouvelles. Cela justifie qu’ils soient traités différemment.Ce à quoi la Cour ajoute que la critique adressée aux dispositions de l’article 37 de l’ordonnance du 15 septembre 2021 revient à contester, plus largement, le principe de non-rétroactivité de la loi nouvelle. Or, celui-ci tend à assurer la sécurité juridique et la prévisibilité des règles contractuelles.
13. Il est exact que l’article 37, II de l’ordonnance du 15 septembre 2021 ne fait qu’appliquer les règles ordinaires de conflit de lois dans le temps en matière contractuelle. En vertu de celles-ci, la loi nouvelle ne s’applique pas aux contrats conclus avant son entrée en vigueur, aussi bien s’agissant de leurs conditions de conclusion que de leurs effets, passés ou à venir. L’inapplicabilité des règles nouvelles de validité du cautionnement à ceux qui ont été conclus avant l’entrée en vigueur de l’ordonnance relève du principe de non-rétroactivité, consacré par l’article 2 du Code civil N° Lexbase : L2227AB4. Il procède d’un évident impératif de sécurité juridique, car l’application des dispositions nouvelles aux contrats en cours pourrait conduire à rendre invalide un contrat qui l’était au regard des règles existant à l’époque de sa conclusion ou, au contraire, à valider un contrat qui ne l’était pas initialement. Sauf s’il existe un « impérieux motif d’intérêt général »[7], cela n’est pas concevable. La règle selon laquelle les effets des cautionnements en cours demeurent ceux prévus par la loi en vigueur lorsqu’ils ont été conclus (même si ces effets se produisent après l’entrée en vigueur de l’ordonnance) relève d’un autre principe : celui de la survie de la loi ancienne en matière contractuelle. Bien qu’il n’ait pas la même force que le principe de non-rétroactivité et qu’il puisse connaître quelques exceptions, il procède aussi d’un impératif de sécurité juridique. Il s’agit de ne pas déjouer les prévisions des parties en faisant produire à leur contrat des effets qu’elles n’avaient pas envisagé ou en privant celui-ci de ceux qu’elles avaient légitimement anticipés.
14. Il faisait peu de doute que la Cour de cassation jugerait vain un grief d’inconstitutionnalité formulé à l’encontre d’un texte qui ne fait qu’appliquer les principes ordinaires de conflit de lois dans le temps.
A. Aynès
15. Le sous-cautionnement est un cautionnement dont la particularité est qu’il garantit les recours de la caution contre le débiteur principal. La caution « principale » s’engage vis-à-vis du créancier et se fait elle-même contre garantir par la sous-caution, afin de renforcer ses chances d’obtenir remboursement de ce qu’elle pourrait être amenée à payer. Cette figure particulière de cautionnement était ignorée du Code civil jusqu’en 2021 (contrairement au mécanisme du certificateur de caution). Elle est désormais consacrée à l’article 2291-1 N° Lexbase : L0133L8G, qui dispose que « [l]e sous-cautionnement est le contrat par lequel une personne s'oblige envers la caution à lui payer ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement ». Le sous-cautionnement est d’usage fréquent en présence de cautionnements donnés par des professionnels (banque ou société de caution mutuelle). Dans ce cas de figure, la sous-caution est souvent une personne physique liée au débiteur principal (associé, dirigeant, parent, etc.) ou intéressée à l’opération. Le créancier préférant obtenir l’engagement d’une caution professionnelle, à la solvabilité meilleure, cette personne se « contente » de se porter sous-caution au bénéfice de la caution principale.
Deux décisions récentes de la Cour de cassation ont contribué à préciser le régime juridique du sous-cautionnement.
16. (i) À l’occasion d’un arrêt en date du 27 mars 2025, la deuxième chambre civile a eu à connaître d’une espèce où un prêt consenti à une société (vraisemblablement de restauration) avait été cautionné par la société Kronenbourg (qui était, certainement, l’un de ses fournisseurs). Cette dernière était elle-même garantie par un sous-cautionnement donné par une personne physique. Le prêt et les deux engagements de cautionnement avaient été constatés aux termes d’un acte notarié auquel l’ensemble des parties avait participé (emprunteur, prêteur, caution et sous-caution). La caution ayant payé le créancier, et sans doute vainement demandé paiement à la sous-caution, elle avait engagé une procédure de saisie attribution sur ses comptes bancaires, sur le fondement de l’acte authentique.
Ces mesures d’exécution avaient ensuite été annulées par une cour d’appel au motif que la société caution ne justifiait pas d’un titre exécutoire constatant une créance liquide et exigible à l’égard de la sous-caution. La question posée à la Cour de cassation était donc celle de savoir si l’acte notarié de prêt, constatant également l’engagement de la sous-caution, constituait un titre exécutoire pour la caution principale (CPCE, art. L. 111-3 N° Lexbase : L3909LKY), lui permettant d’entreprendre des mesures de saisie. Et c’est bien ce qu’elle juge au motif que « la formule exécutoire apposée sur un acte de prêt notarié confère force exécutoire à l'engagement de sous-cautionnement au bénéfice de la caution, dès lors qu'il figure à l'acte notarié et que la caution, qui a payé le prêteur en raison de la défaillance de l'emprunteur, peut, sur le fondement de ce titre exécutoire, recouvrer sa créance envers la sous-caution, au titre de son action personnelle ».
17. La Cour de cassation fait ainsi application, dans le cas particulier d’un sous-cautionnement, d’un principe qu’elle avait déjà consacré aux termes d’un arrêt en date du 13 octobre 2016, selon lequel « la formule exécutoire apposée sur un acte de prêt notarié donne force exécutoire à tous les engagements qu'il comporte » [8]. C’est une manifestation du fait qu’un instrumentum unique peut comporter plusieurs negotium : un même « acte », au sens matériel du terme, peut comporter une pluralité de contrats ou d’engagements. Dans l’espèce de l’arrêt du 27 mars 2025, un seul acte notarié rendait compte de l’existence de trois contrats : un prêt, un cautionnement et un sous-cautionnement.
