Lexbase Affaires

Dans un arrêt du 25 avril 2013, la CJUE (CJUE, 25 avril 2013, aff. C-212/11 N° Lexbase : A5581KCP) retient que la Directive " anti-blanchiment" 2005/60/CE du 26 octobre 2005 (N° Lexbase : L3529HD3) n'interdit pas expressément la possibilité d'exiger des établissements de crédit, exerçant leurs activités en Espagne en libre prestation de services, de communiquer les informations requises au titre de la lutte contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme directement à la cellule de renseignement financier (CRF) espagnole. Dès lors, la Directive ne s'oppose pas, en principe, à la réglementation espagnole, pour autant qu'elle vise à renforcer, dans le respect du droit de l'Union, l'efficacité de la lutte contre ces crimes. La Cour analyse ensuite la compatibilité de la réglementation espagnole avec la libre prestation des services. Elle estime qu'elle constitue une restriction à cette liberté, en ce qu'elle entraîne des difficultés et des coûts additionnels. En outre, cette réglementation est susceptible de s'ajouter aux contrôles déjà effectués dans l'Etat membre où se trouve l'établissement en cause, le dissuadant ainsi de se livrer à ces activités. Toutefois, cette restriction à la libre prestation des services peut être justifiée par une raison impérieuse d'intérêt général, telle que la lutte contre le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme. Ainsi, la juridiction nationale devra vérifier si la réglementation en cause est propre à atteindre cet objectif, en particulier, si elle permet à l'Espagne de surveiller et de suspendre effectivement les transactions financières suspectes réalisées par les établissements de crédit prestant leurs services sur le territoire national et, le cas échéant, de poursuivre et de punir les responsables. A cet égard, la Cour relève qu'une telle réglementation permet à l'Espagne de surveiller l'ensemble des transactions financières réalisées sur son territoire par les établissements de crédit, quelle que soit la manière dont ceux-ci ont décidé de fournir leurs services, ce qui apparaît comme une mesure apte à atteindre, de manière effective et cohérente, l'objectif poursuivi. La juridiction nationale devra ensuite vérifier si cette réglementation s'applique de manière non discriminatoire et si elle est proportionnée. Ainsi, la réglementation serait disproportionnée si le mécanisme de coopération établi entre les CRF des différents Etats membres permettait déjà à la CRF espagnole d'obtenir les informations requises, par l'intermédiaire de la CRF de l'Etat membre où se trouve l'établissement de crédit. Elle précise qu'en l'absence, à la date des faits, de mécanisme efficace garantissant une coopération pleine et entière des CRF et permettant de lutter de manière tout aussi efficace contre le blanchiment des capitaux et le financement du terrorisme, cette réglementation constitue une mesure proportionnée.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La déchéance du droit aux intérêts fondée sur les articles L. 312-8 (N° Lexbase : L6659IML) et L. 312-33 (N° Lexbase : L6763AB4) du Code de la consommation, qui ne sanctionne pas une condition de formation du contrat, n'est pas une nullité et est soumise à la prescription de l'article L. 110-4 du Code de commerce (N° Lexbase : L7242IAH). Par ailleurs, dès lors que l'octroi d'un prêt est subordonné à la souscription de parts sociales de la société coopérative de banque dispensatrice du crédit, sur le coût duquel le montant de cette souscription influe, ces frais de souscription doivent être inclus dans le calcul du taux effectif global. Tels sont les principes énoncés par la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-14.377, F-P+B+I N° Lexbase : A5212KCZ). En l'espèce, les 11 février 2003 et 15 mai 2005, un particulier (l'emprunteur) a contracté un prêt habitat et un prêt relais, tous deux de nature immobilière, à l'occasion de chacun desquels elle a souscrit des parts sociales de la société coopérative de banque, dispensatrice de crédit. Assignée en paiement, il s'est prévalu, notamment, de l'absence d'intégration des frais de ces souscriptions dans le calcul du TEG pour opposer, par voie d'exception, la déchéance du droit aux intérêts de la banque. Pour déclarer, d'abord, irrecevable comme prescrite l'exception de déchéance relative au prêt du 11 février 2003, la cour d'appel, après avoir énoncé que les dispositions d'ordre public de l'article L. 313-2 du Code la consommation (N° Lexbase : L1518HI3) imposent la détermination précise du TEG dans l'offre de prêt à peine de nullité relative de la stipulation d'intérêts, en déduit que l'action en nullité étant elle-même prescrite en application de l'article 1304 du Code civil (N° Lexbase : L8527HWQ) pour avoir été exercée plus de cinq ans après l'acceptation du tableau d'amortissement, la demande tendant à voir ordonner, sur le fondement de cette action, la déchéance totale des intérêts du prêt, n'est pas recevable. Mais, énonçant le premier principe précité, la Cour régulatrice censure l'arrêt d'appel : en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé les articles L. 312-33 du Code de la consommation, 1304 du Code civil et L. 110-4 du Code de commerce. Ensuite, la cour d'appel avait retenu que la souscription des parts sociales, dont les frais constituent davantage un actif remboursable qu'une charge, n'a pas été imposée par la banque comme une condition de l'octroi du crédit dès lors que cette opération ne relevant pas des dispositions des articles 615 et suivants du Code rural, n'entrait pas dans le champ d'application de la clause des conditions générales du prêt intitulée "souscription de parts sociales" qui n'impose cette souscription que pour les opérations visées par ces textes. Là encore, la décision des seconds juges est censurée au visa des articles L. 313-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6649IM9) et 615 et suivants de l'ancien Code rural.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dès lors que le contrat de prêt ne comporte aucune clause prévoyant expressément qu'en cas de remboursement par anticipation, le prêteur est en droit d'exiger une indemnité au titre des intérêts non encore échus, une telle indemnité ne peut être demandée à l'emprunteur. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 12-19.070, F-P+B+I N° Lexbase : A6858KCY). En l'espèce, une banque a consenti un prêt immobilier, l'emprunteuse souhaitant procéder à son remboursement anticipé. La banque lui ayant adressé un décompte incluant une indemnité de remboursement par anticipation, l'emprunteuse s'est acquittée de la totalité de la somme réclamée, mais a ensuite assigné la banque en remboursement de ladite indemnité. La tribunal a débouté l'emprunteuse de sa demande, retenant que les conditions générales du contrat de prêt prévoient la valeur maximum d'une indemnité de remboursement anticipé "éventuellement due par l'emprunteur", que les conditions particulières stipulent que "l'indemnité de remboursement anticipé ne pouvait excéder la valeur d'un semestre d'intérêts sur le capital remboursé au taux moyen du prêt, sans pouvoir dépasser 3 % du capital restant dû avant le remboursement, sauf clauses particulières", que la rubrique A-2 des conditions générales prévoit "par dérogation aux conditions générales, l'indemnité de remboursement ne sera pas perçue si le remboursement anticipé intervient à partir de la sixième année de remboursement du prêt", et qu'en conséquence la combinaison de ces clauses établit la volonté commune des parties de prévoir une indemnité de remboursement anticipé et d'en limiter les effets. Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 312-21 du Code de la consommation (N° Lexbase : L6498ABB ; cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E8392EQU).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un décret, publié au Journal officiel du 27 avril 2013, vient étendre le périmètre de l'assiette de la redevance que perçoit l'Autorité des marchés financiers auprès des organismes de placement collectif aux sociétés de gestion étrangères qui gèrent des OPCVM coordonnés français, en fixant le taux correspondant à cette nouvelle contribution (décret n° 2013-358 du 26 avril 2013, relatif au taux de certaines taxes perçues par l'Autorité des marchés financiers N° Lexbase : L6966IWW). Ce taux est fixé à 0,008 % ; il s'applique à l'actif net des organismes de placement collectif en valeurs mobilières de droit français agréés conformément à la Directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (N° Lexbase : L9148IEK), sans retraitement d'éventuelles délégations de gestion. Les encours sont calculés au 31 décembre de l'année précédente et déclarés au plus tard le 30 avril.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'arrêt du 3 avril 2013 affirme, pour la première fois semble-t-il, que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale, si bien que l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (N° Lexbase : L8640IMX), relatif à la rupture brutale de relations commerciales établies, n'est pas applicable en présence d'un tel professionnel (1). Il s'agissait en l'espèce d'un cabinet de conseil en propriété industrielle (CPI), exerçant sous forme de société commerciale, dont l'un des clients confiait la gestion de l'intégralité de son portefeuille de marques et noms de domaine à un autre cabinet de conseil en propriété industrielle. Jugeant la rupture abusive, la société, CPI, a assigné son cocontractant sur le fondement de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Dans un arrêt du 14 mars 2012, la cour d'appel de Paris a rejeté sa demande (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 14 mars 2012, n° 10/15338 N° Lexbase : A6644IES), d'où le présent pourvoi. La solution de l'arrêt du 3 avril 2013 est intéressante à au moins deux titres : la nature civile de l'activité de conseil en propriété industrielle (I) exclut l'application de la rupture brutale de relations commerciales établies (II).

I - L'activité de conseil en propriété industrielle est de nature civile

La profession de conseil en propriété industrielle est peu connue du grand public. Les articles L. 422-1 (N° Lexbase : L3511ADE) et suivants du Code de la propriété intellectuelle apportent quelques précisions en la matière. Ainsi, le conseil en propriété industrielle a pour profession d'offrir, à titre habituel et rémunéré, ses services au public pour conseiller, assister ou représenter les tiers en vue de l'obtention, du maintien, de l'exploitation ou de la défense des droits de propriété industrielle, droits annexes et droits portant sur toutes questions connexes (2) ; ces services incluent les consultations juridiques et la rédaction d'actes sous seing privé (3) ; nul n'est autorisé à faire usage du titre de conseil en propriété industrielle, d'un titre équivalent ou susceptible de prêter à confusion, s'il n'est inscrit sur la liste des conseils en propriété industrielle établie par le directeur de l'Institut national de la propriété industrielle (4). Il s'agit d'une profession libérale, réglementée (5), soumise à une déontologie stricte (6) et dont le titre est protégé. Au niveau national, elle est représentée par la Compagnie nationale des conseils en propriété industrielle. Il est en général fait appel à un conseil en propriété industrielle pour la création d'un brevet, ou bien en droit des sociétés pour valoriser des apports immatériels.

Traditionnellement, les professions libérales, qu'elles soient réglementées ou pas, sont incompatibles avec l'exercice du commerce. Le notaire, l'avocat, le médecin par exemple, ne peuvent pas réaliser des actes de commerce. Leurs règles professionnelles, leurs déontologies le leur interdisent expressément. Le conseil en propriété industrielle n'échappe pas à la règle ; il ne peut pas non plus exercer le commerce. En effet, l'article L. 422-12 alinéa 1er, (N° Lexbase : L4536DYN) dispose que "la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible : 1° Avec toute activité de caractère commercial, qu'elle soit exercée directement ou par personne interposée [...]".

La difficulté tient à ce que les professionnels libéraux peuvent exercer leur art sous forme de société, soit assez classiquement sous forme de société civile professionnelle, soit, depuis la loi du n° 90-1258 31 décembre 1990 (N° Lexbase : L3046AIN), sous forme de société d'exercice libéral, soit pour certains directement sous forme de sociétés commerciales (SARL, SA, SAS, etc.), sans passer par la case SEL (7). Les libéraux ont naturellement le droit de se réunir en société pour l'exercice de la profession. Historiquement, la société la plus choisie a été la SCP car c'est elle qui est apparue en premier sur le marché. Mais, face aux rigidités de celle-ci, largement gommées pour certaines depuis la loi du 28 mars 2011 (8), la loi du 31 décembre 1990, relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, a créé les SEL, c'est-à-dire des sociétés empruntant la souplesse des formes commerciales, mais conservant un objet éminemment civil. Cela étant, avant même cette loi de 1990, et a fortiori après, certaines professions libérales, réglementées, avaient le droit, et l'ont toujours, de constituer des sociétés commerciales sans recourir aux SEL. Les architectes, les experts-comptables, les conseils en propriété industrielle, entre autres, peuvent ainsi créer des SARL, des SA et des SAS, en dehors de la SEL (9).

En l'espèce justement, le cabinet de conseil était une SAS, et son client une SA, des sociétés que l'article L. 210-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L5788AI9) répute commerciales par la forme, étant précisé que, visiblement, la SAS n'était pas une SEL, ce qui on le verra peut avoir son importance. La question a donc pu se poser, à juste titre, de l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce à la relation contractuelle liant ces deux sociétés.

Si la Cour de cassation n'avait pas encore eu l'occasion de prendre position pour le conseil en propriété industrielle, elle avait, en revanche, dénié le bénéfice de ce texte à des chirurgiens réunis en SEL (10), ainsi qu'à des notaires qui entendaient l'utiliser à l'encontre d'une banque (11). Certes, les SEL ont une forme commerciale. Mais compte tenu de leur objet éminemment civil, et au regard surtout de l'incompatibilité des médecins et des notaires avec l'exercice du commerce, la Haute juridiction avait refusé d'appliquer l'article L. 442-6, I, 5°.

Elle adopte, aujourd'hui, la même solution pour les conseils en propriété industrielle au terme d'un attendu de principe : "Mais attendu, en premier lieu, qu'après avoir énoncé qu'aux termes de l'article L. 422-12 du Code de la propriété intellectuelle, la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, l'arrêt retient exactement que si cette profession peut être exercée sous forme de société commerciale, une telle faculté ne permet pas de déroger à cette incompatibilité ; qu'en l'état de ces énonciations dont il se déduit que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale et que la société [I.] n'entretenait donc pas avec la société [G. L.] une relation commerciale, la cour d'appel a retenu à bon droit que les conditions d'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce n'étaient pas réunies".

Néanmoins, la Cour de cassation a pu admettre l'application de ce texte en présence d'architectes (12) et d'associations, dans la mesure où la rupture brutale de relations commerciales établies peut être mise en oeuvre quel que soit le statut juridique de la victime du comportement incriminé (13), nonobstant, pour les architectes, le caractère purement intellectuel des prestations. Le texte a même été appliqué en présence de sociétés d'assurance mutuelle, eu égard essentiellement à l'activité de services (14).

Or, les conseils en propriété industrielle, comme les architectes, délivrent une prestation intellectuelle. De même, les conseils en propriété industrielle, comme les architectes, peuvent constituer des sociétés commerciales sans recourir aux SEL (15). Tant et si bien que l'on peut s'interroger sur le bien-fondé de la solution.

II - L'exclusion de la rupture de la rupture brutale de relations commerciales établies

Un doute sur le bien-fondé de la solution peut être un instant permis. L'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce était-il véritablement exclu ? La nature intellectuelle de la prestation ne semble pas de nature à y faire obstacle. En témoignent les jurisprudences précédemment citées.

Sur ce point, on peut également évoquer un arrêt du 5 décembre 2006, qui ne concernait pas l'article L. 442-6, I, 5°, mais qui a jugé la profession d'expert en diagnostic immobilier commerciale, malgré la prédominance de la matière immobilière et la nature intellectuelle de la prestation fournie (16). Pour ce faire, la Cour de cassation, se référant à l'article L. 110-1, 6° du Code de commerce (N° Lexbase : L1282IWE), qui répute acte de commerce toute entreprise de fournitures, et qui s'applique à la fourniture de services, a estimé que justifie dès lors légalement sa décision de rejeter l'exception d'incompétence de la juridiction commerciale au profit du tribunal de grande instance, soulevée par le défendeur qui contestait sa qualité de commerçant, la cour d'appel qui, ayant constaté que l'activité de ce dernier porte sur le diagnostic d'amiante, l'état parasitaire, le diagnostic thermique et plomb, la détermination de la surface habitable, l'expertise et la valeur vénale et de façon générale tous diagnostics et toutes opérations connexes participant à la pérennité, à l'optimisation et la transmission du patrimoine, retient que cette activité entre dans la catégorie des fournitures de services et n'étant pas purement intellectuelle, revêt un caractère commercial dès lors qu'elle est exercée à titre habituel.

