Grosses délivrées RÉPUBLIQUE FRANÇAISE aux parties le AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 5 - Chambre 9
ARRÊT DU 15 SEPTEMBRE 2011 (n°, 3 pages)
Numéro d'inscription au répertoire général 11/04265
Décision déférée à la Cour Jugement du 25 Février 2011 -Tribunal de Commerce de PARIS - 5ème Chambre RG n° 2010087658

APPELANT
Monsieur Bruno Z
né le ..... à Mauléon (79)
de nationalité française
demeurant
MIGNE AUXANCES
représenté par la SCP SCP TAZE-BERNARD -BELFAYOL -BROQUET, avoué à la Cour
assisté de Maître Stéphane PRIMATESTA, avocat au barreau de Poitiers
INTIMÉE
SAS ETINVEST
ayant son siège
PARIS
prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège
représentée par la SCP PETIT- LESENECHAL, avoué à la Cour
assistée de Maître Elisabeth BOESPFLUG, avocat au barreau de PARIS Toque E 329
INTIMÉ
Maître Gérard X
demeurant 60 rue de Londres
75008 PARIS
ès qualités d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la SAS ETINVEST
représenté par la SCP PETIT- LESENECHAL, avoué à la Cour
assisté de Maître Elisabeth BOESPFLUG, avocat au barreau de PARIS Toque E 329
INTIMÉE
SELAFA MJA en la personne de Maître V
ayant son siège
PARIS
ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SAS ETINVEST
représentée par la SCP PETIT-LESENECHAL, avoué à la Cour
assistée de Maître Elisabeth BOESPFLUG, avocat au barreau de PARIS Toque E 329

COMPOSITION DE LA COUR
L'affaire a été débattue le 29 Juin 2011, en audience publique, devant la Cour composée de
Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président
Monsieur Édouard LOOS, Conseiller
Monsieur Gérard PICQUE, Conseiller
qui en ont délibéré,
Un rapport a été présenté à l'auidence dans les conditions prévues par l'article 785 du Code de procédure civile,
Greffier, lors des débats Monsieur Daniel COULON
MINISTÈRE PUBLIC L'affaire a été communiquée au ministère public, représenté lors des débats par Madame ..., Substitut Général, qui a été entendue en ses observations,
ARRÊT
- contradictoire,
- prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile,
- signé par Monsieur Patrice MONIN-HERSANT, Président, et par Monsieur Daniel COULON, Greffier présent lors du prononcé.

FAITS ET PROCÉDURE
Par jugement prononcé le 2 novembre 2010, sur déclaration de cessation des paiements du 28 octobre 2010, le tribunal de commerce de Paris a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la SAS ETINVEST, société holding au capital de 37.500 euros ayant son siège à Paris et a désigné Maître ... en qualité d'administrateur judiciaire et la Selafa MJA, en la personne de Maître V, en qualité de mandataire judiciaire.
Par déclaration du 8 décembre 2010, Maître ..., avocat agissant pour le compte de M. Z, a formé tierce opposition contre ce jugement.
* * *

Vu le jugement prononcé le 25 février 2011 par le tribunal de commerce de Paris qui a dit M. Z recevable mais mal fondé en sa tierce opposition,
Vu l'appel déclaré le 7 mars 2011 par M. Z,

Vu les conclusions déposées le 15 avril 2011 par M. Z,
Vu les conclusions déposées le 14 juin 2011 par la Selafa MJA, ès qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la SAS ETINVEST, par Maître ..., ès qualités d'administrateur judiciaire au redressement judiciaire de la SAS ETINVEST et par la SAS ETINVEST, intimés,
Entendu en ses observations le ministère public à l'audience du 29 juin 2011 tendant à la confirmation du jugement,

SUR CE, LA COUR
Considérant que M. Z demande à la cour de confirmer le jugement déféré en ce qu'il l'a déclaré recevable en sa tierce opposition mais de l'infirmer pour le surplus en jugeant que, la SAS ETINVEST n'étant pas en état de cessation des paiements, il n'y a pas lieu à ouverture d'une procédure de redressement judiciaire; qu'à titre subsidiaire, il sollicite la désignation de Maître ... en qualité de mandataire ad hoc pour procéder aux appels de fonds nécessaires à la libération du capital; qu'il expose être créancier de la SAS ETINVEST, société à capital variable de prise de participation dans le domaine des énergies nouvelles et renouvelables dont il détient par ailleurs 500 actions de catégorie A, et rappelle que le capital social de la société composé de 29.715 actions de 100 euros de catégorie B, soit au total 2.971.500 euros, a été libéré uniquement à hauteur de 771.000 euros, la société disposant ainsi d'une créance contre ses associés à hauteur de la différence soit 2.200.500 euros; qu'il soutient que cette somme constitue un actif disponible qui n'a pas été affecté par une décision d'assemblée générale du 18 octobre 2010, au demeurant totalement irrégulière, ayant décidé la réduction du capital; qu'il dénonce le comportement frauduleux de la débitrice qui n'a pas fait figurer cet actif dans sa déclaration de cessation des paiements;
Considérant que les organes de la procédure collective s'en rapportent à justice et que la société ETINVEST conclut à la confirmation du jugement;
Considérant que, si M. Z est recevable en sa tierce opposition en application des dispositions des articles L.661-3 code de commerce et 583 du code de procédure civile, il n'est pas fondé en sa demande non pas, contrairement à la motivation des premiers juges, sur la prise en compte de l'assemblée de la société ETINVEST du 18 octobre 2010 dont le procès-verbal n'est pas versé aux débats, mais sur le fait, qu'en toute hypothèse, le capital social non libéré ne peut être assimilé à un actif disponible ou à une réserve de crédit au sens de l'article L.631-1 du code de commerce puisque son inscription dans la trésorerie de la société suppose la mise en oeuvre d'une action en recouvrement non nécessairement immédiatement fructueuse dès lors que des associés peuvent s'opposer ou ne pas être ne mesure de faire face aux demandes en paiement; que le jugement du 2 novembre 2010 a dès lors justement constaté l'état de cessation des paiements puisqu'aucun actif disponible ne permettait de faire face au passif exigible de 668.977 euros; que, par motifs substitués, le jugement déféré doit être confirmé en toutes ses dispositions;
Considérant que Maître ..., ès qualités, étant maintenu en fonction, la demande 'subsidiaire' tendant à le désigner mandataire ad hoc devient sans objet;

PAR CES MOTIFS
Par motifs substitués, confirme en toute ses dispositions le jugement déféré;
Rejette les demandes présentées sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile;
Condamne M. Z aux dépens et accorde à la SCP PETIT- LESENECHAL, avoué, le bénéfice des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.
LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT, D. COULON P. MONIN-HERSANT