Et, dès l’instant qu’il est revêtu de la formule exécutoire, cet acte notarié unique constitue un titre exécutoire, au sens de l’article L. 111-3 du Code des procédures civiles d’exécution, à l’égard de tous les engagements qu’il relate. Il n’y a pas lieu de distinguer entre ceux-ci. L’authenticité, qui s’attache à tout ce que le notaire déclare avoir personnellement constaté (C. civ., art. 1371 N° Lexbase : L1029KZ7), s’applique autant à l’engagement de la sous-caution qu’à celui de l’emprunteur et de la caution principale. La formule exécutoire vaut donc pour tous ces engagements.
En pratique, il en résulte que, dès l’instant que la créance de la caution contre la sous-caution est devenue exigible du fait du paiement du créancier, elle est fondée à engager des poursuites contre la sous-caution sur le fondement de l’acte notarié.
18. Contrairement à ce que laisse à penser le libellé de l’arrêt, la solution vaut non seulement pour la créance de recours personnel de la caution (seul visé), mais aussi pour sa créance de recours subrogatoire. Cette dernière n’est autre que la créance de remboursement du prêt, dans le bénéfice de laquelle la caution est subrogée à l’occasion de son paiement du créancier. Sauf stipulation particulière du contrat de sous-cautionnement, la sous-caution garantit les deux recours de la caution. À cet égard, le nouvel article 2291-1 du Code civil dispose que la sous-caution s’engage à payer à la caution « ce que peut lui devoir le débiteur à raison du cautionnement » sans distinction.
Ainsi, lorsque l’acte notarié, revêtu de la formule exécutoire, constate l’engagement de la sous-caution de « rembourser la caution » ou de lui « payer ce que lui devra le débiteur principal », il constitue un titre exécutoire autant au titre du recours personnel de la caution que de son recours subrogatoire.
19. (ii) Dans le deuxième arrêt, la situation factuelle était exactement identique à celle de l’arrêt précédent : un prêt bancaire consenti à un distributeur, garanti par un cautionnement de la société Kronenbourg, laquelle était sous-cautionnée par une personne physique. Mais cette fois, la sous-caution prétendait échapper aux poursuites de la caution en invoquant un défaut de mise en garde de sa part.
La jurisprudence a progressivement consacré l’existence d’une obligation pour le créancier professionnel de mettre en garde la caution profane sur le caractère inadapté du crédit garanti aux capacités financières du débiteur principal. En 2021, cette création jurisprudentielle a été consacrée à l’article 2299 du Code civil N° Lexbase : L0173L8W et son domaine a été étendu à toutes les personnes physiques, en abandonnant la distinction entre cautions averties et cautions non averties. Mais ici la question était celle de savoir si une semblable obligation pèse sur la caution à l’égard de la sous-caution.
20. Certains auteurs le soutiennent, au motif que, dans l’opération de sous-cautionnement, la caution joue le rôle du créancier à l’égard de la sous-caution, à l’égal du banquier prêteur à l’égard du cautionnement principal [9]. Pourtant, ce n’est pas ce que juge la Chambre commerciale. Elle estime que, quand bien même elle agirait à titre professionnel (comme cela était le cas dans l’espèce et comme cela est fréquent), la caution n’étant pas le dispensateur du crédit qui génère le risque de surendettement du débiteur principal, elle n’est tenue d’aucune obligation de mise en garde de la sous-caution à ce titre. La Cour de cassation établit ainsi une corrélation entre la création du risque et l’obligation de mise en garde.
21. L’obligation de mise en garde est cantonnée aux créanciers professionnels, dans la jurisprudence antérieure[10], comme dans le droit issu de la réforme (v. C. civ., art. 2299). La Cour de cassation ajoute une condition supplémentaire. Il faut que ce créancier professionnel soit le « dispensateur du crédit » à l’origine du risque. Or, quand bien même la caution serait, vis-à-vis de la sous-caution, un « créancier professionnel », elle n’est jamais la dispensatrice du crédit garanti.
Cette condition nouvelle est consacrée à la faveur d’un arrêt rendu sous l’empire du droit antérieur à l’ordonnance du 15 septembre 2021, dans lequel l’obligation de mise en garde de la caution était une pure création jurisprudentielle. Mais, désormais, cette obligation est consacrée à l’article 2299 du Code civil. Or, ce texte n’en limite pas le domaine aux créanciers « dispensateurs de crédit », mais seulement aux créanciers professionnels. Dans ces conditions, la solution adoptée par la Cour de cassation aux termes de l’arrêt du 2 avril 2025 a-t-elle vocation à perdurer sous l’empire du droit nouveau ? On peut le penser et le souhaiter.
22. Le lien que cette solution jurisprudentielle établit entre la création du risque et la dette de mise en garde est raisonnable aussi bien conceptuellement que pratiquement. Faire peser sur la caution une obligation de mise en garde de la sous-caution impliquerait qu’elle soit en mesure de procéder à une analyse de la situation patrimoniale du débiteur principal et dispose donc d’informations qu’elle n’a pas spécialement de raison d’avoir. Lorsque la caution principale est une personne morale, elle n’est pas elle-même destinataire d’une mise en garde de la part du créancier. En pareille hypothèse, il faudrait donc lui imposer de se livrer à des investigations comparables à celles auxquelles sont tenus les préteurs professionnels. N’est-ce pas excessif ?
D’ailleurs, s’agissant des obligations d’informations (annuelles et sur la défaillance du débiteur), il est à noter que l’article 2304 du Code civil N° Lexbase : L0155L8A se contente d’imposer à la caution de communiquer à la sous-caution personne physique « les informations qu’elle a reçues ». Sur ce point, la caution n’est tenue d’informer la sous-caution qu’autant qu’elle l’est elle-même. Elle n’a pas d’initiative à prendre. Il serait paradoxal d’en décider autrement s’agissant de l’obligation de mise en garde.