Surtout, il est acquis que toute relation commerciale établie, qu'elle porte sur la fourniture d'un produit ou d'une prestation de service, entre dans le champ d'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce (17). Voilà qui jette considérablement le trouble et ce d'autant plus que, dans l'arrêt sous commentaire, la Cour de cassation elle-même reconnaît "un certain courant d'affaires" entre les deux sociétés.

Mais, comme dans les affaires concernant les médecins et les notaires, la Cour de cassation rappelle, en visant les règles déontologiques, l'incompatibilité de principe de ces professionnels avec le commerce. En effet, pour renforcer les garanties d'indépendance que doivent présenter les conseils en propriété industrielle face à leurs clients, l'article 67 de la loi n° 2004-130 du 11 février 2004 (N° Lexbase : L7957DNZ) a introduit dans le Code de la propriété intellectuelle un article L. 422-12 précisant que le conseil en propriété ne peut pas exercer une activité de caractère commercial, et que sa profession est, en outre, incompatible avec la qualité d'associé dans une société en nom collectif, d'associé commandité dans une société en commandite simple ou par actions, de gérant d'une société à responsabilité limitée, de président du conseil d'administration, membre du directoire, directeur général ou directeur général délégué d'une société anonyme, de président ou dirigeant d'une société par actions simplifiée, de gérant d'une société civile, à moins que ces sociétés n'aient pour objet l'exercice de la profession de conseil en propriété industrielle ou la gestion d'intérêts professionnels connexes ou d'intérêts familiaux. La profession est également incompatible avec la qualité de membre du conseil de surveillance ou d'administrateur d'une société commerciale, lorsque le conseil en propriété industrielle a moins de sept années d'exercice professionnel et n'a pas obtenu préalablement une dispense dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat (18).

Or, dans l'arrêt du 3 avril 2013, la Cour de cassation fait expressément état de cette incompatibilité en citant l'article L. 422-12 du Code de la propriété intellectuelle. Voilà qui dissipe assurément tout doute, ce qui est heureux.

Il reste pour autant deux questions à se poser.

D'abord, bien que non commerciale, la relation rompue peut donner lieu à dédommagement en cas de brutalité, conformément au droit commun. Ici, pour couper court à toute discussion, comme pour enfoncer le clou, la Cour de cassation relève : "Et attendu, en troisième lieu, que l'arrêt relève que si la rupture du mandat le 23 mai 2008 n'a été précédée d'aucun avertissement, la société [G. L.] a laissé le soin à la société [I] de procéder, jusqu'à la fin de l'année 2008, à l'ensemble des renouvellements de marques et en déduit qu'un certain courant d'affaires a donc été maintenu jusqu'à cette date ; qu'en l'état de ces constatations, qui relèvent de son pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu retenir que la rupture par la société [G. L.] du mandat la liant à la société [I] ne présentait aucun caractère abusif ou vexatoire". Pourquoi diable alors le conseil en propriété industrielle n'a-t-il pas agi sur le fondement du droit commun ? Peut-être l'a-t-il jugé de manière un peu hâtive insuffisamment protecteur de ses intérêts avant même de décider de le mettre en oeuvre, ce dont on peut douter puisque les ruptures abusives sont en principe sanctionnées, sous réserve toutefois du pouvoir souverain d'appréciation des éléments de preuve des juges du fond, insensibles aux arguments du conseil en propriété industrielle.

Ensuite, bien que non commerciale, la relation contractuelle se retrouve devant le juge consulaire, certainement en raison des formes commerciales des sociétés qui, rappelons-le, étaient une SAS et une SA. C'est tout le problème de la qualification de ces professions civiles pouvant recourir aux sociétés commerciales. Comment en effet concilier l'incompatibilité de principe des libéraux avec le commerce et la possibilité de se structurer sous forme de sociétés commerciales ? A la limite, lorsque la société libérale est une SEL, l'article L. 721-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L7626HNR) offre une solution en donnant compétence au tribunal de grande instance. Mais lorsque cela n'est pas le cas, lorsqu'il s'agit d'une société "directement" commerciale, le raisonnement est plus hardi, tellement d'ailleurs que la Cour de cassation parle de "courant d'affaires", pour justifier semble-t-il la compétence du tribunal de commerce. Le renvoi au demeurant à la notion de "mandat" n'est pas plus heureux puisqu'il fonde en principe la compétence du juge civil (19).

Dans ces conditions, et parce que le conseil en propriété industrielle est un mandataire, il aurait peut-être été judicieux de soulever l'exception d'incompétence du juge commercial au profit du tribunal de grande instance. Mais n'oublions pas que l'action venait du conseil en propriété industrielle et que c'est lui qui entendait se placer sur le terrain du droit commercial avec l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce. Quoiqu'il en soit, son cocontractant n'en a pas eu besoin car, pour la Cour de cassation, la notion de commerçant n'équivaut pas à celle d'une personne exerçant une activité commerciale. Dire que l'activité de conseil en propriété industrielle, quand bien même elle serait exercée sous forme de société commerciale, n'est pas une activité commerciale, parce que la profession de conseil en propriété industrielle est incompatible avec toute activité de caractère commercial, n'équivaut pas à dire que le conseil en propriété industrielle n'est pas un commerçant (20). Mais si l'acte est commercial pour fonder la compétence du juge consulaire, il doit l'être aussi en cas de rupture abusive pour permettre l'application de l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce.

---

(1) Dalloz actualité du 19 avril 2013, obs. E. Chevier ; Dictionnaire permanent, Droit des affaires, Veille Permanente, obs. S. Danna.
(2) C. com., art. L. 422-1, alinéa 1er (N° Lexbase : L3511ADE).
(3) C. com., art. L. 422-1, alinéa 2.
(4) C. com., art. L. 422-1, alinéa 2.
(5) Pour son accès et son exercice par la loi n° 90-1052 du 26 novembre 1990 (N° Lexbase : L9557A9T) et le décret n° 92-360 du 1er avril 1992.
(6) Respect du secret professionnel en vertu de l'article L. 422-11 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L4535DYM).
(7) Les libéraux peuvent aussi recourir aux holdings (sociétés de participations financières des professions libérales), pures ou impures, aux sociétés en participation, aux sociétés de moyens, etc..
(8) H. Hovasse, Réforme des sociétés civiles professionnelles, Dr. sociétés, 2011, comm. 108 ; M. Roussille, Modifications de certains éléments du régime des SEL, Dr. sociétés, 2011, comm. 111 ; M.-H. Monsèrié-Bon, Cession des droits sociaux d'une SCP ou d'une SEL. Saisir les nouvelles opportunités, Dr. sociétés, février 2013, Etude 3 ; J.-P. Bertrel, La transformation d'une SCP en SEL, Dr. et patrimoine, mars 2013, p. 20 ; S. Nonorgue, Le desserrement des entraves à la constitution de groupes au sein des professions juridiques (SEL-SPFPL), Dr. sociétés, 2012, Etude 10 et JCP éd. E, 2012, 1359.
(9) J. Mestre. D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy, 2013, n° 5507.
(10) Cass. com., 23 octobre 2007, n° 06-16.774, FS-P+B (N° Lexbase : A8484DYU), Bull. civ. IV, n° 20 ; D., 2007, p. 2805, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2008, 1638, note D. Mainguy ; RTDCiv., 2008, p. 105, obs. B. Fages : après avoir énoncé qu'en vertu de l'art. 13, 1° du décret du 19 décembre 1945, relatif au statut du notariat, il est interdit aux notaires de se livrer à des opérations de commerce, l'arrêt retient qu'un notaire ne peut invoquer une quelconque disposition sanctionnant la rupture d'une relation établie, de telle sorte que les conditions d'application de l'article L. 442-6, I ne sont pas réunies.
(11) Cass. com., 20 janvier 2009, n° 07-17.556, F-P+B (N° Lexbase : A6375EC4), Bull. civ. IV, n° 7 ; D., 2009, AJ, p. 369, note E. Chevrier ; Defrénois, 2009, 1140, note B. Grimonprez ; RTDCiv., 2009, p. 1048, note G. Viney.
(12) Cass. com., 16 décembre 2008, n° 07-18.050, Bull. civ. IV, n° 208 ; Contrats, conc. consom., 2009, comm. 100, note N. Mathey ; D., 2009, Pan. 2892, obs. D. Ferrier ; JCP éd. E, 2009, n° 19, p. 25, obs. D. Mainguy.
(13) Cass. com., 6 février 2007, n° 03-20.463, F-P+B (N° Lexbase : A9447DT3), Bull. civ. IV, n° 20 ; JCP éd. G, 2007, II, 10109, note L. Archambault ; D., 2007, p. 1317, note A. Cathiard ; RTDCiv., 2007, p. 343, obs. J. Mestre et B. Fages ; Lettre distrib., mars 2007, p. 1, obs. P. Mousseron.
(14) Le régime juridique des sociétés d'assurances mutuelles, comme le caractère non lucratif de leur activité, ne sont pas de nature à les exclure du champ d'application des dispositions relatives aux pratiques restrictives de concurrence dès lors qu'elles procèdent à une activité de service : Cass. com., 14 septembre 2010, n° 09-14.322, F-P+B (N° Lexbase : A5772E9N), Bull. civ. IV, n° 135 ; D., 2010, p. 2544, obs. N. Dorandeu ; D., 2010, Actu., p. 2150, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2010, 2013, note J.-J. Barbièri ; Contrats, conc. consom., 2010, comm. 249, obs. N. Mathey.
(15) Cf. article L. 442-7 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L8354IMD).
(16) Cass. com., 5 décembre 2006, n° 04-20.039, F-P+B (N° Lexbase : A8274DSA), Bull. civ. IV, n° 236 ; JCP éd. E, 2007, 1011, note B. Grimonprez ; RTDCom., 2007, p. 673, obs. B. Saintourens.
(17) Dès lors, une cour d'appel, saisie d'une demande en dommages-intérêts fondée sur la rupture brutale d'une relation commerciale, a décidé à bon droit que cette relation, eût-elle porté sur la fourniture de biens non destinés à la revente, entrait dans le champ d'application dudit texte : Cass. com., 23 avril. 2003, n° 01-11.664, FS-P+B (N° Lexbase : A5207BMS), Bull. civ. IV, n° 57 ; D., 2003, p. 2433, obs. D. Ferrier ; D., AJ, p. 1434, obs. E. Chevrier ; JCP éd. E, 2003, n° 47, p. 1866, obs. P. Decocq.
(18) J. Mestre. D. Velardocchio et A.-S. Mestre-Chami, Sociétés commerciales, Lamy, 2013, n° 5465.
(19) C'est le cas, par exemple, de l'agent commercial.
(20) J.-P. Legros, Défense de la commercialité par la forme, Dr. sociétés, 2013, Repère n° 4.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le contexte actuel de moralisation de la vie politique n'exclut pas celle des marchés. Les abus de marché appellent des sanctions, mais pas à n'importe quel prix, ni à n'importe quel titre. La libre régulation des marchés et leur émancipation progressive a conduit à l'émergence successive de garde-fous tendant à préserver le "jeu normal" des marchés, la libre fixation des prix, l'égalité devant l'information. Au rang de ces délits boursiers figure le délit de manipulation de cours ou "agiotage" qui, bien que très ancien (1), est le moins répandu. La jurisprudence en ce domaine a jusqu'alors suivi un courant tendant à réprimer de façon de plus en plus large, élargissant progressivement le domaine de l'illégalité.
L'arrêt du 27 mars 2013, suffisamment rare pour être souligné et publié au Bulletin des arrêts de la Cour, se situe en première lecture à contresens de cette tendance en ce qu'il confirme le rejet successif, par le doyen des juges d'instructions, par la chambre de l'instruction et par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, des demandes formées par la société Artprice.com contre la société Christie's du chef de manipulation de cours, en l'absence d'éléments qualifiant le délit dénoncé par le plaignant dont le titre s'est cependant effondré à la suite des "agissements" dénoncés. L'arrêt rendu le 27 mars 2013 par la Chambre criminelle de la Cour de cassation illustre la délicate mise en oeuvre du délit de manipulation de cours aux termes de l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2168INM) (I), laquelle conduit fondamentalement à s'interroger sur la fragilité du cadre juridique de la manipulation de cours et nourrit incidemment, dans un contexte globalisé, la réflexion sur un besoin de standardisation (II).

I - Analyse de l'arrêt : la délicate mise en oeuvre du délit de manipulation de cours

A - Contenu de la décision

1 - Les tenants de la décision

Selon la Haute juridiction :

"Attendu qu'il résulte de l'arrêt attaqué que la société Artprice.com, cotée sur le marché réglementé en continu, a porté plainte et s'est constituée partie civile devant le doyen des juges d'instruction du chef de manipulation de cours en exposant que, dans le cadre du litige en contrefaçon de droit d'auteur qui l'opposait aux sociétés Christie Manson & Woods ltd, Christie's France SAS et Christie's France SNC, ces dernières avaient, trois jours avant la clôture de la procédure devant le tribunal, réévalué de façon artificielle leur demande, fixée initialement à moins de 2 000 000 euros, à plus de 61 000 000 d'euros ; que la société plaignante ajoutait que cette nouvelle demande, intervenue à quelques jours de la publication de ses comptes et qu'elle avait dû mentionner au titre des risques et litiges, avait entraîné un effondrement du cours de son action ;
Attendu que, pour confirmer l'ordonnance du juge d'instruction disant n'y avoir lieu à informer, l'arrêt prononce par les motifs repris au moyen ;
Attendu qu'en se déterminant ainsi, abstraction faite du motif erroné mais surabondant sur l'absence d'opérations sur le marché du titre, celles-ci n'étant pas exigées par l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, et dès lors que les faits dénoncés n'entrent pas dans les prévisions de cet article et ne peuvent admettre aucune autre qualification pénale, la chambre de l'instruction a justifié sa décision au regard de l'article 86 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8628HWH)".

Dans le cadre d'un litige en contrefaçon de droit d'auteur opposant la société Artprice.com et les sociétés Christie Manson & Woods ltd, Christie's France SAS et Christie's France SNC, ces dernières avaient, trois jours avant la clôture de la procédure, réévalué devant les juges du premier degré leur demande fixée initialement à 2 millions d'euros à plus de 61 millions d'euros. La société Artprice.com a considéré cette réévaluation artificielle et précisé qu'intervenant à quelques jours de la publication, elle s'était trouvée contrainte de mentionner ce risque dans ses comptes en provision au titre des risques et litiges, ce qui avait entraîné un effondrement du cours de son action.

Pour la plaignante, la réévaluation substantielle et manifestement "artificielle" des demandes indemnitaires des sociétés Christie's dans la procédure les opposant à Artprice.com peu de temps avant la clôture des comptes caractérisait, pour cette dernière, un délit de manipulation de cours ayant eu pour effet un effondrement du cours de son titre au sens de l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier. 

C'est dans ces conditions que la société Artprice.com a porté plainte avec constitution de partie civile contre la société Christie's du chef de délit de manipulation de cours.

2 - Les aboutissants de la décision

Rejetée en première instance comme par la Chambre de l'instruction, la demande de la société Artprice.com n'a pas non plus prospéré devant la Cour de cassation qui a confirmé le rejet de la demande d'information. Pour la Haute juridiction, les faits dénoncés n'entrent pas dans les prévisions de l'article L. 465-2, alinéa 1er, précité et ne peuvent admettre aucune autre qualification pénale de sorte que le non-lieu prononcé est parfaitement justifié.

La question soumise à la Cour de cassation était ainsi de savoir si les éléments constitutifs du délit de manipulation de cours étaient en l'espèce caractérisés. La Haute juridiction répond par la négative et confirme le non-lieu. Les Hauts magistrats considèrent ainsi que l'opération de la société Christie's de réévaluation des indemnités au titre des demandes formées dans une instance pendante, quand bien même serait-elle "excessive et artificielle" et/ou aurait-elle eu un lien direct ou indirect avec l'effondrement du cours des actions de la société Artprice.com, ne constitue pas une manoeuvre ayant eu pour objet d'agir sur le cours des titres au sens de l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier.