A. Aynès
23. Le sous-cautionnement est une figure répandue, il n’est donc pas surprenant que la Cour de cassation soit invitée à en préciser le régime lorsqu’une procédure collective frappe le débiteur principal.
24. Publié au Bulletin, l’arrêt rendu le 9 octobre 2024 reprend une solution classique en l’étendant à la figure du sous-cautionnement. Chacun sait que la déclaration de créance interrompt la prescription vis-à-vis du débiteur principal, l’article L. 622-25-1 du Code de commerce N° Lexbase : L7238IZ4 le prévoit, mais cet effet interruptif se produit également à l’égard des coobligés et garants et il se prolonge jusqu’à la clôture de la procédure collective. Lorsqu’un plan de redressement judiciaire a été obtenu, comme en l’espèce, l’effet interruptif dure jusqu’au constat de l'achèvement du plan, ou, en cas de résolution de celui-ci et d'ouverture de la liquidation judiciaire du débiteur principal, jusqu'à la clôture de cette procédure [11].
25. La jurisprudence a eu l’occasion d’appliquer cette solution à la caution [12] ; au garant hypothécaire[13] ; au codébiteur solidaire [14] ; ou encore à l’avaliste [15]. Prolongeant cette construction, la Chambre commerciale de la Cour de cassation précise ici, après avoir rappelé les caractéristiques du sous-cautionnement, que « la déclaration de créance à la procédure collective du débiteur principal, effectuée par la caution qui a payé aux lieu et place de ce dernier, interrompt la prescription de son action contre celui-ci et contre la sous-caution, jusqu'à la clôture de la procédure collective ». Si l’arrêt ne traite que de l’hypothèse d’une caution ayant déclaré sa créance de recours après s’être exécutée auprès du créancier, on peut penser qu’il en irait différemment en présence d’une caution qui s’exécuterait après jugement d’ouverture et sur la base d’une créance uniquemenet déclarée par le créancier, mais la question reste ouverte [16].
26. La question envisagée par l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 9 juillet 2025 était très différente. Une société développant une activité de géomètre-expert avait contracté un prêt bancaire afin de financer l’acquisition d’un fonds libéral et, à titre de garantie, le prêteur bénéficiait d’un cautionnement de la société Interfimo, laquelle a fait intervenir deux personnes physiques en qualité de caution pour garantir l’efficacité de ses recours à l’encontre du débiteur principal. La société emprunteuse ayant bénéficié de d’une procédure de sauvegarde ouverte le 24 janvier 2017, la caution personne morale s’est acquittée de son engagement et a assigné les deux personnes physiques sous-cautions.
27. Un plan de sauvegarde ayant été arrêté le 25 septembre 2018, l’une des sous-cautions a tenté d’en tirer parti pour échapper à ses engagements, et ses arguments mêlaient le droit commun du cautionnement et le droit des entreprises en difficulté. En l’occurrence, les juges d’appel avaient considéré à l’égard d’une des sous-cautions que son engagement était manifestement disproportionné à ses biens et revenus au moment de la conclusion du cautionnement, mais qu’étant en capacité de faire face à son obligation lorsqu'elle a été appelée, la société Interfimo pouvait se prévaloir de son engagement. La seconde sous-caution, seule auteur du pourvoi, entendait toutefois se prévaloir d’une erreur sur son propre engagement et découlant de la disproportion de l’engagement de son cofidéjusseur.
28. Pour aller à l’essentiel, l’auteur du pourvoi considérait que, dans la mesure où le débiteur principal bénéficiait d’un plan de sauvegarde en cours d’exécution, la cour d’appel ne pouvait apprécier si le patrimoine de son cofidéjusseur lui permettait de faire face à son obligation tant que le plan de sauvegarde était convenablement exécuté. Selon le pourvoi, l’obligation de la caution n’étant exigible qu’en cas de défaillance du débiteur principal, il conviendrait de différer l’appréciation d’une éventuelle disproportion au jour d’une éventuelle inexécution du plan.
29. Le rejet du pourvoi par la Chambre commerciale se veut méthodique. Après avoir rappelé ce qu’est le sous-cautionnement et le contenu de l’ancien article L. 341-4 du Code de la consommation relatif à la proportionnalité du cautionnement – applicable en l’espèce compte tenu de la date de conclusion des actes – la Cour prend soin de revenir sur la règle contenue à l’article L. 626-11 du Code de commerce N° Lexbase : L3459IC4. Ce texte offre en effet, à l’exclusion des personnes morales, aux coobligés et aux personnes ayant consenti une sûreté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie la possibilité de se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde. Mais, outre le fait que la règle ne bénéficie qu’aux garants personnes physiques, il convient de l’articuler avec les principes gouvernant l’opposabilité des exceptions. Or, comme le précise la Cour, l’engagement de la caution et celui de la sous-caution n’interviennent pas en garantie des mêmes créances : « la sous-caution, qui garantit la créance de la caution à l'égard du débiteur principal, et non la créance du créancier initial à l'égard de ce débiteur, ne peut se prévaloir des exceptions inhérentes à la dette du débiteur principal à l'égard de ce créancier », la cour ajoutant que la sous-caution ne peut donc opposer à la caution le contenu du plan de sauvegarde arrêté au profit du débiteur principal. La formule nous parait excessive. Si la sous-caution garantit la créance de la caution à l’égard du débiteur principal et non la créance du créancier initial à l’égard de ce débiteur, elle n’en reste pas moins un garant du débiteur. Or, les garants personnes physiques peuvent se prévaloir des dispositions du plan. Toutefois, si le plan ne traite que de la créance du créancier initial à l’égard du débiteur, on comprend que la sous-caution ne puisse s’en prévaloir dès lors qu’elle n’en garantit pas le remboursement.