La Cour de cassation relève le motif surabondant de l'absence d'opérations (directes) sur le marché du titre considéré.

B - Appréciation de la décision

La décision entreprise comme l'opération contestée doit être décomposée et analysée à la lumière du mécanisme de l'opération de réévaluation de Christie's dénoncée par Artprice.com, qui l'aurait, selon elle, contrainte de devoir provisionner le risque de litige à hauteur de la demande reconsidérée et qui aurait eu pour objet de provoquer l'effondrement du cours de son titre.

1 - Les mécanisme et mode d'évaluation de la provision pour risques

• La norme IAS 37

Les règles de provisions pour risques et charges sont définies principalement par la norme IAS 37 "Provisions, passifs éventuels et actifs éventuels" (2), adoptée au terme d'un processus de réflexion s'insérant "dans un mouvement mondial de la profession et des organismes de normalisation comptable visant précisément à endiguer la pratique [...] de constitution de provisions à caractère conjoncturel ou général ne résultant pas d'obligations précises et empiétant largement sur la notion de risque futur (lissage de résultat, changement d'opportunité ou de direction générale, excès de prudence... )" (3).

En termes d'évaluation, la norme précise que l'entreprise doit retenir la meilleure estimation de la dépense nécessaire à l'extinction de l'obligation actuelle à la date de clôture, en fonction de la probabilité de réalisation ("méthode de la valeur attendue") (§ 36) et ce, en prenant en compte toutes les indications disponibles, recourant, le cas échéant, aux avis d'experts (§ 16). La norme ne fournit à cette occasion aucun seuil chiffré à l'appui de cette disposition, sa mise en oeuvre faisant appel au jugement avisé des dirigeants de la société.

L'évaluation des provisions doit se faire avec prudence en tenant compte de tous les risques et incertitudes existant à la clôture de l'exercice et de la façon la plus objective possible. L'attitude consistant à majorer délibérément des provisions ou à surestimer le résultat comptable par "excès de prudence" est bannie par la norme.

• Les recommandations 2012 de l'AMF

L'AMF, ayant constaté que les informations descriptives permettant de comprendre la nature des risques provisionnés sont souvent trop générales ou manquantes, a arrêté une recommandation (4) invitant les émetteurs à considérer les comptes comme un support majeur de l'information financière.

L'AMF incite à cet égard à la vigilance dans le calcul du montant retenu et à la plus grande transparence dans la description des hypothèses retenues pour déterminer le montant des provisions arrêtées et rappelle qu'il est important que le lien soit fait entre les litiges décrits et leurs impacts financiers. L'AMF recommande ainsi aux émetteurs de donner des informations en annexe sur les risques et litiges significatifs qui figurent dans les documents communiqués au marché. Une description de la nature de ce passif éventuel, et, dans la mesure du possible, une estimation de son effet financier ainsi qu'une indication des incertitudes relatives au montant ou à l'échéance doivent être mentionnées.

Enfin, la norme prévoit encore que, dans des cas "extrêmement rares", où la présentation des informations demandées par la norme IAS 37 pourrait causer un préjudice sérieux aux sociétés, celles-ci sont exemptées de présenter ces informations.

2 - L'appréciation de l'opération et de la passation d'écriture subséquente

Dans le cas d'espèce, il procède des développements qui précèdent que, si le fait pour Christie's d'augmenter artificiellement ses demandes est blâmable en son principe, cette opération n'impliquait cependant pas de jure l'obligation pour Artprice.com de reporter in extenso le montant des demandes indemnitaires formées dans ses lignes de compte de provisions pour risques.

Ainsi appartenait-il à Artprice.com de faire preuve de la plus grande prudence dans l'appréciation du risque et dans l'évaluation à reporter au niveau comptable.

Encore convenait-il également de vérifier si cette demande, réputée "artificielle", l'était effectivement, ce qu'il n'est pas possible d'apprécier en l'absence d'éléments d'information concernant le litige en contrefaçon entre les parties précitées.

En outre, que ces demandes indemnitaires formées dans le litige en marge furent fondées ou non, il convient d'observer au regard de ce qui précède que :

- soit le risque de condamnation à hauteur de 60 millions d'euros était avéré, auquel cas c'est à raison que Artprice.com a reporté ce montant dans ses comptes, de sorte qu'elle ne saurait, dès lors, faire état d'un quelconque préjudice résultant de la chute du cours de son titre dans la mesure où les comptes refléteraient alors la réalité de la situation de la société ;

- soit le risque de condamnation à hauteur de 60 millions d'euros était "artificiel", auquel cas Artprice.com, qui n'était pas tenue de reporter ce montant dans ses comptes, aurait manifestement dû mesurer, avec prudence, la probabilité et la juste évaluation du risque et, conformément à la norme IAS 37 et aux recommandations de l'AMF précitées, assortir l'écriture d'éléments explicatifs étayés dans les documents de communication annexes aux fins de dispenser, pour se préserver, une information utile sur la réelle probabilité de réalisation.

Tel est le sens de la solution admise par la Haute juridiction, l'absence de qualification de "manoeuvre" étant assise implicitement sur l'absence de causalité directe de la demande de Christie's et le report comptable d'Artprice.com avec les effets dénoncés sur le cours du titre, confirmant par là-même les décisions de premier degré et de la chambre de l'instruction.

Le non-lieu semble dicté par le fait que cette "opération" n'avait pas pu valablement entraver le fonctionnement régulier du marché, a fortiori en l'absence d'intervention directe sur celui-ci, c'est-à-dire causer directement la perte du cours du titre dénoncée par Artprice.com, seule décisionnaire de l'appréciation du montant de la provision pour risque à reporter dans ses lignes de compte et ce, quelle que fut l'intention sous-jacente de la société Christie's.

A première vue, la décision semble ainsi conforme à la réglementation afférente, la société Artprice.com étant seule responsable de la passation de l'écriture dans ses livres comptables, l'intervention de Christie's intervenant purement et simplement dans le cadre d'un litige et non sur des instruments financiers sur un marché considéré. En seconde lecture, la décision s'inscrit cependant en contresens de la jurisprudence répressive en cette matière, le domaine du délit de manipulation de cours ayant été fortement étendu au fil des dernières décisions intervenues.

II - Critique de l'arrêt : le paradoxe de la décision

A - Le sentiment d'une décision inachevée

L'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier définit et incrimine le délit de manipulation de cours (5) dont la répression est conditionnée à la réunion cumulative d'un élément matériel et d'un élément moral que la Haute juridiction n'a pas jugé caractérisés en l'espèce, sans pour autant définir l'élément matériel ni rechercher la possibilité d'une intention malveillante.

1 - L'élément matériel

La Haute juridiction, interprétant restrictivement le texte précité, prend acte de l'absence d'opération sur le marché considéré comme de la non-qualification de l'élément matériel de l'infraction, sans le matérialiser, alors que, dans le contexte actuel de moralisation de l'économie, le domaine de la "manoeuvre", non définie par les textes (6), n'a cessé de s'étendre au fil des dernières décisions.

Ainsi a-t-il été admis, par exemple, que caractérisait une manoeuvre au sens du texte précité, le fait de passer des ordres de vente "au mieux" d'une importante quantité d'actions d'une société ayant entrainé une réservation du titre à la baisse, avant d'être annulé deux minutes seulement avant le fixing ("technique de la bouilloire"), le prévenu ayant agi en vue de modifier le cours normal du titre en ayant pleinement conscience des conséquences très probables d'écrasement de ce dernier. Dans le cadre de cette opération, il a été jugé que le fait que l'influence réelle de la manoeuvre ait été très faible était indifférent, l'infraction n'exigeant pas le succès des manoeuvres mais la simple probabilité de réussite (7).

Il est encore aujourd'hui constant que si la responsabilité de la manoeuvre est régulièrement recherchée chez l'émetteur à l'origine des manoeuvres sur ses propres titres, en la personne du dirigeant ou d'un administrateur, elle n'exclut pas celle de toute autre personne agissant pour le compte de ces derniers, quand bien même celle-ci ne disposerait pas directement d'un intérêt à l'opération (8). La connexité entre la personne à l'origine de la manoeuvre et celle susceptible d'en tirer le meilleur profit est un paramètre ainsi apprécié indifféremment l'un de l'autre.

La manoeuvre est également mesurée sans considération du poids de celle-ci au regard du résultat attendu et peut être caractérisée quand bien même la manoeuvre n'aurait pas produit l'effet escompté. Le texte réprime d'ailleurs la réalisation de manoeuvres ayant pour "objet" et non pour "effet" d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché réglementé. L'expression ainsi consacrée n'implique pas d'établir de lien de causalité entre l'acte incriminé et les résultats opérés sur le marché, de même que l'intermédiation directe sur le marché considéré n'est pas une condition d'application de l'article L. 465-2, alinéa 1er.

A la lecture de ce qui précède, quand bien même Christie's n'est-elle pas intervenue directement, au niveau matériel, sur le marché considéré, celle-ci n'en demeure pas moins à l'origine certes indirecte, de la "manoeuvre" dénoncée par Artprice.com, bien qu'il ne soit pas possible d'établir si cette première a agi avec pour "objet" d'engager Artprice.com dans la voie décriée.

La démarche mérite ainsi encore d'être appréciée à l'aune de l'intention escomptée, le spectre de l'élément moral de l'infraction que la Haute juridiction a cru ne pas devoir considérer, ayant également été considérablement élargi au cours des dernières décisions entreprises.

2 - L'élément moral

Le délit de manipulation de cours n'est constitué que s'il est démontré une erreur d'autrui à raison de la manoeuvre caractérisée sur le marché et que l'auteur de la manoeuvre a eu conscience de commettre une manipulation.

L'adjectif "sciemment" présent dans l'ancienne version de l'incrimination a été abrogé, ce qui a allégé le domaine de qualification de l'élément moral de l'infraction dont, encore une fois, l'"effet" effectivement réalisé est indifférent. Ainsi a été condamnée la pratique tendant à faire racheter par une société d'importantes quantités de ses propres titres, le fait que le prévenu n'en tire aucun profit étant indifférent dès lors que celui-ci avait pour but et a eu conscience d'entraver le fonctionnement normal du marché et d'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance haussière du titre (9).

A encore été condamné un dirigeant de deux sociétés ayant procédé à des opérations d'"achetés vendus" portant sur des volumes croissants de titres rétrocédés entre ses deux structures, provoquant la hausse mécanique du cours, peu important que le mobile du prévenu ait été de restituer la valeur réelle du titre, dès lors qu'en procédant ainsi, il avait nécessairement pour but et avait eu conscience d'entraver le fonctionnement normal du marché et d'induire les tiers en erreur sur la liquidité et la tendance à la hausse du titre (10).

Dans les deux exemples précités, l'infraction est caractérisée par la prépondérance de l'intention de son auteur, quelle que soit l'importance ou la portée de la manoeuvre pour autant caractérisée.

La disqualification de l'infraction dans l'affaire rapportée tient principalement à l'absence d'établissement de l'intention, non recherchée au demeurant, à raison vraisemblablement de l'absence préalable de causalité directe entre l'opération décriée et le report de l'écriture effectué. Sans doute eût-il été intéressant de prendre la mesure du bien-fondé de l'augmentation soudaine des demandes de Christie's au regard de cet élément intentionnel, à l'endroit d'une société intervenant au surplus sur un marché concurrent.

L'interprétation restrictive menée par la Cour de cassation est certes conforme au principe de légalité des délits et des peines. Si la Haute juridiction demeure circonscrite aux moyens de droit qui sont soumis à son appréciation, les juridictions d'appel et de premier degré ont cru ne pas devoir prendre la mesure ni de l'élément moral de la "manoeuvre" décriée, comme la Haute juridiction l'a d'ailleurs relevé, ni des recommandations de la Directive 2003/6/CE "Abus de marché" (N° Lexbase : L8022BBQ).

La décision entreprise aurait pu être appréciée à la lueur de ces éléments. Elle aurait pu encore être mesurée à la lumière de la réglementation administrative concurrente relative au manquement éponyme, sous l'instruction de laquelle la solution aurait, peut-être, été différente.

B - La nécessité d'uniformisation et de standardisation

1 - Le paradoxe du dualisme des régimes

L'article 631-1 du règlement général de l'AMF dispose qu'est constitutif du manquement "le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres, soit qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses sur l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers, soit qui fixent par l'action d'une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, le cours d'un ou de plusieurs instruments financiers à un niveau anormal ou artificiel, soit qui recourent à des procédés donnant une image fictive de l'état du marché ou à toute autre tromperies ou artifices".

Est ainsi constitutif du manquement de manipulation de cours le fait, pour une ou plusieurs personnes agissant de manière concertée, de s'assurer une position dominante sur le marché d'un instrument financier, avec pour effet la fixation directe ou indirecte des prix d'achat ou des prix de vente ou la création d'autres conditions de transactions inéquitables (11).

Le manquement est répréhensible lorsqu'il a un caractère objectif caractérisé, nonobstant l'intention de son auteur de le commettre. Réciproquement, même à défaut de preuve matérielle, la manipulation de cours peut être établie au niveau administratif par un "faisceau d'indices concordants", comme en cas d'interventions "inhabituelles" sur un marché, cette présomption étant susceptible d'être renversée si le mis en cause établit la légitimité de ses interventions (12).

Le domaine d'illustration des faits répréhensibles est ainsi apprécié sous de plus larges auspices par l'autorité administrative. La question, qui restera en suspens, de savoir si la solution de la Cour de cassation du 27 mars 2013 aurait été conforme à celle qu'aurait pu rendre la Commission des sanctions de l'AMF n'est pas évidente et témoigne de la difficulté, en France, de la coexistence d'une procédure judiciaire et d'une procédure administrative pouvant être engagées cumulativement et donnant lieu, concomitamment, à des solutions différentes.

Cette règle qui contrevient a priori au principe "non bis in idem" (13) selon lequel une personne ne peut pas être poursuivie et réprimée par deux autorités à raison des mêmes faits, a cependant été consacrée par décision du Conseil constitutionnel du 28 juillet 1989 (Cons. const., décision n° 89-260 DC du 28 juillet 1989 N° Lexbase : A8202ACR), sous réserve du respect de l'exigence de proportionnalité.

Il n'en demeure pas moins que cette coexistence et la dualité de régimes distincts conduit à des incohérences, une exception française. L'exception est un paradoxe, source d'insécurité dès lors que les fondements de poursuite et de répression de ces deux régimes sont différents, qu'un acte peut être réputé illicite et condamné par les juridictions pénales sans constituer un manquement au règlement de l'AMF, et réciproquement.

2 - La nécessité d'un changement ?

L'idée d'une harmonisation des régimes administratif et judiciaire germe depuis plusieurs années. Plusieurs projets de réforme sont aujourd'hui à l'étude, comme celui de la Directive "MIF" (Directive 2004/39 du 21 avril 2004 N° Lexbase : L2056DYS) (14) qui semble vouloir renforcer la transparence et la régulation en attribuant notamment la compétence à la seule juridiction répressive, tandis que, dans le même temps, l'article 12 du projet de loi de séparation et de régulation des activités bancaires, examiné en Conseil des ministres le 19 décembre 2012 et actuellement en deuxième lecture à l'Assemblée nationale, propose de renforcer les pouvoirs de contrôle, d'enquête et de sanction de l'AMF (15).

La réflexion se poursuit ainsi pour le renforcement d'une coordination des procédures (16) et non en vue d'une harmonisation des régimes comme cela est cependant pratiqué dans la grande majorité de nos pays voisins européens et internationaux.

Dans le contexte de scandales financiers successifs dont le monde ne cesse de se faire l'écho, la voie d'une uniformisation est inéluctable pour un renforcement de l'efficacité des moyens de répression, de la pertinence des sanctions, de la cohésion des procédures pour une meilleure transparence des marchés financiers... sauf à poursuivre le dessein d'un "jeu effréné, où des millions n'ont d'autre mouvement que de passer d'un portefeuille à l'autre, sans rien créer, si ce n'est un groupe de chimères que la folie du jour promène avec pompe et que celle de demain fera évanouir" (17).

---

(1) La manipulation de cours ou "agiotage" est le délit boursier le plus ancien, autrefois dénommé action illicite sur le marché boursier, classé sous l'article 10-3 de l'ordonnance de 1967 ; JurisClasseur Banque - Crédit - Bourse, Fasc. 1600 : Infractions boursières - Délits et manquements boursiers.
(2) La norme IAS 37 prévoit qu'une provision pour risques et charges doit être comptabilisée si à la clôture de l'exercice comptable l'entreprise a (i) une obligation actuelle (ii) résultant d'un événement passé (iii) qui provoquera probablement une sortie future de trésorerie et (iv) qui est estimable de façon fiable.
(3) Norme IAS 37 telle qu'adoptée par le Règlement (CE) n° 1725/2003 de la Commission du 29 septembre 2003 (N° Lexbase : L5513DLR), amendé par le Règlement (CE) n° 1126/2008 de la Commission du 3 novembre 2008 (N° Lexbase : L9709IB9).
(4) Recommandation AMF n° 2012-16 du 16 novembre 2012 (N° Lexbase : L4848IU4).
(5) C. mon. fin., art. L. 465-2, alinéa 1er (N° Lexbase : L2168INM) : "Le fait pour toute personne d'exercer ou de tenter d'exercer directement ou par personne interposée, une manoeuvre ayant pour objet d'entraver le fonctionnement régulier d'un marché règlementé en induisant autrui en erreur".
(6) Le législateur ne définit pas le sens de la notion à l'article L. 465-2, alinéa 1er, du Code monétaire et financier, pas plus que la Directive 2003/6/CE "Abus de marché" du 28 janvier 2003 (N° Lexbase : L8022BBQ), qui énonce cependant des exemples caractéristiques du délit de manipulation de cours comme :
"- le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres ; qui donnent ou sont susceptibles de donner des indications fausses ou trompeuses en ce qui concerne l'offre, la demande ou le cours d'instruments financiers ; qui fixent, par l'action de plusieurs personnes agissant de concert, le cours d'un instrument financier à un niveau anormal ou artificiel ;
- le fait d'effectuer des opérations ou d'émettre des ordres en recourant à des procédés fictifs ou à tout autre moyen de tromperies ou d'artifices ;
- le fait de diffuser des informations par l'intermédiaire des médias ou par tout autre moyen qui donne des indications fausses ou trompeuses sur des instruments financiers y compris le fait de répandre des rumeurs".
(7) CA Paris, 30 novembre 2004, Dr. sociétés, 2005, comm. 203, note R. Salomon.
(8) Ainsi a été condamné un salarié d'une société intermédiaire d'investissement, bien qu'il n'ait pas agi de sa propre initiative mais au profit d'une société dont il avait reçu pouvoir du dirigeant afin de faire monter artificiellement le cours de l'action et ayant à cet effet réalisé des opérations d'achats pour le compte des sociétés du donneur d'ordre qu'il savait liées et à des opérations d'"achetés vendus" sur des volumes croissants donnant l'impression de volumes de marchés fictifs : Cass. crim., 28 janver 2009, n° 07-81.674, F-D (N° Lexbase : A8822KCQ). V. également, R. Salomon, Délit de manipulation de cours, Droit des sociétés n° 4, avril 2009, comm. 83. Dans le même esprit, a également été réprimé un chargé de relations avec la clientèle auprès d'une société de banque pour avoir racheter, pour le compte de la société, 200 000 titres de la société dans le but de faire remonter le cours des actions, ce chargé de clientèle connaissant la décision du dirigeant de faire acquérir les titres, disposant d'un pouvoir de la société de banque d'exécuter les ordres du client et ayant participé activement à la hausse du titre voulue par le dirigeant de la société : l'élément intentionnel est caractérisé chez le représentant, sans qu'il doive être recherché chez la personne morale (CA Paris, 9ème ch., sect. B, 2 février 2007, n° 06/08079 N° Lexbase : A8823KCR ; Dr. sociétés, 2007, comm. 123, note R. Salomon).
(9) CA Paris, 9ème ch. corr., 2 février 2007, préc..
(10) Cass. crim., 28 janvier 2009, n° 07-81.674, préc..
(11) AMF, décision du 9 avril 2009, sanction (N° Lexbase : L1824IEB).
(12) CE, 1° et 6° s-s-r., 20 mars 2013, n° 356476 (N° Lexbase : A8582KA4).
(13) En France, cette règle figure notamment à l'article 368 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L4375AZ3), à l'article 14 § 7 du Pacte de New York, relatif aux droits civils et politiques de 1966 (N° Lexbase : L6816BHW), à l'article 4 du protocole n° 7 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales ainsi qu'à l'article 50 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne (N° Lexbase : L8117ANX).
(14) P. Paillier, Les projets européens de révision de la Directive sur les marchés d'instrument financiers (MIF)", RDBF, mars 2012, étude 4.
(15) A. Gaudemet, Renforcement des pouvoirs de contrôle, d'enquête et de sanction de l'AMF, RDBF, janvier 2013, comm. 31.
(16) E. Dezeuze, Abus de marché : de la coexistence à la coordination des procédures administrative et pénale ?, RDBF, mars 2013, dossier 18.
(17) Comte de Mirabeau, Dénonciation au Roi et à l'Assemblée des notables, H DCC-LXXX VII, p. 27, in JurisClasseur Banque - Crédit - Bourse, Fasc. 1600 : Infractions boursières - Délits et manquements boursiers.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La compensation est l'opération juridique (1) intervenant entre deux personnes qui se trouvent débitrices l'une envers l'autre (2) qui opère de plein droit, par la seule force de la loi, extinction de ces créances à concurrence de la plus faible (3). Ce mode d'extinction des créances constitue un paiement dont l'automatisme voulu par le législateur est modifié lorsque l'une des personnes est soumise à une procédure collective (4). En effet, au regard du droit des entreprises en difficulté, la compensation constitue un paiement (5), et comme tel ne peut intervenir que dans les conditions énoncées par le livre VI du Code de commerce. Toutefois, la compensation pour dettes et créances connexes constitue une exception ancienne et traditionnelle (6) à la règle de l'interdiction des paiements, actuellement (7) mentionnée à l'article L. 622-7 du Code de commerce (N° Lexbase : L3389ICI). Le législateur de 1985, rappelant la règle de l'interdiction des paiements à l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L4126BMR), n'a pas jugé opportun de mentionner l'existence de cette règle jurisprudentielle, ce qui aurait pu laisser penser que la compensation pour dettes connexes devait subir le même sort que les compensations conventionnelle, judiciaire ou légale : elle n'aurait pu s'opérer après le jugement d'ouverture entre la dette d'un créancier et la créance du débiteur sous procédure collective (8). Les règles d'interprétation des normes juridiques auraient pu conduire à cette solution, mais c'était sans compter sur la force de la tradition juridique ! Ainsi, l'exception a été, de nouveau, mise en oeuvre par la Cour de cassation à compter de 1991 (9) pour des raisons d'équité contractuelle (10), rappelée en 1993 (11) puis consacrée par la loi en 1994 (12). Désormais, cette exception a une nature légale. Par conséquent, elle ne semblait pas pouvoir être remise en cause sauf à considérer qu'elle constitue une exception contraire aux droits et libertés garantis par la Constitution et par le Règlement (Règlement n° 1346/2000 du 29 mai 2000, relatif aux procédures d'insolvabilité, au motif qu'elle serait contraire au principe de l'égalité des créanciers (13)). Laissant de coté les interrogations formulées à propos de sa conformité, la compensation pour dettes connexes est fréquemment invoquée en jurisprudence par les créanciers, afin d'obtenir le paiement de leur créance alors que leur débiteur est en procédure collective. Il en est ainsi, dans l'arrêt rapporté du 9 avril 2013, à propos d'une banque qui affecte un virement reçu par un tiers en compensation du solde débiteur du compte courant ouvert dans ses livres par le débiteur qui faisait alors l'objet d'une procédure de sauvegarde. A la suite de la demande de l'administrateur, la banque refuse en effet de virer cette somme sur le compte ouvert par ce dernier au nom du débiteur, à la Caisse des dépôts et consignations. La cour d'appel (14) a condamné la banque à verser sur le compte ouvert par l'administrateur la somme reçue par virement, rejetant ainsi la compensation pour dettes connexes, au motif que le créancier n'a pas de dette envers le débiteur, la somme litigieuse provenant d'un virement réalisé par un tiers. Dans ces conditions, la condition de connexité faisant défaut, la banque ne peut affecter les sommes reçues en qualité de mandataire, au paiement du solde débiteur du compte courant. Sur le pourvoi rédigé par la banque, la Cour de cassation censure les juges du fond pour violation de la loi en raison de l'existence de créances réciproques (I) et pour défaut de base légale, en raison du lien existant entre le virement litigieux et la créance de la banque (II).

I - L'existence de créances réciproques

Afin que la compensation pour dettes connexes puisse intervenir après l'ouverture de la procédure collective de l'une des personnes intervenantes à cette opération juridique, certaines conditions doivent être impérativement respectées. Tout d'abord, le créancier doit avoir préalablement et valablement déclaré sa créance à la procédure collective. La Cour de cassation a rappelé récemment cette formalité préalable (15). A défaut, le créancier ne peut invoquer la compensation pour dettes connexes. Dans la présente affaire, une société civile a entrepris une opération immobilière pour la réalisation de laquelle elle a bénéficié de la garantie d'achèvement d'une banque, prenant la forme d'une ouverture de crédit en compte courant. Une procédure de sauvegarde a été ouverte à l'encontre de la société débitrice par jugement du 23 juillet 2010 ; la banque a déclaré sa créance au titre du solde du compte courant le 9 décembre 2010. Par conséquent, la formalité impérative ayant été réalisée conformément aux dispositions légales la régissant, la banque pouvait invoquer le principe de la compensation pour dettes connexes.

Pour cela, fallait-il encore qu'il existe des dettes réciproques, autrement formulé fallait-il que la banque et la société débitrice soient simultanément débitrices et créancières l'une de l'autre, conformément à l'article 1289 du Code civil (N° Lexbase : L1399ABG). La société débitrice et l'administrateur judiciaire prétendaient que cette deuxième condition n'était pas remplie. Selon ces derniers, le Trésor public avait viré sur le compte de la société civile une somme correspondant au remboursement de TVA, somme qui ne peut être considérée comme étant une dette de la banque envers la société débitrice. Les juges du fond ont suivi leur argumentation et ont considéré que la banque ne bénéficiait d'aucune subrogation légale sur la somme litigieuse. Pour ces derniers, les conditions légales de la compensation pour dettes connexes seraient donc inapplicables. Sur le visa de l'article L. 622-7 du Code de commerce et de l'article 1289 du Code civil, leur décision est censurée pour violation de la loi. Plus pratiquement, la censure est prononcée car le mécanisme du compte bancaire n'a pas été intégré dans l'analyse juridique de la situation. En effet, le tiers a viré les sommes dues sur un compte ouvert dans les livres d'une banque. Cette dernière intervient alors en qualité de mandataire de la société débitrice. C'est ce que rappelle la Cour de cassation, "la banque, mandataire, chargée d'en encaisser le montant". Par conséquent, elle doit recevoir les sommes en application des articles 1984 (N° Lexbase : L2207ABD) et suivants du Code civil, c'est-à-dire, non pas en son nom personnel, mais au nom et pour le compte de la société débitrice.

Ainsi, en qualité de mandataire, la banque encaisse les sommes virées par les tiers, en l'occurrence le Trésor public, avec l'obligation de les restituer ensuite à la société "destinataire finale", ce qui fait naître, au profit de cette dernière, "un droit de créance sur la banque" comme le précise la Cour de cassation. Par conséquent, il existe effectivement des créances réciproques entre la banque et la société débitrice dans la présente affaire, la première étant créancière du solde du compte courant débiteur et débitrice des sommes ayant fait l'objet du virement litigieux. En outre, débiteur et créancier interviennent avec la même qualité (16). La deuxième condition pour que puisse prospérer la compensation pour dettes connexes est également remplie. Reste alors à savoir si l'unité de l'opération est suffisante pour que la banque ne soit pas tenue de restituer les sommes à l'administrateur judiciaire.

II - Vers une reconnaissance de la clause de compensation ?

Troisième et dernière condition, il faut un lien d'unicité entre les dettes réciproques pour que la compensation puisse s'opérer. Afin de la rejeter, les juges du fond ont invoqué l'interdiction de compenser, en exécution de dispositions contractuelles intervenues antérieurement au jugement d'ouverture entre le créancier et le débiteur. La finalité de cette interdiction est de paralyser toutes les opérations de compensation qui pourraient être aménagées avant l'ouverture d'une procédure collective, afin de contourner la règle de l'interdiction des paiements (17). C'est en ce sens que la Cour de cassation avait statué en 1997 (18), tout en précisant que la validité des clauses conventionnelles de compensation n'était pas remise en cause lorsque la clause avait commencé à fonctionner avant la période suspecte (19).

Toutefois, par un arrêt inédit du 10 janvier 2006 (20), la Cour de cassation avait assoupli sa position en censurant une cour d'appel pour ne pas avoir recherché si la convention selon laquelle les parties étaient convenues de faire masse dans un compte courant unique de toutes les créances et de toutes les dettes nées de divers contrats n'avait pas permis l'entrée en compte de la créance réalisant ainsi la condition de connexité de sorte que cette créance pouvait être invoquée en compensation. Dans la présente affaire, la situation est un peu différente. La société débitrice a réalisé une importante opération immobilière pour laquelle elle a sollicité une garantie d'achèvement auprès de la banque. Celle-ci a pris la forme d'une ouverture en compte courant, le 11 décembre 2007. En outre, elles avaient convenu que tous les mouvements financiers relatifs à cette opération devaient être centralisés sur ce compte courant. Ainsi toutes les opérations débitrices ou créditrices relatives à ce programme immobilier ont transité par ce compte courant. En outre, il était précisé que ces opérations ont, entre elles, un caractère connexe et indivisible (21). Par conséquent, il n'y a pas de contrat unique, ou bien encore de contrat-cadre, mais il existe un compte courant unique qui centralisait tous les mouvements financiers y compris le remboursement de TVA opéré par le Trésor public relatif au programme immobilier de la société débitrice. Pour cette raison, sur le visa de l'article 1134 du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) et de l'article L. 622-7 du Code de commerce, la Cour de cassation censure la cour d'appel, pour défaut de base légale. En jugeant de la sorte, la Haute cour reconnaît l'existence d'unicité de l'opération litigieuse, les parties ayant valablement pu créer par convention, le lien de connexité, en prévoyant que toutes les opérations financières afférentes au programme immobilier seraient réalisées au moyen d'un seul et unique compte bancaire, et qu'elles auraient entre elles un caractère connexe et indivisible. Notons, enfin, que la convention a été conclue en 2007 soit près de trois ans avant l'ouverture de la procédure collective. En outre, s'agissant d'une sauvegarde, la société débitrice n'a jamais été en cessation des paiements. Par conséquent, la jurisprudence initiée en 1997 n'est pas contredite en raison des circonstances de cette affaire.