30. La Chambre commerciale de la Cour de cassation a profité de cet arrêt pour rappeler [17] à quel moment doit s’effectuer l’appréciation d’une éventuelle disproportion de l’engagement de la caution lorsqu’est adopté un plan de sauvegarde. Si la caution est appelée alors que le débiteur principal bénéficie d’un plan de sauvegarde, alors « l'appréciation de la capacité de la caution à faire face à son obligation doit être différée au jour où le plan n'est plus respecté, l'obligation de la caution n'étant exigible qu'en cas de défaillance du débiteur principal ». Mais si l’assignation de la caution est intervenue avant le jugement arrêtant le plan de sauvegarde, comme c’était le cas en l’espèce, il convient de se placer au jour de l’assignation.
N. Borga
31. Cet arrêt est l’occasion de revenir sur les effets attachés à la caducité d’un accord de conciliation, à l’égard du cautionnement donné en garantie d’une dette de l’entreprise.
32. Selon l’article L. 611-12 du Code de commerce N° Lexbase : L4116HB3, « [l]’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire met fin de plein droit à l’accord constaté ou homologué », ce qui conduit alors à ce que les créanciers « recouvrent l’intégralité de leurs créances et sûretés, déduction faite des sommes perçues, sans préjudice des dispositions prévues à l’article L. 611-11 ». Cela signifie que les remises de dettes et délais de paiement qui avaient pu être consentis dans le cadre de l’accord de conciliation disparaissent. Aussi, à l’ouverture de la procédure collective, le créancier pourra déclarer sa créance et les sûretés dont elle est assortie telles qu’elles se présentaient initialement, déduction faite simplement des sommes perçues en exécution de l’accord. Le législateur a évidemment réservé le cas du privilège de new money, lequel ne saurait être remis en cause par l’ouverture de la procédure collective puisque c’est là qu’il est supposé produire ses effets.
33. À partir de la règle exprimée à l’article L. 611-12 du Code de commerce N° Lexbase : L4116HB3, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a considéré que l’échec de l’accord de conciliation entraîne « la caducité de celui-ci dans son intégralité » sans que les stipulations contraires puissent être invoquées [18] . Dans un tel cas, à l’exception naturellement du privilège de new money, les nouvelles sûretés consenties aux créanciers suivent le sort de l’accord de conciliation et se trouvent donc également frappées de caducité. Seules les nouvelles sûretés consenties en contrepartie de nouveaux apports de trésorerie peuvent échapper à la caducité[19].
34. Pour atténuer les effets de cette solution jurisprudentielle, l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 N° Lexbase : L7463MS9 a prévu à l’article L. 611-10-4 du Code de commerce N° Lexbase : L9112L7M que la « caducité ou la résolution de l’accord amiable ne prive pas d’effets les clauses dont l’objet est d’en organiser les conséquences », ce qui permettra de donner effet aux clauses aménageant les conséquences d’une caducité de l’accord [20]. Il n’est toutefois pas certain qu’une simple clause de l’accord de conciliation soit de nature à préserver de nouvelles sûretés obtenues sans aucune autre contrepartie que des délais de paiement [21]. Quoi qu’il en soit de l’efficacité de ces clauses, l’arrêt rendu par la Chambre commerciale le 12 juin 2025 illustre le fait que les solutions jurisprudentielles dégagées ne doivent pas être trop vite oubliées, ne serait-ce qu’à l’égard des affaires soumises au droit antérieur à la réforme du 15 septembre 2021.
35. En l’espèce, une entreprise avait bénéficié d’une procédure de conciliation donnant lieu à la signature d’un accord homologué en 2016. Dans ce contexte, une banque avait accepté un différé d’amortissement de sa créance qui, à l’origine, était garantie par un cautionnement souscrit par une personne physique à hauteur de 85 000 euros. Après homologation de l’accord, cette même personne physique a accepté de se porter caution de la dette réaménagée, dans la limite de 71 095,75 euros pour une durée de 9 ans. Si l’acte de cautionnement a été conclu après la signature de l’accord de conciliation il semble bien que sa fourniture était prévue dans l’accord de conciliation lui-même. L’entreprise a toutefois été placée en sauvegarde en 2018 et en liquidation judiciaire en 2019, ce qui a conduit la banque à déclarer sa créance à la procédure collective et à assigner la caution. Pour échapper aux conséquences de la solution jurisprudentielle inaugurée en 2019, la banque a tenté de faire valoir que si la caducité de l’accord peut conduire à l’anéantissement des nouvelles sûretés consenties, « c'est uniquement lorsque, dans le cadre de l'accord, la caution a augmenté son risque, tandis que le nouveau cautionnement subsiste lorsque le nouvel accord a augmenté le risque du créancier ». Les juges du fond, comme la Cour de cassation à l’occasion du rejet du pourvoi de la banque, se sont montrés insensibles à l’argument. Pour la Chambre commerciale, « [l]'arrêt constate que la banque n'a pas consenti, pour les besoins de l'accord de conciliation, une avance donnant naissance à une nouvelle créance, mais a accordé des remises et des délais en modifiant les modalités de l'amortissement du prêt, le cautionnement consenti en mars 2017 par M. [T] en étant la contrepartie. Il en déduit que, l'ouverture de la procédure de sauvegarde ayant mis fin de plein droit audit accord dans son intégralité, en ce inclus l'engagement de caution, la banque ne peut se prévaloir du cautionnement caduc ». Seules échappent à la caducité les garanties consenties dans le cadre de la conciliation lorsqu’elles sont la contrepartie de nouveaux apports de trésorerie [22].