---

(1) A. Sériaux, Conception juridique d'une opération économique, RTDCiv., 2004, p. 225.
(2) C. civ., art 1289 (N° Lexbase : L1399ABG).
(3) C. civ., art 1290 (N° Lexbase : L1400ABH).
(4) Cette règle est traditionnelle. Elle était initialement justifiée par le dessaisissement du débiteur, lui interdisant de régler les dettes antérieures à l'ouverture de la procédure, cf. J. Percerou et M. Dessertaux, Faillite, Banqueroute et liquidation judiciaire, 2ème éd. T1, éd. Rousseau, 1935, n° 499 bis. Selon J. Percerou et Dessertaux : "C'est seulement à partir de l'instant où les deux créances se trouvent placées dans des conditions telles qu'il apparaît avec évidence que leur mise en oeuvre aboutirait à un maniement de fonds en un certain sens, aussitôt annulé par un mouvement en sens inverse, que la loi, précisément pour éviter ce double et inutile mouvement de fonds, le répute fictivement opéré et déclare les deux dettes égales éteintes de plano. La compensation s'analyse ainsi, en droit français, en un double paiement fictif", préc., t. II, p. 196, n° 865.
(5) Nos obs., Le paiement à l'épreuve des procédures collectives, Mél. B. Gross, PUN 2009, p. 449.
(6) Institutes de Justinien, Les actionibus, § 30 et 39 IV, 6, selon J. Percerou et M. Dessertaux, précité, p. 646, note 6.
(7) Cette règle est également très ancienne, ses origines remontent aussi au droit romain.
(8) P.-M. Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz-Action, 2012-2013, n° 632-41.
(9) Cass. com., 19 mars 1991, n° 89-17.083, publié (N° Lexbase : A2733ABT), Bull. civ. IV, n° 105 ; JCP éd. E, 1991, II, note D. Legeais, et I, 73, n° 23 obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; JCP éd. G, 1991, II, 2176, note J.-F. Montredon ; D., 1993, somm. 11, obs. F. Derrida ; RTDCom., 1991, p. 454, obs. A. Martin-Serf ; RTDCiv., p. 743, note J. Mestre ; Rev. proc. coll., 1991, p. 211, obs. C. Saint-Alary Houin.
(10) Rapport de la Cour de cassation pour 1991, l'expression utilisée est "une puissante raison d'équité", p. 314 et s..
(11) Cass. com., 2 mars 1993, n° 91-10.187, publié (N° Lexbase : A5500ABC), Bull. civ. IV, n° 86 ; JCP éd. E, 1994, II, 535, note J.-F. Montredon ; D., 1993, p. 426, note M. Pédamon ; RTDCom., 1995, p. 196, note A. Martin-Serf.
(12) Loi n° 94-475 du 10 juin 1994 (N° Lexbase : L9127AG7), qui a complété l'article 33 de la loi du 25 janvier 1985.
(13) J.-E. Kuntz et V. Nurit, Le paiement des dettes connexes et le principe d'égalité des créanciers : l'éternelle incomptabilité, Bull. Joly Entr. en diff., mai 2011, p. 160 et s..
(14) CA Rennes, 3ème ch. com., 29 novembre 2011, n° 11/03335 (N° Lexbase : A3223H3R).
(15) Cass. com., 3 mai 2011, n° 10-16.758, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7122HPH), Bull. civ. IV, n° 66 ; JCP éd. E, 2011, 1656 nos obs. et 1596, n° 11, obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll., 2011, comm. 160, obs. M.-L. Coquelet ; D., 2011, p. 1215, obs. A. Lienhard ; RLDA, juin-juillet 2011, p. 18, obs. Guyader ; Bull. Joly Entrp. en diff., 2011, p. 258, note Brena ; LPA, 3 janvier 2012, note Fl. Reille ; Rev. proc. coll.; 2012, comm. 10, obs. F. Legrand et M.-N. Legrand ; E. Le Corre-Broly in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Mai 2011 (1ère esp.), Lexbase Hebdo n° 251 du 19 mai 2011 - édition affaires (N° Lexbase : N2759BSY).
(16) Cass. com., 5 février 2013, n° 12-12.808, F-P+B (N° Lexbase : A6298I7E), JCP éd. E, 2013, 1259, nos obs. ; Rev. Sociétés, 2013, p. 181, obs. Ph. Roussel Galle ; Act. proc. coll. 2013, com. 47, obs. P. Cagnoli ; P.-M. Le Corre, in Chronique mensuelle de droit des entreprises en difficulté - Février 2013 (2ème esp.), Lexbase Hebdo n° 328 du 21 février 2013 - édition affaires (N° Lexbase : N5838BTE).
(17) C. com., art. L. 622-7.
(18) Cass. com., 9 décembre 1997, n° 95-14.504, publié (N° Lexbase : A1848ACG), Bull. civ. IV, n° 324 ; D., 1998, somm. 325, obs. A. Honorat ; JCP éd. E, 1998, 657, obs. M. Cabrillac.
(19) Cass. com., 9 décembre 1997 n° 95-12.651, publié (N° Lexbase : A1772ACM), Bull. civ. IV, n° 327.
(20) Cass. com., 10 janvier 2006, n° 04-11.370, F-D (N° Lexbase : A3403DMY), Gaz. proc. coll., 2006/2 p. 39, obs. Ph. Roussel Galle.
(21) J-Cl. Civil Code, Art. 1217 à 1225, Fasc. Unique, Contrats et obligations, Indivisibilité, par J.-B. Seube ; S. Pellé, La notion d'interdépendance contractuelle, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque des thèses, 2007, préf. J. Foyer et M.-L. Demeester.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Si aucun texte n'oblige le créancier défaillant à déclarer sa créance avant de saisir le juge-commissaire de sa demande de relevé de forclusion, il est néanmoins tenu de la déclarer dans le délai préfix de cette action, même s'il n'a pas été statué sur sa demande de relevé de forclusion à l'intérieur de ce délai. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 11-25.963, FS-P+B N° Lexbase : A6879KCR). En l'espèce, une société (la débitrice) a été mise en liquidation judiciaire par un jugement du 23 juillet 2008, publié au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales le 7 août 2008. Des créanciers d'une certaine somme, ont, le 15 juillet 2009, saisi le juge-commissaire d'une demande de relevé de forclusion qui a été accueillie, sur recours, par le tribunal, le 3 mars 2010. Ces créanciers ont déclaré leur créance au passif de la procédure collective le 18 mars 2010. La cour d'appel a confirmé le jugement retenant, d'abord, que l'absence de déclaration de créance dans le délai légal n'est pas la conséquence d'une négligence des créanciers et, ensuite, que la déclaration de créance ne pouvait intervenir qu'après que ces derniers ont été relevés de la forclusion (CA Metz, 13 septembre 2011, n° 10/01302 N° Lexbase : A9373H3K). Mais énonçant le principe précité, la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel au visa des articles L. 622-26 (N° Lexbase : L2534IEL) et L. 641-3 (N° Lexbase : L3500ICM) du Code de commerce, dans leur rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises (N° Lexbase : L5150HGT ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0369EXX).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Seuls les intérêts résultant d'un contrat de prêt conclu pour une durée égale ou supérieure à un an ou d'un contrat assorti d'un paiement différé d'un an ou plus échappent à la règle de l'arrêt du cours des intérêts prévue à l'article L. 622-28 du Code de commerce (N° Lexbase : L3512IC3). Ainsi, dès lors qu'une convention de compte courant ne précise ni la durée pendant laquelle la mise à disposition des fonds est accordée, ni les modalités de son remboursement, les modalités de remboursement de ce compte courant par la société, accordées lors de la cession de ses titres, ne confèrent pas au compte courant la qualité de prêt à plus d'un an. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-14.283, F-P+B N° Lexbase : A7014KCR). En l'espèce, par acte du 18 octobre 2001, une société (la cédante) a cédé la quasi-totalité des parts représentant le capital social d'une société (la société cédée). Aux termes de ce même acte, les parties ont convenu des modalités de remboursement par la société cédée du solde du compte courant d'associé de la société cédante. La société cédée ayant été mise en redressement judiciaire le 30 mars 2009, la cédante a déclaré sa créance au titre du solde de son compte courant. Cette dernière reprochait à la cour d'appel d'avoir arrêté le cours des intérêts de sa créance au 31 mars 2009, alors qu'en affirmant tout à la fois que "la convention de compte courant ne précisait pas ni la durée pendant laquelle la mise à disposition des fonds était accordée, ni les modalités de son remboursement" et que la société cédée, tenue de rembourser les fonds qu'elle avait reçus en compte courant d'associé, avait "accepté de s'en acquitter selon l'échéancier sur six années arrêté lors de la cession des titres", elle aurait entaché sa décision d'une contradiction (CA Rouen, 8 décembre 2011, n° 11/00598 N° Lexbase : A1351IDE). Mais énonçant le principe de solution précité, la Cour régulatrice approuve la décision des seconds juges et rejette, en conséquence le pourvoi formé par la société cédante, créancière (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8110EWB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'origine et la naissance d'une créance de remboursement d'un crédit immobilier dont l'offre a été acceptée se situent à la même date, de sorte qu'il est sans incidence sur la solution du litige que la cour d'appel se soit déterminée en considération de l'origine plutôt que de la naissance des créances de la caisse. Dès lors, constitue une créance antérieure pouvant être admise au passif d'une procédure collective, la créance de remboursement du crédit immobilier consenti suivant des offres antérieures au jugement d'ouverture, quand bien même l'acquisition du bien est faite par acte postérieur audit jugement. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-14.906, FS-P+B N° Lexbase : A6929KCM ; cf. sur le fait générateur de la créance de prêt consenti par un professionnel du crédit, Cass. com., 11 février 2004, n° 01-11.654, FS-P+B N° Lexbase : A2660DB7). En l'espèce, A la suite de sa mise en liquidation judiciaire, le 20 juillet 2007, un débiteur et son épouse ont acquis, par acte notarié du 5 novembre 2007, un bien immobilier au moyen de deux prêts consentis par un établissement de crédit (la caisse) suivant offres préalables acceptées le 20 décembre 2006. Par deux ordonnances du 17 mars 2010, le juge-commissaire a rejeté les créances déclarées par la caisse au titre de ces prêts. Mais, la cour d'appel Aix-en-Provence ayant admis les créances de la caisse au passif de la liquidation judiciaire (CA Aix-en-Provence, 15 septembre 2011, n° 10/06757 N° Lexbase : A8455H7B), le débiteur a formé un pourvoi en cassation. Enonçant le principe précité, la Cour rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0330EUR).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Ont seuls intérêt à voir juger que la déclaration d'insaisissabilité leur est inopposable pour cause de fraude paulienne, les créanciers auxquels elle serait opposable par application des dispositions de l'article L. 526-1, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L5330IMD), c'est-à-dire les créanciers titulaires de créances nées à l'occasion de l'activité professionnelle du débiteur et postérieurement à la date de sa publication à la conservation des hypothèque. Or, ne constituant qu'une partie des créanciers du déclarant qui fait l'objet d'une liquidation judiciaire, le liquidateur, dès lors qu'il existe des créanciers antérieurs à la déclaration d'insaisissabilité auxquels elle n'est pas opposable, faute de pouvoir prétendre agir dans l'intérêt collectif des créanciers, n'est pas recevable à exercer l'action paulienne. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-16.035, F-P+B N° Lexbase : A6890KC8). En l'espèce, un propriétaire a, par acte notarié publié au bureau des hypothèques le 13 février 2009, déclaré insaisissables ses droits indivis dans un immeuble. Ayant été mis en redressement puis liquidation judiciaires les 4 juin et 4 août 2009, le liquidateur a demandé, par la voie de l'action paulienne, que cette déclaration soit rendue inopposable à la procédure collective, demande que la cour d'appel de Versailles a déclarée irrecevable (CA Versailles, 12 janvier 2012, n° 11/05495 N° Lexbase : A1634IAR). Mais, énonçant la solution précitée, la Cour régulatrice approuve la solution des seconds juges (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4645EUL et N° Lexbase : E9518ETP).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dès lors qu'un redressement judiciaire est ouvert entre le 1er janvier 2006 et le 15 février 2009 (entrée en vigueur des dispositions de la loi de sauvegarde réformée), sa conversion en liquidation judiciaire postérieurement à cette date doit être examinée au regard des dispositions de l'article L. 631-15, II, du Code de commerce (N° Lexbase : L4026HBQ), dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 18 décembre 2008 (N° Lexbase : L2777ICT). Par ailleurs, la cessation des paiements étant déjà constatée lors de l'ouverture du redressement judiciaire, le renvoi opéré par ce texte à l'article L. 640-1 du même code (N° Lexbase : L4038HB8) ne peut viser que la condition relative à l'impossibilité manifeste du redressement. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-17.189, FS-P+B N° Lexbase : A7015KCS). En l'espèce, une débitrice a été mise en redressement judiciaire le 21 juillet 2006 et, par jugement du 18 avril 2011, la procédure a été convertie en liquidation judiciaire. La cour d'appel de Poitiers ayant confirmé cette conversion (CA Poitiers, 22 novembre 2011, n° 11/01095 N° Lexbase : A6715H4H), la débitrice a formé un pourvoi en cassation reprochant à la cour d'appel de n'avoir pas vérifié son état de cessation des paiements. Mais, énonçant le principe précité, la Cour régulatrice rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8150ETZ).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés. Aussi, il ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l'article L. 631-1 du Code de commerce. Tel le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-18.453, F-P+B N° Lexbase : A6835KC7). En l'espèce, le détenteur d'une partie du capital social d'une société et créancier de cette dernière a formé tierce-opposition contre un jugement du 2 novembre 2010 ayant mis cette société en redressement judiciaire. La cour d'appel l'a rejetée (CA Paris, Pôle 5, 9ème ch., 15 septembre 2011, n° 11/04265 N° Lexbase : A1251H7H). Sur pourvoi formé par l'actionnaire, la Cour de cassation approuve la décision des seconds juges : le capital social non libéré est une créance de la société contre ses associés ; la cour d'appel, qui a exactement énoncé que le capital social non libéré de la société débitrice ne pouvait être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l'article L. 631-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3381IC9), n'avait pas à rechercher si la totalité du passif exigible était exigée dès lors qu'il n'était pas allégué que le débiteur bénéficiait d'une autre réserve de crédit (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8039ETW).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Un établissement de crédit qui a, par sa faute, retardé l'ouverture de la procédure collective de son client n'est tenu de réparer que l'aggravation de l'insuffisance d'actif qu'il a ainsi contribué à créer. Les juges doivent donc constater le lien de causalité entre la faute de la banque et le préjudice du débiteur. Est donc confirmé l'arrêt d'appel qui retient que les provisions correspondant à la dépréciation des titres des sociétés filiales, de même que les résultats exceptionnels n'étant pas directement liés au soutien abusif de la banque, il n'y a pas lieu de les prendre en compte dans le calcul de l'aggravation de l'insuffisance d'actif dont la banque est seule redevable. Telle est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-22.843, F-P+B N° Lexbase : A6866KCB). En l'espèce, à la suite de la mise en redressement puis liquidation judiciaires d'une société et l'extension de cette procédure à d'autres sociétés en raison de la confusion des patrimoines et pour fictivité, le liquidateur judiciaire a assigné une banque en paiement de dommages-intérêts lui reprochant d'avoir abusivement soutenu ces sociétés. Un arrêt d'appel condamnant la banque a été cassé. Devant la cour d'appel de renvoi, le liquidateur a demandé que le montant de l'insuffisance d'actif de l'une sociétés des débitrices provoquée par le soutien abusif de la banque soit fixé à une certaines somme. Mais la cour d'appel de Paris, dans un arrêt du 22 mai 2012 (CA Paris, Pôle 5, 5ème ch., 22 mai 2012, n° 2011/04767 N° Lexbase : A8297ILU), ayant limité le montant de l'indemnisation, le liquidateur a formé un nouveau pourvoi, qui est, en l'espèce, rejeté (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficultés" N° Lexbase : E0643EX4).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Pour une entreprise liquidée, la récupération de l'aide illégale s'exécute par l'admission à son passif de la créance correspondante, lorsqu'elle est encore possible selon les règles du droit national relatives à la production des créances et au relevé de forclusion (CJUE, 13 novembre 2008, C-214/07 N° Lexbase : A2172EB3), de sorte que le refus du relevé de forclusion est irrévocable, même s'il en résulte l'impossibilité absolue d'exécuter la décision de la Commission, dès lors que régulièrement informé, par l'acte de notification de la décision de rejet de sa requête en relevé de forclusion, qu'il disposait d'un recours contre cette décision, l'Etat l'a exercé hors délai. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 23 avril 2013 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-19.184, F-P+B N° Lexbase : A6932KCQ). En l'espèce, une société a bénéficié, sous la forme d'une exonération fiscale temporaire, d'une aide publique estimée incompatible avec les règles du marché commun par la Commission européenne, qui en a exigé la récupération. La société, ayant été mise en redressement puis liquidation judiciaires les 19 novembre 2008 et 15 avril 2009, le directeur départemental des finances publiques du département du Haut-Rhin, qui n'avait pas déclaré sa créance de restitution dans le délai légal, a demandé à être relevé de la forclusion encourue. Le juge-commissaire ayant rejeté cette demande, le recours formé au nom de l'Etat a été déclaré irrecevable comme tardif ; le directeur départemental des finances publiques a donc formé un pourvoi en cassation que la Cour régulatrice rejette (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0369EXX).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Une loi, publiée au Journal officiel du 25 avril 2013, vient proroger le dispositif de l'éco-participation répercutée à l'identique et affichée pour les équipements électriques et électroniques ménagers, mis en place pour une période transitoire courant à compter du 1er janvier 2006 et jusqu'au 13 février 2013 (loi n° 2013-344 du 24 avril 2013, relative à la prorogation du mécanisme de l'éco-participation répercutée à l'identique et affichée pour les équipements électriques et électroniques ménagers N° Lexbase : L6797IWN). Dès lors il est prévu à l'article L. 541-10-2 du Code de l'environnement que, jusqu'au 1er janvier 2020, toute personne qui fabrique, importe ou introduit sur le marché national à titre professionnel des équipements électriques et électroniques ménagers, ainsi que leurs acheteurs successifs font apparaître, jusqu'au consommateur final, sur les factures de vente de tout nouvel équipement électrique et électronique ménager, en sus du prix unitaire du produit, le coût unitaire supporté pour la gestion des déchets collectés sélectivement issus des équipements électriques et électroniques ménagers mis sur le marché avant le 13 août 2005. Ce coût unitaire est strictement égal au coût de la gestion desdits déchets. Il ne peut faire l'objet de réfaction. Les acheteurs répercutent à l'identique ce coût jusqu'au client final. Ce dernier en est informé sur le lieu de vente ou en cas de vente à distance, par tout procédé approprié.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le droit de rétention du prêteur sur les documents administratifs relatifs à des véhicules ne s'étend pas aux véhicules eux-mêmes, de sorte qu'il n'en résulte pas un droit pour le prêteur de se faire attribuer le produit de la vente de ces véhicules. Tel est le principe énoncé par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 23 avril 2013 (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-13.690, F-P+B N° Lexbase : A6975KCC). En l'espèce, à la suite de la mise en redressement puis liquidation judiciaires d'un garagiste automobile, les 21 novembre 2008 et 4 février 2009, une société a déclaré sa créance au titre d'un contrat de financement d'achat de véhicules automobiles conclu le 2 juillet 2008. Par ordonnance du 10 avril 2009, le juge-commissaire a ordonné la vente aux enchères de ces véhicules. Se prévalant d'un droit de gage et de rétention sur ces biens pour être en possession des documents administratifs permettant leur immatriculation et ce, en vertu du contrat de financement du 2 juillet 2008, la société créancière a formé un recours contre cette ordonnance et a sollicité le report de son droit de rétention sur le prix de vente. La cour d'appel a rejeté cette demande, refusant de reporter son droit de rétention sur le prix de vente (CA Nîmes, 8 décembre 2011, n° 10/01275 N° Lexbase : A5708IDR). La Cour de cassation, sur pourvoi formé par la créancière, énonce le principe précité et approuve en conséquence la solution des juges d'appel : ayant relevé que la société créancière s'était bornée à soutenir que le droit de rétention qu'elle détenait sur les documents administratifs de circulation afférents aux véhicules devait être reporté sur le prix de vente, la cour d'appel, devant laquelle n'était pas allégué que le gage consenti par le débiteur sur ces mêmes véhicules avait fait l'objet d'une inscription sur le registre spécial prévu à cet effet, inscription qui seule le rendait opposable au liquidateur judiciaire du débiteur, en a exactement déduit que ce droit ne pouvait être reporté sur le prix de vente de ces véhicules (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8770EPI).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Craignant que Google n'abuse de sa position dominante sur les marchés de la recherche sur internet, de la publicité contextuelle en ligne et de l'intermédiation publicitaire liée aux recherches en ligne dans l'Espace économique européen (EEE), la Commission européenne lui en a fait part en mars 2013. Face à ces préoccupations, Google a donc proposé, pendant une période de cinq ans :
- de labelliser les liens vers ses propres services de recherche spécialisés faisant l'objet d'un traitement préférentiel afin que les utilisateurs puissent les distinguer des autres résultats de recherche naturels ;
- de séparer clairement ces liens faisant l'objet d'un traitement préférentiel des autres résultats de recherche en ligne par un graphisme clair (un cadre par exemple) ;
- d'afficher des liens vers trois services de recherche spécialisés concurrents à proximité de ses propres services, à un endroit clairement visible pour les utilisateurs ;
- d'offrir à tous les sites web la possibilité de refuser l'utilisation de tout leur contenu dans les services de recherche spécialisés de Google, tout en garantissant que ce refus n'affectera pas indûment le classement de ces sites parmi les résultats des recherches générales de Google sur l'internet ;
- d'offrir à tous les sites de recherche spécialisée qui sont axés sur la recherche de produits ou sur les recherches locales la possibilité de marquer certaines catégories d'information de façon à empêcher que ces informations ne soient indexées ou utilisées par Google ;
- de fournir aux éditeurs de journaux un mécanisme leur permettant de contrôler l'affichage de leur contenu dans Google News, page web après page web ;
- de cesser d'insérer dans ses accords avec les éditeurs toute obligation écrite ou non écrite qui exigerait d'eux qu'ils se procurent leurs publicités contextuelles en ligne exclusivement auprès de Google ; et
- de ne plus imposer d'obligations empêchant les annonceurs de gérer les campagnes publicitaires contextuelles sur différentes plateformes publicitaires concurrentes.
Ces engagements couvriraient l'EEE. Il est également prévu qu'un mandataire indépendant chargé du suivi assistera la Commission dans son contrôle de la bonne exécution des engagements. La Commission européenne a donc invité, dans un communiqué de presse en date du 25 avril 2013, les parties intéressées à présenter leurs observations sur les engagements proposés par Google. Elle a précisé qu'elle tiendra compte, dans son analyse, des propositions d'engagement de Google. Si la consultation des acteurs du marché révèle que les engagements proposés par Google offrent une solution satisfaisante aux problèmes de concurrence relevés par la Commission, cette dernière pourrait adopter une décision les rendant juridiquement obligatoires pour Google (Règlement n° 1/2003, sur les ententes, art. 9 N° Lexbase : L9655A84).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La Commission ouverte Propriété intellectuelle du barreau de Paris (COMPI) a tenu, le 17 avril 2013, une réunion sous la responsabilité de Maître Fabienne Fajgenbaum, avocat au barreau de Paris. A cette conférence, qui avait pour thème "Intervention des douanes en matière de prévention des atteintes aux droits de propriété intellectuelle", sont intervenus Maître Gérard Delile, avocat à la cour, Yves-Alain Sauvage, Directeur du département Marques et Anticontrefaçon de Chanel, et Madame Katel Guiziou, chef du bureau E1, (politique tarifaire et commerciale) de la Direction générale des douanes et des droits indirects (DGDDI). Présentes à cette occasion, les éditions juridiques Lexbase vous proposent de retrouver le compte-rendu de cette réunion. Comme le relève Maître Fabienne Fajgenbaum dans ses propos introductifs, le thème de cette conférence est en prise directe avec l'actualité la plus récente. En effet, l'année 2011 a été terrible pour la protection des droits de propriété intellectuelle (DPI) grâce à l'intervention des douanes, à cause bien entendu, de l'arrêt "Nokia/Philips" de la CJUE du 1er décembre 2011 (CJUE, 1er décembre 2011, aff. jointes C-446/09 et C-495/09 N° Lexbase : A4607H3Z). Cet arrêt "dévastateur" a profondément modifié les pratiques des titulaires de droits, de leurs avocats et de l'administration des douanes. Il ne reste plus qu'à espérer, selon la responsable de la COMPI, que 2013 soit de meilleur augure malgré une économie plus que morose. Cette décision de la Cour de Luxembourg ne fait qu'accroître la difficulté pour les avocats d'emprunter la voie pénale pour faire respecter les droits des titulaires. Les instances européennes semblent, néanmoins, avoir pris conscience des conséquences particulièrement néfastes de la jurisprudence de la CJUE et ont donc décidé de se saisir de ce problème. Ainsi, le Conseil de l'UE a publié, le 19 mars 2013, une résolution sur le plan d'action des douanes, destiné à lutter contre les violations des droits de propriété intellectuelle pour la période 2013-2017. De même le 27 mars 2013, la Commission européenne a présenté, sa proposition de révision du système des marques. Au menu : révision du Règlement sur la marque communautaire (Règlement (CE) n° 207/2009 du 26 février 2009, sur la marque communautaire N° Lexbase : L0531IDZ) et refonte de la Directive rapprochant les législations des Etats membres concernant les marques (Directive 2008/95 du 22 octobre 2008 N° Lexbase : L7556IBH), afin d'améliorer, rationaliser et moderniser la législation actuelle et rendre les systèmes d'enregistrement de marques au sein de l'Union européenne plus accessibles et plus efficaces pour les entreprises en termes de sécurité juridique, notamment.

Le rôle des douanes dans la lutte contre la contrefaçon est essentiel car ce système efficace et pragmatique est particulièrement apprécié par les titulaires de droits. Leur but premier est d'empêcher les produits contrefaisants d'investir le territoire ; la procédure douanière le garantit grâce à la destruction desdits produits dans le cadre d'une saisie et permet ainsi d'éviter une procédure longue, coûteuse et inutile. Or, l'arrêt "Nokia/Philips" a considérablement impacté l'efficience de ce système qu'il convient de rétablir, au surplus dans une économie dégradée. La protection des marques favorise une concurrence non-faussée au sein de l'Union qui est sapée par la contrefaçon, ce mal dans la lutte contre lequel les douanes jouent un rôle central et auxquelles il est impératif de donner les moyens juridiques pour assurer pleinement leur mission.

• Intervention de Maître Gérard Delile, avocat à la cour

Pour Maître Delile, le rôle des douanes en matière de lutte contre la contrefaçon est primordial. Celui-ci repose, notamment, sur les dispositions relatives à la retenue, domaine dans lequel la France est un pays pionnier, puisqu'elles existent depuis la loi "Longuet" de 1994 (loi n° 94-102 du 5 février 1994, relative à la répression de la contrefaçon et modifiant certaines dispositions du Code de la propriété intellectuelle N° Lexbase : L3251HUX), premier texte au sein des Etats membres de l'Union à considérer les marchandises contrefaisantes importées comme des marchandises illicites.

Les bases réglementaires

Trois types de textes fondent l'intervention des douanes en matière de contrefaçon :

- les textes communautaires, à savoir le Règlement (CE) n° 1383/2003 du Conseil du 22 juillet 2003, concernant l'intervention des autorités douanières à l'égard de marchandises soupçonnées de porter atteinte à certains droits de propriété intellectuelle ainsi que les mesures à prendre à l'égard de marchandises portant atteinte à certains droits de propriété intellectuelle (N° Lexbase : L4783DIY) et le Règlement (CE) n° 1891/2004 de la Commission du 21 octobre 2004 ([LXB=PANIER]) ;

- les articles du Code de la propriété intellectuelle ;

- les dispositions douanières (Code des douanes communautaire et Code des douanes français).

Il n'y a pas de concordance parfaite entre le système français et le système européen. En effet, le premier couvre les marchandises contrefaisantes car revêtues d'une marque contrefaisante, les dessins et modèles et les droits d'auteurs et droits voisins, mais son champ d'application, contrairement au système européen, ne couvre pas les brevets, les obtentions végétales et les appellations d'origine, indications géographiques et dénominations géographiques. Se pose, quoi qu'il en soit, la question de la possibilité matérielle d'appréhender des marchandises protégées par brevet, d'autant plus lorsqu'il s'agit d'un brevet de procédé. Identifier, dans ce cas, le caractère contrefaisant des articles apparaît en effet quasiment impossible.

Concernant le Code de la propriété intellectuelle, ce sont les articles L. 521-14 (N° Lexbase : L1806H3B) et suivants pour les dessins et modèles, 716-8 (N° Lexbase : L1844H3P) et suivants, pour les marques, et L. 335-10 (N° Lexbase : L3492ADP) pour les droits d'auteur, qui fondent la compétence des douanes en matière de retenue.

Les modalité pratiques

En pratique, en principe, les titulaires de droits adressent, tous les ans, à l'administration des douanes un formulaire d'intervention dans lequel ils fournissent un certain nombre d'informations. Si les choses sont relativement simples concernant les demandes de surveillance et d'intervention pour les marques et pour les dessins et modèles, puisqu'il suffit de fournir le numéro d'enregistrement et une photocopie du certificat d'enregistrement, la preuve de la titularité s'avère plus complexe en matière de droits d'auteur et de droits voisins en l'absence d'enregistrement en France. Le Règlement n° 1891/2004 précise à ce titre, dans son article 2, que la preuve se fera par tout moyen attestant de sa qualité d'auteur ou de titulaire originaire. En général, sont fournis des jugements qui ont sanctionné des atteintes au droit d'auteur et reconnu le caractère protégeable de l'oeuvre, ces décisions de justice servant ainsi de justificatif de la titularité du droit d'auteur.

Cette demande étant faite, elle est en vigueur pendant un an et permet à la douane, alertée, de diffuser cette information à tous ses bureaux sur l'ensemble du territoire. Lorsque des marchandises sont appréhendées par l'administration, celle-ci prend contact avec le titulaire des droits afin qu'il expertise les objets, la plupart du temps via des photos envoyées par mail. La douane procède donc à une retenue, le titulaire des droits disposant alors d'un délai de dix jours (trois jours pour les marchandises périssables), afin d'obtenir soit une décision de saisie-contrefaçon, soit -ce qui est moins conseillable- d'assigner le contrefacteur.

Il existe, également, une demande d'intervention communautaire, sensiblement identique. Le service des douanes du pays d'origine du titulaire des droits transmettra alors les informations à l'administration des pays désignés.

La retenue douanière en l'absence de demande d'intervention

Si la demande n'est pas formellement déposée, la douane peut intervenir et contacter le titulaire des droits, à la suite de l'identification de marchandises présumées contrefaisantes par ses services. Elle invitera alors le titulaire des droits à remplir une demande. Cette souplesse permise par la loi est particulièrement utile, notamment lorsque le titulaire a omis de renouveler sa demande d'intervention.

Le problème de la retenue douanière des marchandises en transit depuis l'arrêt "Nokia/Philips"

Depuis l'arrêt "Nokia/Philips" du 1er décembre 2011, la retenue de marchandises en transit est clairement impossible, que le pays d'origine et le pays destinataire soient ou non membre de l'Union européenne. Ainsi selon la CJUE :

- des marchandises provenant d'un Etat tiers et constituant une imitation d'un produit protégé dans l'Union par un droit de marque ou une copie d'un produit protégé dans l'Union par un droit d'auteur, un droit voisin, un modèle ou un dessin ne sauraient être qualifiées de "marchandises de contrefaçon" ou de "marchandises pirates" au sens desdits Règlements en raison du seul fait qu'elles sont introduites sur le territoire douanier de l'Union sous un régime suspensif ;

- ces marchandises peuvent, en revanche, porter atteinte audit droit et donc être qualifiées de "marchandises de contrefaçon" ou de "marchandises pirates" lorsqu'il est prouvé qu'elles sont destinées à une mise en vente dans l'Union, une telle preuve étant fournie, notamment, lorsqu'il s'avère que lesdites marchandises ont fait l'objet d'une vente à un client dans l'Union ou d'une offre à la vente ou d'une publicité adressée à des consommateurs dans l'Union, ou lorsqu'il ressort de documents ou d'une correspondance concernant ces marchandises qu'un détournement de celles-ci vers les consommateurs dans l'Union est envisagé ;

- pour que l'autorité compétente pour statuer sur le fond puisse utilement examiner l'existence d'une telle preuve et des autres éléments constitutifs d'une atteinte au droit de propriété intellectuelle invoqué, l'autorité douanière saisie d'une demande d'intervention doit, dès qu'elle dispose d'indices permettant de soupçonner l'existence de ladite atteinte, suspendre la mainlevée ou procéder à la retenue desdites marchandises, et que [conditions cumulatives, insiste Maître Delile]

- parmi ces indices peuvent figurer, notamment, le fait que la destination des marchandises n'est pas déclarée alors que le régime suspensif sollicité exige une telle déclaration, l'absence d'informations précises ou fiables sur l'identité ou l'adresse du fabricant ou de l'expéditeur des marchandises, un manque de coopération avec les autorités douanières ou encore la découverte de documents ou d'une correspondance concernant les marchandises en cause de nature à laisser supposer qu'un détournement de celles-ci vers les consommateurs dans l'Union est susceptible de se produire.