N. Borga
36. Si la caution personne physique bénéficie de la suspension des poursuites à compter du jugement d’ouverture jusqu’au jugement arrêtant le plan ou prononçant la liquidation (C. com., art. L. 622-28, al. 2 N° Lexbase : L1072KZQ), il est prévu que le créancier bénéficiaire peut néanmoins prendre des mesures conservatoires afin de sécuriser le recouvrement de sa créance (C. com., art. L622-28, al. 3 et R. 622-26, al. 2 N° Lexbase : L1633IUZ). Une difficulté, identifiée en jurisprudence depuis 2005, tient toutefois à ce que l’article R. 511-7 du Code des procédures civiles d’exécution N° Lexbase : L4396MA3 dispose que le créancier dépourvu de titre exécutoire qui prend une mesure conservatoire doit, à peine de caducité de celle-ci, introduire une procédure ou accomplir les formalités nécessaires à l’obtention d’un titre exécutoire dans le délai d’un mois suivant l’exécution de la mesure [23]. L’arrêt rendu le 5 mars 2025 est l’occasion pour la Chambre commerciale d’apporter quelques précisions non négligeables.
37. Dès 2005, la Cour de cassation avait jugé, dans le cas du redressement judiciaire, que si le créancier est autorisé à agir pour obtenir un titre exécutoire malgré la suspension des poursuites, l’instance engagée est suspendue jusqu'au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la liquidation judiciaire du débiteur principal (v. Cass. com., 24 mai 2005, n° 03-21.043, FS-P+B N° Lexbase : A4213DIU). Jusqu’à l’intervention de l’ordonnance n° 2021-1193 du 15 septembre 2021 N° Lexbase : L7463MS9, il convenait de tenir compte d’une spécificité de la procédure de sauvegarde : la possibilité pour les garants personnes physiques de se prévaloir des dispositions du plan (C. com., art. L. 626-11, al. 2 N° Lexbase : L3459IC4). Cette règle étant désormais applicable en redressement judiciaire, les solutions sont identiques dans les deux procédures.
38. Si le créancier est autorisé à solliciter la délivrance d’un titre exécutoire, il ne peut le mettre en œuvre tant que le plan est respecté par le débiteur[24]. Mais que doit contenir exactement le titre exécutoire ? C’est sur ce sujet que revient cet arrêt du 5 mars 2025. En l’espèce, les juges du fond avaient rejeté la demande de la banque tendant à l’obtention d’un titre exécutoire portant sur l’intégralité des sommes dues, au motif que « l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire empêche de prononcer la déchéance du terme du prêt et que la caution ne peut être poursuivie qu'à hauteur des sommes exigibles en application de l'échéancier contractuel ». Alors que le créancier réclamait 173 074 euros, outre les intérêts de retard, la cour d’appel retint une condamnation limitée à la somme de 19 008 euros.
39. L’arrêt est censuré sans surprise. La Chambre commerciale de la Cour de cassation vient ici rappeler que si le créancier est fondé à obtenir un titre exécutoire pour éviter de voir les mesures conservatoires frappées de caducité, l’obtention de ce titre « ne peut être subordonnée à l’exigibilité de la créance contre la caution ». La succession d’arrêts de la Cour de cassation sur ce sujet témoigne probablement d’un certain trouble chez les juges du fond. Dans un arrêt de 2021, la Chambre commerciale avait déjà indiqué que le créancier est tenu, pour éviter la caducité de la mesure conservatoire, d’assigner la caution « en vue d'obtenir contre elle un titre exécutoire couvrant la totalité des sommes dues » et que « [l]'obtention de ce titre n'est pas subordonnée à l'exigibilité de la créance contre la caution, dès lors qu'il ne pourra être exécuté tant que le plan de sauvegarde sera respecté »[25]. En 2023, elle s’était faite plus précise encore, soulignant que le titre devait couvrir la « totalité des sommes dues » et que si l’obtention « d’un tel titre ne peut être subordonnée à l'exigibilité de la créance contre la caution, le créancier muni de ce titre ne peut toutefois en poursuivre l'exécution forcée contre les biens de la caution qu'à la condition que la créance constatée par le titre soit exigible à l'égard de cette caution et dans la mesure de cette exigibilité » [26].
N. Borga
40. Issue d’une la loi n° 2007-211, du 19 février 2007 N° Lexbase : L5591MSU, qui a nécessité de multiples interventions ultérieures tant ses lacunes étaient nombreuses, la fiducie se développe progressivement en droit français. Aussi l’arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 22 janvier 2025 doit-il retenir l’intérêt. D’une part, car les juges du Quai de l’Horloge n’ont que rarement l’occasion d’être confrontés à l’institution ; d’autre part, parce qu’il invite à s’interroger sur les possibilités offertes aux constituants de contrarier la mise en œuvre de la fiducie. Au cas présent, c’est l’administration provisoire du droit des sociétés qui était convoquée, puisque la fiducie portait sur des titres de capital.
41. En l’espèce, une société Trimax développement a émis des obligations à bons de souscription d’actions (OBSA) souscrits par la société OCM. En garantie du remboursement des OBSA, la société Trimax, qui contrôle Trimax Developpement, a transféré chez un fiduciaire l’intégralité des titres qu’elle détenait au capital de Trimax Developpement. Il importe ici de préciser que, lors de la conclusion du contrat de fiducie, les sociétés Trimax et Trimax Developpement étaient dirigées par la même personne physique. Le contentieux s’est développé lorsque le fiduciaire a procédé à la révocation du dirigeant de la société Trimax Developpement pour installer un nouveau président. C’est dans ce contexte que le dirigeant évincé et la société Trimax ont sollicité qu’un administrateur provisoire soit nommé à la tête de la société Trimax Developpement, demande jugée irrecevable par la cour d’appel de Paris dans un arrêt du 29 juin 2022.
42. En substance, le pourvoi de l’ancien dirigeant s’attachait à démontrer que, lorsqu’une opération de fiducie porte les titres de capital d’une société, le constituant et son dirigeant conservent un lien de droit avec la société en question et ont nécessairement intérêt à agir afin de demander la désignation d'un administrateur provisoire de ladite société. Cela car la propriété transférée en fiducie serait « dégradée », le fiduciaire devant rendre compte de sa gestion, et parce que la communauté d’intérêt devant exister entre le demandeur à la désignation et la société à administrer ne serait pas remise en cause par la fiducie, compte tenu de l’absence de caractère irrévocable du transfert en fiducie. Le demandeur tentait encore de justifier de son intérêt à agir en le reliant au droit de propriété, soulignant que « l'espérance légitime de voir l'opération se dénouer sans appréhension définitive des parts sociales au bénéfice du créancier constitue en effet un bien au sens des droits fondamentaux » et méritait protection à ce titre.
43. La façon dont le pourvoi a été rejeté par la Cour de cassation est porteuse tant d’enseignements que d’interrogations, se situant sur le seul terrain de l’intérêt à agir. Si la Chambre commerciale commence par affirmer en principe que, conformément à l’article 31 du Code de procédure civile N° Lexbase : L1169H43, « toute personne justifiant d'un intérêt légitime à agir est recevable à demander la désignation d'un administrateur provisoire », elle s’appuie ensuite sur les motifs de la cour d’appel, laquelle avait relevé que « la demande n'avait pas pour finalité la protection de l'intérêt de la société Trimax Developpement », mais la protection des intérêts personnels du demandeur, pour rejeter le pourvoi. En principe, la demande en désignation d’un administrateur provisoire n’est pas une action attitrée, il est donc logique que la cour se satisfasse de la démonstration d’un intérêt à agir. On indiquera toutefois au lecteur que, dans un arrêt plus récent[27], la Chambre commerciale est quelque peu revenue sur cette approche en jugeant qu’un créancier social n’a pas qualité à agir à cet égard.
44. Si l’on revient à l’arrêt du 22 janvier 2025, l’évocation, tant par la cour d’appel que par le pourvoi, de l’existence d’un lien de droit ne surprenait pas puisque la Cour de cassation avait, par le passé, pu en faire une condition de recevabilité de la demande, allant ainsi au-delà de l’article 31 du Code de procédure civile [28]. À cet égard, l’arrêt du 22 janvier 2025 paraît s’inscrire dans une perspective libérale, de nature à permettre aux constituants d’une fiducie sur des titres sociaux d’envisager l’administration provisoire comme un outil de défense face à la mise en œuvre de la garantie. L’exigence d’un lien de droit aurait en effet été de nature à singulièrement leur compliquer la tâche, dès lors que le transfert des titres en fiducie leur fait, par nature, perdre la qualité d’associé au profit du fiduciaire. Cette libéralisation est toutefois largement tempérée par la nécessité de démontrer que la demande de désignation d’un administrateur provisoire doit poursuivre la défense de l’intérêt de la société à administrer et non d’intérêts purement personnels au demandeur. Dans le contexte d’une fiducie-sûreté portant sur des titres de capital, le demandeur pourra avoir des difficultés à justifier de ce que sa demande n’est pas uniquement liée au risque de voir les titres de capital transférés aux créanciers bénéficiaires – la dette garantie se trouvant alors éteinte à concurrence de la valeur des titres – ou cédés à des tiers à l’initiative du fiduciaire, afin que le produit de la vente permette le remboursement de la dette.
45. La doctrine a déjà eu l’occasion de s’interroger sur le rôle de l’intérêt social dans le cadre de la demande en désignation d’un administrateur provisoire. Sur le fond, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu souligner à plusieurs reprises que « la désignation d'un administrateur provisoire est une mesure exceptionnelle, qui suppose rapportée la preuve de circonstances rendant impossible le fonctionnement normal de la société, et menaçant celle-ci d'un dommage imminent » [29]. En creux, ces conditions supposent nécessairement une situation compromettant l’intérêt social [30]. Cet arrêt du 22 janvier 2025 permet d’observer, même si c’est indirect, que l’intérêt social vient aussi jouer un rôle sur le terrain de la recevabilité de la demande. La difficulté, pour le demandeur, sera alors de justifier de son intérêt personnel à agir [31] tout en faisant la démonstration que sa demande n’est pas sous-tendue par la protection d’intérêts strictement personnels. Ce n’est pas inconcevable. On peut en effet imaginer que le constituant s’inquiète d’une gestion qui compromettrait tant l’intérêt social que son intérêt personnel, dès lors que, si les titres de capital devaient faire retour dans son patrimoine – notamment s’il a pu rembourser sa dette –, leur valeur s’en trouverait dégradée. Mais la seule perspective de voir la fiducie mise à exécution ne peut en elle-même être envisagée comme une atteinte à l’intérêt social. Reste qu’on peut se demander si l’approche de la Cour de cassation ne conduit pas à brouiller la frontière entre les conditions de recevabilité et les conditions de fond [32].
46. In fine, on observera que le débiteur constituant d’une fiducie-sûreté portant sur des titres de capital ne doit donc pas placer trop d’espoir dans l’administration provisoire s’il s’agit uniquement de résister à la mise en œuvre de la garantie consécutivement à sa défaillance. En présence d’un contrat de fiducie ne fixant que peu de limites aux pouvoirs du fiduciaire, ce dernier doit être considéré comme disposant de toutes les prérogatives induites par son droit de propriété. Dans le contexte d’une fiducie portant sur des titres de capital social, le fiduciaire dispose alors de la latitude qui est celle de tout associé. Le dirigeant historique s’expose donc naturellement à une éventuelle révocation. Il convient alors de faire la part des choses. L’administration provisoire ne saurait être exclue s’il s’agit de remédier à un désordre sociétaire. Lorsque ce n’est pas le cas, et notamment lorsque le constituant entend uniquement reprocher au fiduciaire la façon dont celui-ci accomplit sa mission contractuelle, il convient plutôt d’user des différents moyens mis à sa disposition par le Code civil : demande de désignation d’un tiers protecteur (C. civ., art. 2017 N° Lexbase : L0659LWC) ; demande de remplacement du fiduciaire (C. civ., art. 2027 N° Lexbase : L2369IBD) ; mise en œuvre de la responsabilité du fiduciaire (C. civ., art. 2026 N° Lexbase : L6522HWH).
N. Borga
47. Il n’est pas inutile de signaler cet arrêt de la Cour d’appel de Grenoble rendu le 27 mars 2025, tant il nous semble retenir une solution critiquable [33].
48. La difficulté est apparue à l’occasion d’une procédure de redressement judiciaire frappant une société détenant une participation capitalistique au sein d’une autre entité et qui avait consenti à un établissement bancaire un nantissement grevant le compte-titres au sein duquel étaient inscrits les titres de capital en question. Une cession des titres étant envisagée pendant la période d’observation, l’hésitation est venue de ce que la dette garantie par le nantissement n’était pas en totalité exigible. On sait que, par principe, la vente d’un bien grevé d’un droit de rétention suppose le paiement du rétenteur dans les conditions de l’article L. 622-7 du Code de commerce N° Lexbase : L9121L7X. Toutefois, compte tenu de ce que la dette garantie n’était pas intégralement exigible, le Tribunal de commerce de Grenoble puis la cour d’appel ont considéré dans cet arrêt qu’il convenait ici d’appliquer la règle prévue à l’article L. 622-8, al. 1, du Code de commerce N° Lexbase : L9124L73 : « En cas de vente d'un bien grevé d'une sûreté réelle spéciale ou d'une hypothèque légale, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par ces sûretés est versée en compte de dépôt à la Caisse des dépôts et consignations. Après l'adoption du plan, les créanciers bénéficiaires de ces sûretés ou titulaires d'un privilège général sont payés sur le prix suivant l'ordre de préférence existant entre eux et conformément à l'article L. 626-22 lorsqu'ils sont soumis aux délais du plan ».
49. Le résultat est sans commune mesure pour le créancier concerné. Dans un cas, avec l’application de l’article L. 622-7 du Code de commerce, la vente du bien ne peut intervenir que sous condition d’un paiement intégral et immédiat. Dans l’autre, si l’on applique le mécanisme de l’article L. 622-8 du même code, le paiement est renvoyé à plus tard et le créancier est soumis au concours.
50. Pour fonder sa solution, la cour d’appel s’est essentiellement appuyée sur le fait que le droit de rétention « ne peut être levé que si le créancier dispose d’une créance certaine, liquide et exigible ». Il y a là, nous semble-t-il, une incompréhension majeure. Personne ne niera qu’il est très fréquemment souligné qu’au titre des conditions du droit de rétention, certaines sont relatives à la créance, laquelle doit notamment être certaine, liquide et exigible[34]. Même si la jurisprudence a atténué la portée de cette condition [35], le droit de rétention étant un moyen de contraindre le débiteur au paiement, il n’est pas illogique de subordonner son exercice à l’exigibilité de la créance.
51. Mais lorsque le droit de rétention accompagne une sûreté réelle, tel un gage avec dépossession ou un nantissement de comptes titres, les choses ne peuvent évidemment pas se présenter de la même manière sur le terrain de l’exigibilité. Cet aspect a été particulièrement bien en évidence par le cotitulaire de cette chronique dans sa thèse de doctorat [36]. Comme il le souligne, dans le cas des droits de rétention légaux, tel celui du vendeur de meubles par exemple, la créance du rétenteur doit en principe être exigible. À l’opposé, il en va différemment des droits de rétention qu’il qualifie de « conventionnels », ce qui est notamment le cas des droits de rétention dont le gage avec dépossession ou le nantissement de comptes titres sont assortis. S’ils sont consacrés par la loi, ces droits de rétention n’en sont pas moins « conventionnels » dans la mesure où ils accompagnent une sûreté conventionnelle. Ainsi, Augustin Aynès souligne : « Quant au fait que la créance n’a pas à être exigible, cela se justifie aisément, car dans l’hypothèse d’un droit de rétention conventionnel, le bien retenu est remis par le débiteur au créancier dès la naissance de la dette et vise à lui conférer une garantie de paiement pour le temps où celle-ci sera exigible. Le mécanisme même du droit de rétention conventionnel est par nature incompatible avec la nécessité d’une créance exigible » [37].
52. C’est parce qu’il méconnaît cette distinction entre les droits de rétention que l’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble est fortement critiquable. Et en jugeant applicables les dispositions de l’article L. 622-8 du Code de commerce à une telle situation, il prend par ailleurs à rebours une solution, certes ancienne mais non remise en cause, de la Cour de cassation [38].
N. Borga
[1] V. déjà : Cass. com., 19 janvier 2022, n° 20-18.670, F-D N° Lexbase : A19637KW.
[2] V. not. Cass. com., 14 décembre 2010, n° 09-69.807, F-P+B N° Lexbase : A2628GNN
[3] V. en ce sens : Cass. civ. 1, 19 janvier 2022, n° 20-20.467, FS-B N° Lexbase : A77107IE, Gaz. Pal., 19 avril 2022, n° 13, p. 5, note Ch. Albiges.
[4] Cass. com., 15 novembre 2017, n° 16-10.504, F-P+B+I N° Lexbase : A0221WZ9, D., 2018, pan. 1891, obs. P. Crocq ; RTD civ., 2018, 199, obs. M. Nicod ; D., 2018, 392, note M.-P. Dumont.
[5] Cass. com., 22 janvier 2013, n° 11-22.831, F-D N° Lexbase : A8764I3Y – Cass. com., 15 mars 2023, n° 21-21.840, F-D N° Lexbase : A69399IT.
[6] V. ainsi, jugeant valide l’acte dans lequel la signature de la caution précède la mention, mais que celle-ci est suivie d’un paraphe : Cass. civ. 1, 22 septembre 2016, n° 15-19.543, F-P+B N° Lexbase : A0176R4B : « la mention manuscrite, dont le texte était conforme aux dispositions du texte précité et qui figure sous la signature de la caution, est immédiatement suivie du paraphe de celle-ci, de sorte que ni le sens, ni la portée, ni, en conséquence, la validité de cette mention ne s'en est trouvée affectée ».
[7] V. not. Cass. com., 14 décembre 2004, n° 01-10.780, FS-P+B N° Lexbase : A4597DEY.
[8] Cass. civ. 2, 13 octobre 2016, n° 15-25.049, F-D N° Lexbase : A9581R7Y.
[9] Ph. Simler et Ph. Delebecque, Droit des sûretés et de la publicité foncière, Dalloz, 8e éd., 132, p. 148.
[10] V. not., Cass. com., 13 novembre 2007, n° 06-12.284, FS-P+B N° Lexbase : A5858DZY.
[11] V. Cass. com., 23 novembre 2022, n° 21-13.386, F-B N° Lexbase : A10638UW, LEDEN, janvier 2023, p. 3, obs. C. Favre-Rochex.
[12] V. not. Cass. com., 23 octobre 2019, n° 17-25.656, FS-P+B N° Lexbase : A6400ZST.
[13] V. Cass. com., 1er juillet 2020, n° 18-24.979, F-P+B N° Lexbase : A56313QM.
[14] V. Cass. com., 8 septembre 2021, n° 19-17.185, F-D N° Lexbase : A258544I – Cass. com., 23 octobre 2024, n° 22-24.485, F-D N° Lexbase : A29936CT.
[15] V. Cass. com., 25 janvier 2023, n° 21-16.275, F-B N° Lexbase : A06459A7.
[16] V. les obs. d’A. Aynès sous cet arrêt, Rev. proc. coll. n° 6, novembre-décembre 2024, comm. 163.
[17] V. déjà Cass. com., 1er mars 2016, n° 14-16.402, FS-P+B N° Lexbase : A0727QYL.
[18] V. Cass. com., 25 septembre 2019, n° 18-15.655, FS-P+B N° Lexbase : A0346ZQU, D., 2019, p. 2100, obs. R. Dammann et A. Alle ; D., 2020, p. 19857, obs. F.-X. Lucas ; dans un contexte très différent, v. Cass. com., 21 octobre 2020, n° 17-31.663, F-D N° Lexbase : A87513YR.
[19] V. Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-12.085, FS-B N° Lexbase : A01128RL, Gaz. Pal., 19 septembre 2023, n° 29, p. 48, obs. M. Tota ; Act. proc. coll., 9 décembre 2022, n° 20, repère 256, obs. L. Andreu – Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-19.202, F-D N° Lexbase : A29599H3)
[20] Comp. Cass. com., 25 septembre 2019, préc.
[21] V. N. Borga, A. Jacquemont, Th. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, 13e éd., 2025, n° 142.
[22] V. Cass. com., 26 octobre 2022, n° 21-12.085, FS-B N° Lexbase : A01128RL – Cass. com., 8 mars 2023, n° 21-19.202, F-D N° Lexbase : A29599H3)
[23] Sur le sujet, v. not. N. Borga, A. Jacquemont et Th. Mastrullo, Droit des entreprises en difficulté, LexisNexis, 13e éd., 2025, n° 464.
[24] Cass. com., 2 juin 2015, n° 14-10.673, FS-P+B N° Lexbase : A2109NKC.
[25] Cass. com., 8 avril 2021, n° 19-25.332, F-D N° Lexbase : A13834PW.
[26] Cass. com., 13 décembre 2023, n° 22-18.460, F-B N° Lexbase : A5498187, LEDEN, mars 2024, p. 3, obs. P. Rubellin.
[27] Cass. com., 7 mai 2025, n° 23-20.471, FS-B N° Lexbase : A22300RZ, BJS, juillet 2025, p. 3, note B. Dondero.
[28] V. ainsi Cass. com., 16 février 1988, n° 86-16.241, inédit N° Lexbase : A1775AGT, BJS, mars 1988, p. 270, note P. Le Cannu ; v. égal. CA Paris, 1er juin 2007, n° 07/5278 N° Lexbase : A5228DXW, BJS, 2007, p. 1069, note F. Martin Laprade.
[29] Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-11.491, F-D N° Lexbase : A5613NSP – Cass. com., 10 novembre 2009, n° 08-19.356, F-D N° Lexbase : A1793ENQ – Cass. com., 6 février 2007, n° 05-19.008, F-P+B N° Lexbase : A9513DTI – Cass. com., 25 janvier 2005, n° 00-22.457 N° Lexbase : A6158DG8.
[30] Sur ce point, v. not. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, Droit des sociétés, LexisNexis, 31e éd., 2018, n° 595, p. 266.
[31] V. not. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, LexisNexis, 11e éd., 2020, n° 346-347.
[32] V. dans le même sens les obs. sous cet arrêt de J.-J. Ansault, BJS, avril 2025, p. 16, spéc. n° 6 ?
[33] V. égal. les obs. de C. Favre-Rochex, LEDEN, mai 2025, p. 2.
[34] V. par ex. M. Cabrillac, C. Mouly, S. Cabrillac et P. Pétel, Droit des sûretés, LexisNexis, 11e éd., 2022, n° 644 ; L. Aynès, Crocq et A. Aynès, Droit des sûretés, LGDJ, 17e éd., 2024, n° 286 ; P. Théry, C. Gijsbers, Droit des sûretés, 2024, LGDJ, n° 541 ; P. Simler et P. Delebecque, Droit des sûretés et de la publicité foncière, Précis Dalloz, 8e éd., 2023, n° 606 ; G. Piette, Rép. Dr. civ., V° Rétention, n° 40.
[35] V. not. L. Aynès, P. Crocq et A. Aynès, op. et loc. cit.
[36] A. Aynès, Le droit de rétention, unité ou pluralité ?, thèse, C. Larroumet (dir.), Economica, 2005, préf. C. Larroumet, n° 330 et s.
[37] A. Aynès, thèse préc., n° 335.
[38] Cass. com., 4 juillet 2000, n° 98-11.803 N° Lexbase : A8743AHB.
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