Cette décision complexe manque assurément de clarté.

Toutefois un constat s'impose : l'arrêt "Nokia/Philips" sur le transit a eu des conséquences pratiques particulièrement néfastes. A ce titre les chiffres sont éloquents : en 2012, la douane a saisi 4,6 millions d'articles contrefaisants contre 8,9 millions en 2011, soit plus de 45 % de baisse, représentant les interventions de la douane sur les marchandises en transit. Il est donc urgent de trouver une solution pour rompre avec ce curieux principe.

Comme le relève Maître Delile, cette solution paroxystique n'est pas pour autant totalement nouvelle ; elle semble plutôt n'être que l'achèvement regrettable mais prévisible d'une évolution jurisprudentielle à la fois communautaire et nationale. Ainsi, dans l'arrêt "Rioglass", sur l'importation de vitres et de pare-brise contrefaisantes destinés à être assemblés sur des modèles de voitures françaises (CJCE, 23 octobre 2003, aff. C-115/02 N° Lexbase : A9757C9A), la CJCE, après avoir reconnu l'existence d'un principe général de liberté du transit des marchandises à l'intérieur de la Communauté, a retenu, en application d'une législation d'un Etat membre en matière de propriété intellectuelle, que le droit de l'Union s'oppose à la mise en oeuvre, des procédures de retenue par les autorités douanières dirigées contre des marchandises légalement fabriquées dans un autre Etat membre et destinées, après avoir transité sur le territoire du premier Etat membre, à être mises sur le marché d'un pays tiers. Appliquant cette jurisprudence, la Cour de cassation jugeait également, en 2006, que l'opération de transit, de par sa nature, ne constitue pas une mise sur le marché, laquelle consiste en une offre de vente suivie d'effets (Cass. com., 7 juin 2006, n° 04-12.274, F-P+B N° Lexbase : A8408DP4).

La destruction des marchandises en l'absence de décision de justice

L'article 11 du Règlement n° 1383/2003 donne compétence à la douane pour détruire les marchandises avant qu'une décision de justice ait été rendue. Cette destruction est, bien entendu, soumise à des conditions. En premier lieu, les douanes doivent obtenir l'accord du titulaire des droits, dans la mesure où ce dernier peut engager sa responsabilité. Par ailleurs, dans un délai de dix jours ouvrables, ou de trois jours ouvrables s'il s'agit de denrées périssables, à compter de la notification, le titulaire du droit informe les autorités douanières par écrit que les marchandises qui font l'objet de la procédure portent atteinte à un droit de propriété intellectuelle et fournit aux autorités douanières l'accord écrit du déclarant, du détenteur ou du propriétaire des marchandises selon lequel les marchandises sont abandonnées en vue de leur destruction. Avec l'accord des autorités douanières, cette information peut être communiquée directement aux douanes par le déclarant, le détenteur ou le propriétaire des marchandises. Cet accord est réputé accepté lorsque le déclarant, le détenteur ou le propriétaire des marchandises ne s'est pas expressément opposé à leur destruction dans le délai imparti. Ceci est particulièrement important compte tenu du fait que, dans la plupart des cas, le contrefacteur ne se fait pas connaître.

La destruction des marchandises contrefaisantes est appréciable et opportune, notamment lorsque la saisie porte sur une faible quantité de produits, ce qui est le cas de la plupart des saisies douanières pratiquées. Dans ces circonstances, en effet, il est inutile et onéreux de poursuivre devant le juge le contrefacteur, le but premier étant encore d'empêcher l'arrivée des marchandises illicites sur le territoire.

Les décisions pénales en matière de contrefaçon

La contrefaçon peut être sanctionnée pénalement sur assignation du titulaire des droits, mais également sur saisine de l'administration douanière qui exerce alors son action douanière. A ce titre, Maître Delile relève que certaines décisions rendues par le juge pénal en matière de contrefaçon apparaissent assez fantaisistes, ou à tout le moins peu respectueuses des droits des titulaires de DPI. Ainsi, en 2011 la cour d'appel de Paris a-t-elle, étonnamment, jugé que "s'il est exact que les montres importées de Chine reproduisaient une partie des éléments de la marque J12, il apparaît néanmoins incontestable que s'agissant de montres vendues 5 euros pièce, l'impression d'ensemble du modèle litigieux, à raison de la matière utilisée et des finitions, est très éloignée des montres J12 fabriquées par la marque Chanel, excluant dès lors tout risque d'association ou de confusion dans l'esprit du public avec cette marque dont la forme apparaît de surcroît relativement banale, chacun de ses éléments pouvant se retrouver sur des montres d'autres marques prestigieuses" (CA Paris, Pôle 5, 12ème ch., 2 novembre 2011). L'administration des douanes a heureusement formé un pourvoi en cassation. La Chambre criminelle casse en toute logique l'arrêt d'appel par une formule très claire et respectueuse des principes : "attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs inopérants, sans se prononcer sur la notoriété de la marque et alors que ni le prix ni la qualité du produit incriminé ne sont des facteurs à prendre en considération, la cour d'appel n'a pas justifié sa décision" (Cass. crim., 30 janvier 2013, n° 11-88.569, F-D N° Lexbase : A4383I8T).

La saisie-contrefaçon pratiquée hors le délai de dix jours à la suite d'une retenue

Maître Delile relève que parfois, le titulaire des droits fait pratiquer, à la suite d'une retenue douanière, une saisie-contrefaçon hors le délai de dix jours, le contrefacteur invoquant alors l'invalidité de la saisie comme ne respectant pas ce délai. Or, ce moyen est totalement inopérant. En effet, il n'y a aucun délai imparti pour demander au juge d'ordonner cette mesure conservatoire ; il est nécessaire de pouvoir appréhender les marchandises arguées de contrefaçon à l'endroit où elles se trouvent, quel que soit le délai depuis lequel elles s'y trouvent.

Ainsi, il a été jugé par la première chambre du TGI de Nîmes, que si la mesure de retenue a pu être levée, faute pour le titulaire de droits d'avoir fait pratiquer une mesure conservatoire régulière ou de s'être pourvu par la voie civile ou pénale dans le délai de dix jours de la notification de la retenue, cette circonstance est sans incidence sur la validité de la saisie-contrefaçon pratiquée hors le délai de dix jours sur des marchandises que les services des douanes détenaient en vertu d'une saisie administrative.

La possibilité d'engager la responsabilité du transporteur

La CJUE, dans un arrêt "Titus-Alexander" du 21 juin 2012 (CJUE, 21 juin 2012, aff. C-5/11 N° Lexbase : A3114IPZ), retient que le transporteur peut être pénalement condamné s'il s'est intentionnellement, du moins sciemment, impliqué dans des opérations donnant au public la distribution d'oeuvres protégées par le droit d'auteur sur le territoire d'un Etat membre dans lequel le droit d'auteur bénéficie d'une pleine protection, portant ainsi atteinte aux droits exclusifs du titulaire des ces droits. Si les conditions de mise en jeu de la responsabilité pénale du transporteur sont plutôt strictes puisqu'il est exigé que le transporteur ait conscience du caractère contrefaisant des marchandises, cette possibilité n'est pas à négliger selon Maître Delile, dès lors qu'on est à même de prouver cet élément moral.

• Intervention de Yves-Alain Sauvage, Directeur du département Marques et Anticontrefaçon de Chanel

En préambule de ses propos, Yves-Alain Sauvage a tenu à rappeler que la société Chanel, et plus généralement les titulaires de droits, collaborent en relations étroites, pour lutter contre la contrefaçon et que cette coopération fructueuse doit beaucoup à l'efficacité des douanes françaises.

Le cadre de la contrefaçon

La contrefaçon touche tous les produits commercialisés (montres, maroquinerie, lunettes...), mais également des produits qui ne sont pas fabriqués par la marque et qui sont estampillées comme tel, ce qui démontre une certaine inventivité des contrefacteurs (coques de téléphones portables, faux ongles monogrammés,...). Parfois, il est juridiquement plus complexe d'appréhender les produits contrefaits. C'est notamment le cas, non pas des contrefaçons serviles, mais des "look-a-like", c'est-à-dire des marchandises qui reprennent les aspects caractéristiques et originaux du produit sans reprendre la marque elle-même ou le monogramme. Or, pour certains produits assez anciens, le titulaire des droits ne détient plus de protection à titre de modèle. Dans ce cas, les services douaniers peuvent agir sur le fondement du droit d'auteur, même s'ils sont parfois réticents à le faire. Afin de parer ce type de contrefaçon, il est également préconisé de déposer une marque figurative tridimensionnelle, qui peut dès lors être utilisée dans certains cas de contrefaçon de "look-a-like".

La contrefaçon peut également se manifester par la présence d'un logo, qui ne reprend pas identiquement celui de la marque du titulaire des droits mais qui, au-delà de s'en inspirer, s'en rapproche tellement que la confusion est permise, ce logo étant porté sur des produits très proches de ceux du titulaire, démontrant ainsi la volonté du contrefacteur de se mettre dans le sillage d'une marque renommée (pour la marque au "double C entrecroisés", cela se traduit notamment par des doubles O entrecroisés ou des doubles C sécables). Les juges ont pu suivre dans ces circonstances le titulaire des droits dès lors que l'évocation de la marque de ce dernier est certaine et induit le risque de confusion.

Sans grande surprise, les produits contrefaits proviennent pour la très grande majorité de Chine. La Turquie est également un pays de fabrication, notamment pour la maroquinerie et les parfums. Les Emirats-Arabes-Unis sont une "plaque tournante" du trafic de marchandises contrefaites, non en tant que pays de fabrication, mais comme zone d'assemblage. Enfin, l'Inde tend à devenir un nouvel eldorado pour les fabricants en raison de l'augmentation du niveau de vie et de la main d'oeuvre chinoise.

Selon les chiffres officiels des douanes françaises, la provenance géographique des contrefaçons saisies en France en 2011 est la suivante :
- 84 % d'Asie ;
- 8 % d'Europe ;
- 3 % d'Afrique ;
- 5 % du reste du Monde

Au niveau européen, Maître Fajgenbaum rappelle que les résultats de l'action 2009-2012 ont fait apparaître des chiffres saisissants : 115 millions d'articles saisis, plus de 20 000 demandes d'intervention déposées par les titulaires de droits, pour une valeur en produits authentiques supérieure à 1,8 milliard d'euros. Par ailleurs, des phénomènes assez récents et inquiétants ont également vu le jour, notamment la naissance d'un "Sentier chinois" en Italie et en Grèce qui complexifient les contrôles.

La procédure

Selon Yves-Alain Sauvage la procédure de retenue douanière est particulièrement efficace que ce soit sur la base d'une demande d'intervention ou non. La société Chanel a ainsi mis en place une boîte mail générique à laquelle a accès l'ensemble des juristes traitant les affaires de contrefaçon et sur laquelle les douaniers envoient toutes les informations portant sur des cas concrets et notamment des photographies pour identifier s'il s'agit d'un produit contrefait, des demandes de prix pour le calcul de l'amende ou des circuits de distribution.

Yves-Alain Sauvage émet néanmoins une critique : les douanes françaises refusent de transmettre des échantillons des produits, ce qui peut être pénalisant notamment lorsque la retenue est pratiquée dans une zone géographique éloignée du siège de l'entreprise et empêche ainsi de constater sur place la nature contrefaisante du produit, alors que certaines autorités douanières européennes acceptent un tel envoi. Dans la grande majorité des cas, la contrefaçon portant sur un nombre relativement restreint de produits, la destruction est, comme le relevait Maître Delile, préférable à une procédure longue et coûteuse.

Cette efficacité de la procédure est renforcée par des actions de formation dispensées par les titulaires de droits auprès des services des douanes, vecteur qui permet d'apporter un grand nombre d'informations sur les produits de la marque, les circuits de distribution, les routes présumées empruntées, etc.. Le but n'est pas de faire de chaque douanier un expert des produits de la marque mais d'attirer leur attention sur certains points pour accroître leur vigilance.

L'interdiction du contrôle des marchandises en transit, à la suite de l'arrêt "Kodak/Philips"

Pour Yves-Alain Sauvage qui partage pleinement l'avis de Maîtres Fajgenbaum et Delile, au-delà du simple problème d'atteinte à des droits de propriété intellectuelle, l'interdiction du contrôle des marchandises en transit soulève de véritables difficultés en terme de santé publique, dès lors que des produits nocifs peuvent en effet transiter par l'Europe, territoire bénéficiant d'une protection des DPI, pour se retrouver sur des marchés sur lesquels une telle protection n'existe pas (l'Afrique notamment).

L'arrêt "Nokia/Philips" a donné lieu à une forte mobilisation des titulaires de droits. De même, les autorités nationales et européennes se sont manifestées, marquant une prise de conscience des conséquences néfastes induites par l'arrêt de la CJUE. Ainsi, Nicole Bricq, ministre du Commerce extérieur, a annoncé la mobilisation du Gouvernement pour faire évoluer la législation européenne afin de permettre la saisie des marchandises en transit dans l'Union européenne. De même une lettre adressée à l'attention des Commissaires Barnier (DGMarkt) et Semeta (DGTaxud) signée le 15 mars 2013 par plusieurs ministres, dont Nicole Bricq, Pierre Moscovici et Arnaud Montebourg, rappelle la difficulté de la situation due à cette absence de contrôle des produits en transit et susceptibles d'être illicites. Les propositions de révision du système des marques de la Commission européenne, présentées le 27 mars 2013, semblent aller dans le bon sens puisque, selon Yves-Alain Sauvage, il paraîtrait que les marchandises en transit sur le territoire de l'Union européenne puissent de nouveau faire l'objet d'un contrôle, dès lors que ces produits proviennent de pays tiers et portent sans autorisation une marque identique à la marque déjà enregistrée pour ces produits ou que l'on ne peut les distinguer dans leurs éléments essentiels de la marque enregistrée.

Par ailleurs, dans le cadre du Conseil des ministres du 3 avril 2013, Pierre Moscovici a présenté un plan de lutte contre la contrefaçon comprenant trois volets :

- une accentuation de l'action douanière sur internet, particulièrement bienvenue, puisqu'il est devenu l'un des canaux essentiels d'approvisionnement en produits contrefaits et donc l'un des principaux vecteurs d'entrée des produits sur le territoire national ;

- au niveau européen afin d'améliorer la coordination et l'harmonisation des pratiques douanières ;

- au niveau international afin de placer la défense de la propriété intellectuelle et la protection des indications géographiques au premier rang de ses priorités.

• Intervention de Katel Guiziou, chef du bureau E1, (politique tarifaire et commerciale) de la DGDDI

En préambule de son intervention Katel Guiziou a rappelé que l'enjeu est avant tout économique, dans la mesure où derrière la protection des droits de propriété intellectuelle et la lutte contre la contrefaçon, se trouve la préservation du savoir-faire français et de l'innovation européenne. Le ministère de l'Economie et le ministère du Commerce extérieur, ayant pleinement conscience de ces enjeux, font donc de la lutte contre la contrefaçon une priorité.

L'arrêt "Nokia/Philips" est très inquiétant car il marque un arrêt brutal de l'évolution de la lutte contre la contrefaçon. En effet les douanes ont saisi 6,2 millions de marchandises en 2010, 8,9 millions en 2011, et 4,6 millions en 2012. Ceci démontre le caractère néfaste d'une décision d'un juge communautaire peu au fait des enjeux commerciaux, néfaste non seulement pour l'action des douanes mais également pour l'innovation des entreprises et le tissu économique.

Sur les saisie effectuées en 2012, les principales tendances sont toujours les mêmes : 34 % sont des vêtements, 19 % des accessoires personnels, 11 % de l'équipement, 10 % des médicaments, 8 % des jeux et jouets, 8 % de la téléphonie mobile, 5 % des chaussures... La seule catégorie qui a évolué en quantité concerne les médicaments, ce qui est, pour Katel Guiziou, particulièrement préoccupant, puisque, au-delà des questions économiques soulevées, la contrefaçon de ces produits induit des inquiétudes en matière de santé publique.

Les moyens des douanes pour lutter contre la contrefaçon

Les moyens juridiques

La contrefaçon est un délit douanier réprimé par la confiscation du produit, une amende pouvant aller jusqu'à deux fois la valeur du produit authentique et trois ans d'emprisonnement. Les sanctions sont aggravées lorsque l'infraction est commise en bande organisée. Cette répression sévère est une spécificité française dont il faut se réjouir, notamment face au phénomène de diversification des délinquants qui ont tendance aujourd'hui à agir dans plusieurs domaines (trafic de stupéfiants, contrefaçon, blanchiment...)

Les douanes, "la police des marchandises", protègent contre la contrefaçon aux frontières mais également sur l'ensemble du territoire.

Les douanes disposent de deux possibilités d'action.

- Les retenues, qui se fondent sur la demande d'intervention faite par les titulaires de droit auprès des autorités douanières, se basent juridiquement sur le Règlement n° 1383/2003, en cours de refonte et dont la nouvelle version, devrait entrer en vigueur le 1er janvier 2014, mais également sur le Code de la propriété intellectuelle. Quel que soit le support de la retenue douanière, la procédure a été harmonisée ; elle dure en principe dix jours, ce délai étant réduit à trois jours pour les marchandises périssables.

- Les saisies peuvent être soit directes, lorsque la contrefaçon est avérée, procédure utilisée essentiellement pour de petites quantités de marchandises (fret postal notamment) effectuée sans expertise du titulaire de droits, soit en suite de retenue lorsque la contrefaçon a été confirmée par le titulaire de droits.

Les moyens juridiques des douanes on été étendus depuis une dizaine d'années par l'instauration du Service national de douane judiciaire (SNDJ) qui offre la possibilité de prolonger les affaires de saisie par les enquêtes judiciaires pour les infractions au Code de la propriété intellectuelle et au Code pénal. Utilisé dans des affaires importantes, ce système permet au titulaire de droits de remonter la filière de la contrefaçon, éventuellement à l'international puisque le SNDJ peut agir dans le cadre de commissions rogatoires internationales.

Les moyens organisationnels

La DGDDI est composée de trois bureaux :

- le bureau E1 qui, en matière de contrefaçon, traite de tous les aspects réglementaires liés à la retenue, coordination liée à la gestion politique et stratégique de lutte contre la contrefaçon ;

- le bureau D3, qui traite de la lutte contre la fraude et qui fait le lien avec le SNDJ et la DNRED (Direction nationale du renseignement et des enquêtes douanières), chargée de mettre en oeuvre la politique du renseignement, des contrôles et de lutte contre la fraude de cette dernière ;

- le bureau D1 qui gère les aspects contentieux de la contrefaçon (saisies douanières, délits douaniers, etc.).

Un plan d'action au niveau de l'Union européenne pour 2013-2017 a été dévoilé. Ce dernier contient :

- un volet réglementaire, qui s'articule essentiellement autour de la réforme du Règlement n° 1383/2003 ;

- un volet international, concentré sur la poursuite de la coopération -assez compliquée- avec la Chine et Hong-Kong, lesquels, bien qu'ils disposent d'un arsenal juridique intéressant en matière de propriété intellectuel, sont peu enclins à l'appliquer ;

- un volet sur la sensibilisation du public avec la création d'un lien entre la Commission et l'Observatoire européen contre les atteintes aux droits de la propriété intellectuelle nouvelle structure européenne chargée notamment de faire des études, des statistiques, des formations.

Au niveau national, comme Yves-Alain Sauvage l'a mentionné, le ministre de l'Economie a dévoilé, le 3 avril 2013, le plan de lutte contre la contrefaçon avec une implication importante des douanes. Outre l'accentuation de l'action sur internet et la refonte des dispositions communautaires, une mission exploratoire est confiée par le Gouvernement au sénateur Richard Yung pour identifier, en relation avec la Commission européenne et les partenaires européens de la France, les voies envisageables pour améliorer la coordination et l'harmonisation des pratiques douanières au niveau européen. Sur le volet international, Katel Guiziou rappelle que l'on entre dans une phase importante de négociations avec l'OMC, dont un sommet est prévu à Bali à la fin de l'année 2013 et dans le cadre duquel les pays les moins avancés (PMA) demandent à bénéficier d'une dérogation perpétuelle à l'application des APICS (fondement internationaux des droits de propriétés intellectuelle et de lutte contre la contrefaçon).

Les partenariats avec les titulaires de droits

La demande d'intervention est une démarche préventive (formulaire téléchargeable sur le site des douanes), gratuite et valable un an renouvelable, sur simple demande, dans tous les pays de l'Union européenne désignés par le titulaire déclarant. Le contenu du dossier est à usage exclusif des douanes dont les agents sont soumis au secret professionnel ce qui garantit la sécurité des données sensibles transmises. Le dossier peut et doit être actualisé lorsque cela apparaît nécessaire.

La demande d'intervention permet un ciblage de l'action des douanes et renforce leur efficacité, tel que le démontre le fait que le plus grand nombre de marchandises retenues concerne des demandes d'intervention.

Un nouveau système d'information commun à l'ensemble des 27 Etats membres va être mis en place avant la fin de l'année 2013, qui permettra aux titulaires de droits d'effectuer leurs demandes directement sur internet et de suivre ces dernières.

Actuellement, 1 100 titulaires de droits ont déposé 1 600 demandes d'intervention soit une augmentation de 8 %.

Actualités et perspectives

La stratégie des douanes concernant les suites de l'arrêt "Nokia" dans le cadre des négociations sur les modifications du Règlement n° 1383/2003 visait à supprimer toute référence à cette décision de la CJUE qui avait été insérée par la Commission dans sa version initiale. Ceci acquis, il est désormais possible de modifier le droit matériel, puisque le fond du problème de cet arrêt est en lien direct avec la définition de la vie des affaires. En effet, le juge communautaire a en fait considéré que dès lors qu'il n'y avait pas de commercialisation sur le territoire communautaire, il n'y avait pas de contrefaçon et, en l'espèce, de clause d'extraterritorialité des droits de la propriété intellectuelle. Cette vision choquante est déconnectée du contexte du commerce international mais, comme l'a expliqué Maître Delile, cet arrêt n'est que la suite logique d'une série de décisions antérieures. Pour casser ce cycle infernal, il est dès lors nécessaire de passer par le droit matériel. La première version des nouveaux textes, présentée le 27 mars 2013, n'apparaît pas pour autant pleinement satisfaisante. Si le Commissaire Barnier (DGMarkt) a pris la mesure du problème, la formulation du texte n'est pas optimale, elle est même, pour Katel Guiziou, plutôt absconse. Il existe, par ailleurs, une véritable opposition de la DGTrade (commerce) face au mouvement favorable à la consécration communautaire du contrôle des marchandises en transit. Ceci étant, les considérants des versions modifiées des textes communautaires mentionnent bien la nécessité du contrôle des marchandises en transit ; le travail doit donc désormais se concentrer sur l'aspect opérationnel.

En dehors de ces considérations, la version modifiée du Règlement n° 1383/2003 ne devrait pas entraîner de grands changements pour la France qui est déjà dotée d'une solide législation. Katel Guiziou relève, néanmoins, que s'agissant de la procédure simplifiée de destruction, les autorités françaises appliquent la procédure nationale et non celle prévue par le Règlement qui présente un problème constitutionnel sur le transfert de propriété de la marchandise dès lors que celui-ci repose uniquement, aujourd'hui, sur un accord tacite. La version modifiée du Règlement n° 1383/2003 prévoit un accord tacite optionnel qui devrait permettre l'utilisation de la procédure de destruction simplifiée communautaire, l'administration des douanes étant, à l'heure actuelle, en pleine réflexion sur les conditions pratiques de son utilisation.

Katel Guiziou rappelle, en outre, que les douanes françaises, considérant qu'elles n'ont pas à prendre part aux problématiques commerciales, n'interviennent pas en ce qui concerne les ventes parallèles, leur action se concentrant sur les violations des droits de propriété intellectuelle.

Enfin, le droit national pourra continuer à être appliqué par les douanes françaises, notamment en ce qui concerne la saisie au premier article des marchandises non-commerciales détenues par les voyageurs, puisque le champ d'application du nouveau Règlement n° 1383/2003 ne s'étend pas à ces produits.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Il résulte de l'article L. 212-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3432ADH) que bénéficie de la protection, au titre du droit des artistes-interprètes, toute personne qui représente, chante, récite, déclame, joue ou exécute de toute autre manière une oeuvre de l'esprit, à la seule condition que son interprétation présente un caractère personnel. Tel n'est pas le cas d'une chroniqueuse d'émission de télévision aisément remplaçable qui accompagne les deux animatrices vedettes. C'est en ce sens que statue la Cour de cassation dans un arrêt du 24 avril 2013 (Cass. civ. 1, 24 avril 2013, n° 11-20.900, FS-P+B+I N° Lexbase : A5210KCX). En l'espèce, Mme X a été engagée par une société de production en qualité d'artiste de complément en vertu de plusieurs CDD pour participer, en tant que chroniqueuse, à un programme audiovisuel, diffusé quotidiennement. Elle a rédigé des chroniques traitant de sujets divers, qu'elle enregistrait préalablement aux émissions et a pris part à l'animation de celles-ci. Elle a saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en CDI et de requalification de son emploi d'artiste de complément en emploi d'artiste-interprète ainsi que d'une demande en réparation de l'atteinte portée à son droit patrimonial d'auteur qu'elle soutient détenir sur ses chroniques. Concernant la requalification du CDD en CDI, la Cour de cassation approuve l'arrêt d'appel mais casse ce dernier sur les deux autres points de droit. En effet, pour attribuer à Mme X la qualité d'artiste-interprète, l'arrêt d'appel retient que la chaîne avait, dans un article publicitaire, mis en avant chacune des chroniqueuses, avec ses points forts, sa personnalité, son domaine de compétence, que le personnage interprété par Mme X possédait une personnalité propre et suffisamment différente de celle des autres chroniqueuses pour que le téléspectateur puisse aisément l'identifier, que sa prestation était originale en ce qu'elle jouait un personnage et traitait lors de l'émission de sujets du quotidien à partir de chroniques qu'elle avait elle-même écrites, en sorte qu'elle apportait à l'émission une contribution originale et personnelle. Or, pour la Cour de cassation, en se déterminant ainsi, tout en relevant que les chroniqueuses qu'entouraient les deux animatrices vedettes pouvaient aisément être remplacées, la cour d'appel, qui n'a pas expliqué en quoi l'interprétation de Mme X présentait un caractère personnel, n'a pas donné de base légale à sa décision. Sur le second point, la Cour régulatrice casse l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3333ADS) estimant qu'il s'est fondé sur un motif impropre à caractériser l'originalité de leur expression et de leur composition, à savoir que les chroniques traitaient du quotidien des filles d'aujourd'hui et étaient originales aussi bien dans leur expression que dans leur composition.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Une loi, publiée au Journal officiel du 25 avril 2013, impose une obligation d'information aux personnes commercialisant des titres de transport aériens sur une compagnie figurant sur la liste noire de l'Union européenne et crée une infraction correspondante (loi n° 2013-343 du 24 avril 2013, renforçant l'information des voyageurs lors de la commercialisation de titres de transport sur les compagnies aériennes figurant sur la liste noire de l'Union européenne N° Lexbase : L6798IWP). Ainsi selon le nouvel article L. 6421-2-1 du Code des transports, toute personne physique ou morale commercialisant un titre de transport sur les vols d'un transporteur aérien effectif figurant sur la liste des transporteurs aériens faisant l'objet dans l'Union européenne d'une interdiction d'exploitation doit informer de manière claire et non ambiguë le passager ou l'acquéreur, si celui-ci n'est pas l'utilisateur du billet, de cette situation et l'inviter à rechercher des solutions de transport de remplacement. Il lui est indiqué par écrit, avant la conclusion de la vente, qu'il voyagera sur une compagnie figurant sur la liste européenne des transporteurs aériens faisant l'objet dans l'Union européenne d'une interdiction d'exploitation. Le fait de se livrer ou d'apporter son concours à la commercialisation d'un titre de transport sans respecter les mesures ordonnées en application du présent article est passible d'une amende administrative de 7 500 euros par titre de transport, doublée en cas de récidive, sans préjudice des poursuites pouvant être engagées sur le fondement du Code pénal. Ces nouvelles dispositions entrent en vigueur à une date fixée par décret et au plus tard un an après sa promulgation.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un arrêt du 23 avril 2013, la Cour de cassation retient, d'abord, que l'autorisation donnée par le juge de maintenir la saisie conservatoire d'un navire n'exclut pas, par principe, la recherche, en fonction de l'ensemble des circonstances, de la responsabilité du saisissant pour abus du droit de saisir. En l'espèce, les sociétés destinataires de la cargaison, dont la pollution a été constatée au déchargement, avaient elles-mêmes sollicité des analyses du laboratoire de contrôle sanitaire, dont leurs conclusions d'appel précisaient qu'il était agréé par la FOSFA. Par ailleurs, dès le 13 octobre 2005, leurs assureurs leur avaient transmis les résultats de ces analyses concluant que l'huile transportée, hors une certaine quantité isolée dès les premiers jours pour être vendue en sauvetage, était, après raffinage, de qualité marchande et propre à la consommation humaine. Dès lors, la cour d'appel (CA Douai, 8 novembre 2011, n° 10/00318 N° Lexbase : A9118H34) a pu en déduire, bien que l'expertise judiciaire et le délibéré sur le maintien de la saisie fussent en cours à cette date, que le maintien au-delà de celle-ci de l'immobilisation du navire caractérisait une faute constitutive d'un abus du droit de saisir. La Cour de cassation casse, toutefois, l'arrêt d'appel au visa du principe compétence-compétence selon lequel il appartient à l'arbitre de statuer, par priorité, sur sa propre compétence sauf nullité ou inapplicabilité manifeste de la clause d'arbitrage. En effet, pour juger compétente la juridiction de l'Etat afin de statuer, dans les rapports entre les acheteurs et les assureurs subrogés dans les droits du vendeur, sur les conséquences dommageables à l'égard de ce dernier de l'immobilisation prolongée du navire et de sa cargaison, dont la partie destinée aux autres clients de la société expéditrice a dû, dans l'intervalle, leur être livrée par cabotage moyennant des frais supplémentaires, la cour d'appel retient que le litige n'intéresse pas l'exécution du contrat de vente, mais est relatif à la saisie du bien d'un tiers, de sorte qu'il ne relève pas de la clause d'arbitrage. Mais, pour la Cour régulatrice les juges d'appel ont statué par des motifs impropres à établir le caractère manifeste de la nullité ou de l'inapplicabilité de cette clause, seul de nature à faire obstacle à la compétence prioritaire des arbitres pour statuer sur l'existence, la validité et l'étendue de la convention d'arbitrage, laquelle soumettait à l'arbitrage tout litige en rapport avec le contrat de vente, sans exclure de manière manifeste la possibilité pour les arbitres de statuer sur les conséquences dommageables pour le vendeur d'une saisie conservatoire abusive de navire ayant eu pour objet de garantir l'exécution de ses obligations envers l'acheteur saisissant (Cass. com., 23 avril 2013, n° 12-12.101, F-P+B N° Lexbase : A6818KCI).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable