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L'arrêt du 21 octobre 2015, qui a été rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, rappelle l'importance du principe du libre choix de l'avocat dans l'hypothèse d'un éventuel conflit d'intérêts. L'article 63-3-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9629IPC), dont les deux derniers alinéas régissent cette question, prévoit que l'existence de ce conflit est appréciée par l'avocat qui, le cas échéant, fait demander la désignation de l'un de ses confrères. En tout état de cause, s'il y a une divergence d'appréciation, le problème est réglé par le Bâtonnier et non par l'officier de police judiciaire à peine de nullité. C'est ce qu'affirme clairement cette décision en soulignant que le refus d'informer l'avocat choisi emporte nécessairement nullité. L'article préliminaire du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L8532H4R), issu de la loi n° 2000-516 du 15 juin 2000, renforçant la protection de la présomption d'innocence et les droits des victimes (N° Lexbase : L0618AIQ), précise que toute personne suspectée ou poursuivie a le droit "d'être assistée d'un défenseur". Le choix de ce défenseur est essentiel, comme l'illustre le présent arrêt rendu qui a offert l'occasion à la Chambre criminelle de la Cour de cassation de le rappeler en précisant les règles relatives au conflit d'intérêts.

En l'espèce, une personne, placée en garde à vue en mai 2014, avait notamment sollicité l'assistance d'un avocat de son choix et l'accès à l'entier dossier, en vain. Elle avait alors formé une requête en nullité en soulevant un certain nombre d'irrégularités. La chambre de l'instruction avait rejeté sa requête en considérant, en premier lieu, que son conseil avait eu accès à l'ensemble des pièces visées par l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3162I3I), c'est-à-dire au procès-verbal établi de notification du placement en garde à vue, au certificat médical établi en application de l'article 63-3 du même code (N° Lexbase : L9745IPM), ainsi qu'aux éventuels procès-verbaux d'audition du suspect. Elle avait précisé que l'absence de communication à l'avocat de toutes les pièces du dossier n'était pas de nature à priver la personne d'un droit effectif et concret à un procès équitable dès lors que l'accès à ces pièces était garanti devant les juridictions d'instruction et de jugement et que la loi portant transposition de la Directive 2012/13/UE du Parlement européen du Conseil du 22 mai 2012, relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L3181ITY), n'avait pas modifié cette absence de nécessité. Il était encore précisé que les dispositions précitées n'étaient pas incompatibles avec celles de l'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR). En second lieu -et c'est là le point essentiel qui sera développé ici- la chambre de l'instruction a été amenée à se prononcer sur la désignation de l'avocat lors du placement en garde à vue. Elle a rappelé qu'il résultait de l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale que, dès le début de la garde à vue, la personne peut demander à être assistée par un avocat de son choix mais que l'officier de police judiciaire ou le procureur de la République peuvent, en cas de conflits d'intérêts, saisir le Bâtonnier qui peut désigner un autre défenseur. Sur ce point, la chambre de l'instruction a entériné le refus par l'officier de police judiciaire d'informer l'avocat choisi en relevant que le suspect avait pu s'entretenir et être assisté par un avocat d'office pendant toute la durée de sa garde à vue dans le respect des dispositions légales et avait donc bénéficié tant au cours de sa garde à vue que lors de son interrogatoire de première comparution, d'une défense effective par deux avocats qui n'avaient formulé aucune observation. Elle en déduisait que l'irrégularité invoquée n'avait pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts du requérant.

Le mis en examen formait un pourvoi en cassation. A l'appui de ce pourvoi, il soulevait deux moyens, le premier étant relatif à la désignation de l'avocat et à l'accès au dossier tandis que le second avait trait à d'autres aspects notamment tirés de la violation de l'article 199 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2790KGG), qui prévoit que la défense doit avoir la parole en dernier. Si ce grief a emporté cassation en application d'une jurisprudence constante (Cass. crim., 28 mai 2002, n° 01-85.684, F-P+F N° Lexbase : A0023AZU, Bull. crim. n° 119 ; Cass. crim., 7 juillet 2005, n° 05-80.914, FP-P+F N° Lexbase : A9067DIN, Bull. crim., n° 202), c'est relativement au premier moyen que seront consacrés les présents développements. Précisément, aux termes de ce premier moyen, le demandeur au pourvoi soutenait, en substance, qu'en vertu du principe conventionnel du libre choix de l'avocat, l'avocat choisi par le gardé à vue était seul habilité par l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale à constater un conflit d'intérêts et à demander la nomination d'un autre avocat et qu'en l'espèce ce n'était pas à l'officier de police judiciaire de décider mais au Bâtonnier qui pouvait désigner un autre avocat. Il faisait également valoir que l'équité du procès pénal commandait, tant selon les dispositions conventionnelles qu'européennes, que l'avocat ait accès, en temps utile, à tous les éléments nécessaires à l'organisation de la défense et que l'accès au dossier s'imposait au stade de l'enquête, stade crucial du procès pénal. Aussi, selon lui, en rejetant l'exception de nullité de la garde à vue et des actes subséquents tirée de l'absence de communication du dossier de l'enquête, la chambre de l'instruction avait violé les Directives 2013/48/UE du 22 octobre 2013, relative au droit d'accès à un avocat dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L5328IYY) et 2012/13/UE et les articles 5 (N° Lexbase : L4786AQC) et 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme.

Si ce dernier point est balayé, la question d'importance qui se posait ici revenait à s'interroger sur les conditions d'application de l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale relative au conflit d'intérêts et sur la sanction de son éventuelle violation. Alors que la chambre de l'instruction avait exigé un grief, la Cour de cassation ne requiert pas une telle exigence et censure l'arrêt d'appel au visa de l'article précité en indiquant que, selon ce texte, "l'officier de police judiciaire doit informer de sa désignation l'avocat choisi par la personne placée en garde à vue, seul le Bâtonnier ayant qualité pour désigner un autre défenseur en cas de conflit d'intérêts" et "que le refus d'informer l'avocat choisi porte nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée". Après avoir rappelé les règles relatives au conflit d'intérêts (I), la Cour de cassation prend le soin de réaffirmer le principe du libre choix de l'avocat (II).

I - Les règles relatives au conflit d'intérêts

L'article de référence, au visa duquel la cassation est prononcée, est l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale. Il faut en reprendre les termes (A) avant d'examiner la manière dont il a été appliqué en jurisprudence (B).

A - Le fondement textuel

Un seul article dans le Code de procédure pénale est destiné à régler la question du conflit d'intérêts. Il s'agit de l'article 63-1-1 du Code de procédure pénale qui pose, de manière générale, les règles de la désignation d'avocat lors de la garde à vue et spécifiquement, dans ses derniers alinéas, régit la question du conflit d'intérêts.

Ainsi, dès le début de cette mesure de contrainte, il est prévu que la personne peut demander à être assistée par un avocat, au besoin commis d'office. L'avocat est alors informé, par l'officier ou l'agent de police judiciaire, de la nature et de la date présumée de l'infraction sur laquelle porte l'enquête. Puis, les deux derniers alinéas de cet article précisent que "s'il constate un conflit d'intérêts, l'avocat fait demander la désignation d'un autre avocat. En cas de divergence d'appréciation entre l'avocat et l'officier de police judiciaire ou le procureur de la République sur l'existence d'un conflit d'intérêts, l'officier de police judiciaire ou le procureur de la République saisit le Bâtonnier qui peut désigner un autre défenseur". Il est également indiqué que "le procureur de la République, d'office ou saisi par l'officier de police judiciaire ou l'agent de police judiciaire, peut également saisir le Bâtonnier afin qu'il soit désigné plusieurs avocats lorsqu'il est nécessaire de procéder à l'audition simultanée de plusieurs personnes placées en garde à vue".

Il résulte clairement de ces deux alinéas consacrés au conflit d'intérêts que c'est à l'avocat d'apprécier l'existence du conflit d'intérêts et, le cas échéant, de désigner un autre avocat. Toutefois, s'il existe une divergence d'appréciation entre l'avocat et l'officier de police judiciaire ou le procureur de la République sur l'existence de ce conflit, c'est au Bâtonnier de trancher.

Il paraît donc certain qu'il n'appartient ni à l'officier de police judiciaire, ni d'ailleurs à l'autorité judiciaire, de résoudre ou même de constater un conflit d'intérêts de nature à empêcher l'avocat d'exercer sa mission. La notion de conflit d'intérêts, de nature purement déontologique, ne peut être appréciée, ainsi que le rappellent explicitement les termes de la loi, que par l'avocat lui-même, voire par le Bâtonnier.

B - L'interprétation jurisprudentielle

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a, sur le fondement des dispositions de l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale, jugé que le droit à l'assistance d'un avocat, dont est informé le suspect dès le début de la garde à vue, pouvait être exercé à tout moment durant la mesure. Selon elle, il se déduit de ces dispositions "que toute personne placée en garde à vue doit pouvoir bénéficier de l'assistance d'un avocat dès qu'elle en fait la demande" (Cass. crim., 5 novembre 2013, n ° 13-82.682, F-P+B N° Lexbase : A2248KPX, Bull. crim., n° 213). Dans cette espèce, alors que l'individu avait initialement renoncé à être assisté d'un avocat, ce dernier avait changé d'avis lors d'une audition "sans qu'une suite soit donnée à cette demande". La Chambre criminelle a estimé qu'il appartenait à la chambre de l'instruction, "après avoir constaté que les auditions recueillies postérieurement au moment où le mis en examen avait sollicité l'assistance d'un avocat étaient irrégulières, de les annuler et, le cas échéant, d'étendre les effets de cette annulation aux actes dont elles étaient le support nécessaire". Elle a encore précisé que "la renonciation exprimée au début de la mesure ne fait pas obstacle à ce que la personne gardée à vue change d'avis durant son déroulement". Ainsi, selon un auteur, "aucune audition n'est donc plus possible et toute audition en cours doit cesser dès que la personne entendue a révoqué sa renonciation antérieure" (V. Lesclous, Droit pénal, n° 9, septembre 2014, chron., 8).

Dès lors que le gardé à vue exprime son souhait d'être assisté d'un avocat, c'est à l'officier de police judiciaire de procéder aux démarches qui s'imposent afin de faire intervenir l'avocat. La charge de la preuve de l'accomplissement de ces diligences pèse sur cet officier. Sur la base des anciennes dispositions légales, la Chambre criminelle avait considéré qu'"est irrégulière et porte atteinte aux droits de la personne gardée à vue, son audition poursuivie par les policiers après la vingtième heure accomplie, dès lors, qu'en dépit de sa demande, elle n'a pu s'entretenir avec un avocat à l'expiration de ce délai, et qu'aucun élément de la procédure ne justifie des diligences effectuées par l'officier de police judiciaire afin de lui permettre l'exercice de ce droit" (Cass. crim., 10 mai 2001, n° 01-81.441 N° Lexbase : A5695AT4, Bull. crim., n° 118). Elle avait approuvé l'arrêt ayant annulé une garde à vue duquel il ressortait que "les diligences accomplies par l'officier de police judiciaire pour satisfaire la demande de la personne gardée à vue [avaient] été insuffisantes, à défaut d'avoir appelé le second numéro attribué à l'avocat choisi par la personne" (Cass. crim., 23 juin 2004, n° 04-80.225, FS-D N° Lexbase : A9185NXH). Dans le même sens, la première chambre civile a jugé que la garde à vue encourt l'annulation dès lors "que le procès-verbal ne mentionne pas les diligences accomplies par l'officier de police judiciaire à la suite de la demande faite par l'intéressé pour s'entretenir avec l'avocat de permanence, dès le début de la garde à vue" (Cass. civ. 1, 6 mai 2009, n° 08-12.358, F-D N° Lexbase : A7544EGI). Elle a encore rappelé que "l'avocat désigné par [le gardé à vue] ou à défaut le Bâtonnier [doit] être informé de sa demande sans délai" (Cass. civ. 1, 23 février 2011, n° 09-70.155, F-D N° Lexbase : A7351GZB).

Dans tous les cas, les officiers ou agents de police judiciaire ont l'obligation d'acter précisément en procédure toutes leurs diligences, y compris le nombre d'appels passés et les numéros de téléphone composés. En l'espèce, ce sont ces règles relatives à l'information de l'avocat choisi qui avaient été méconnues par la chambre de l'instruction, conduisant la Chambre criminelle à réaffirmer l'importance du principe du libre choix de l'avocat.

II - La réaffirmation du principe du libre choix de l'avocat

Le principe du libre choix de l'avocat, qui est prévu tant pas les dispositions internes que conventionnelles (A), est ici réaffirmé avec une force particulière (B).

A - Un principe conventionnel

L'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme, qui énumère des garanties propres à l'accusé en matière pénale, dispose que "tout accusé a droit notamment à [...] c) se défendre lui-même ou avoir l'assistance d'un défenseur de son choix et, s'il n'a pas les moyens de rémunérer un défenseur, pouvoir être assisté gratuitement par un avocat d'office, lorsque les intérêts de la justice l'exigent".

Selon la Cour européenne, "l'article 6 § 3 reconnaît à tout accusé le droit à l'assistance d'un défenseur de son choix" (CEDH, 25 septembre 1992, Req. 13611/88, § 29 N° Lexbase : A6435AWA). Ce droit a été très récemment affirmé (CEDH, 20 octobre 2015, Req. 25703/11 N° Lexbase : A9182NXD). Dans cette dernière affaire, après trois meurtres, un incendie volontaire et un vol à main armée, plusieurs suspects arrêtés avaient été conduits au poste de police. Pour l'un d'entre eux, sa mère, qui vivait en Italie, avait pris contact avec un avocat croate, qu'elle avait mandaté afin de défendre son fils. Celui-ci s'était présenté un peu plus d'une heure après l'arrestation au poste de police, mais les policiers lui avaient refusé l'accès au suspect, faute pour lui de présenter une procuration. L'avocat s'était à nouveau présenté au poste l'après-midi, après avoir obtenu une procuration du père du suspect, mais l'entrée lui avait, à nouveau, été refusée. Le suspect, de son côté, aucunement été informé que l'avocat avait cherché à le rencontrer, avait finalement demandé à être assisté par un avocat commis d'office. Interrogé en présence d'un avocat qu'il n'avait donc pas choisi, il avouait être l'auteur des infractions et était condamné. Il saisissait la Cour européenne des droits de l'Homme qui, statuant en Grande chambre, rappelait que l'accès à un avocat dès le premier interrogatoire est une des garanties du droit à un procès équitable et que le refus de laisser au justiciable le libre choix de son avocat est certes un problème moins grave que celui du refus de le laisser accéder à un avocat, mais qu'il devait être néanmoins justifié par des motifs pertinents et suffisants. Or, en l'espèce, la Cour européenne avait constaté que le suspect n'avait pas choisi l'avocat commis d'office en connaissance de cause et que les aveux obtenus dans ces conditions justifiait un constat de violation des articles 6 § 1 et 6 § 3 c) de la Convention.

C'est à la lumière de ce principe de libre choix du défenseur par la personne gardée à vue qu'a été appréhendé, à l'occasion de l'arrêt du 21 octobre 2015, l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale. En censurant l'arrêt d'appel, la Chambre criminelle évite une condamnation qui aurait été inévitable devant la Cour européenne des droits de l'Homme. Sa solution est d'autant plus justifiée qu'elle sanctionne sévèrement la violation de ces dispositions.

B - Un principe renforcé

On sait que le Conseil constitutionnel avait eu l'occasion d'affirmer que "la liberté, pour la personne soupçonnée, de choisir son avocat" ne peut être différée pendant la durée de sa garde à vue qu'"à titre exceptionnel" (Cons. const., décision n° 2011-223 QPC, du 17 février 2012, cons. n° 7 N° Lexbase : A9100MWX). A cette occasion, il a censuré les dispositions de l'article 706-88-2 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2768KGM) en ce qu'elles n'obligeaient pas à motiver la décision, ni ne définissaient les circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction et les raisons permettant d'imposer une telle restriction aux droits de la défense.

Si en vertu de l'article 63-3-1 du Code de procédure pénale, c'est bien à l'avocat contacté par l'officier de police judiciaire et sollicité pour une garde à vue qu'il revient de constater un conflit d'intérêts et, éventuellement de renvoyer à un autre avocat, le texte ne prévoit pas, en revanche, de sanction précise à la violation des règles qu'il édicte.

En l'espèce, la chambre de l'instruction avait considéré, pour rejeter la requête en nullité, que lors de son placement en garde à vue, l'officier de police judiciaire avait informé le suspect que l'avocat qu'il souhaitait avait été choisi par un autre suspect et que, avisé de la possibilité de désigner un autre avocat ou de solliciter un avocat d'office, il avait demandé l'assistance d'un avocat d'office. Elle avait également relevé qu'il avait pu s'entretenir et être assisté par un avocat d'office pendant toute la durée de sa garde à vue et dans le respect des dispositions légales en précisant qu'aucun avocat n'avait formulé aucune observation. Elle en avait alors déduit que l'irrégularité invoquée n'avait pas eu pour effet de porter atteinte aux intérêts du requérant. C'est considérer en tout état de cause que la preuve d'un grief était requise, à supposer la violation établie.

Toutefois, la Chambre criminelle, en cassant cet arrêt, a remis radicalement en cause cette solution. Elle a précisé que le refus d'informer l'avocat choisi portait nécessairement atteinte aux intérêts de la personne concernée. Cette solution était prévisible car mettant à la charge de l'officier de police judiciaire une obligation d'informer, parfaitement justifiée tant au plan interne que conventionnel, l'avocat choisi.

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Dès lors que l'avocat a été gracieusement hébergé et invité à manger par d'éventuels futurs clients au moment où il devait séjourner sur la région où ils séjournaient, il n'y a pas lieu à une quelconque facturation d'honoraires pour le déplacement et la consultation, nécessairement d'ordre très général, qui a pu avoir lieu. De même, la négociation de courte durée sur le contenu de la convention d'honoraires ne peut être considérée comme une diligence donnant lieu à rémunération alors que la mission n'avait pas encore été définitivement confiée à l'avocat. Telles sont les précisions apportées par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 17 novembre 2015 (CA Aix-en-Provence, 17 novembre 2015, n° 14/16124 N° Lexbase : A9193NWE ; dans le même sens CA Bordeaux, 10 avril 2012, n° 11/04736 N° Lexbase : A1815II3). Dans cette affaire, cherchant un avocat susceptible de reprendre la suite de leur précédent conseil, les époux X ont contacté un avocat qui leur avait été recommandé par une de leurs relations. Profitant d'un déplacement dans la région où les époux X séjournaient, l'avocat a pris rendez-vous avec ces derniers qui l'ont invité à dîner le soir, l'ont hébergé dans un de leurs studios et ont pris le petit déjeuner avec lui au matin. Quelques éléments de leur dossier ont été remis à l'avocat qui devait établir une convention d'honoraires. L'avocat a adressé une convention d'honoraires aux époux X, par courriel et parallèlement a informé le précédent conseil de ce qu'il prenait sa suite pour la défense des intérêts des époux X. Mais, les époux X ont informé l'avocat qu'ils n'acceptaient pas le projet de convention qui leur était soumis, lui rappelant qu'ils pensaient n'avoir à payer qu'un honoraire avec un pourcentage fixe et convenu une fois que l'affaire serait gagnée. Les époux X vont informer tant l'avocat que le précédent conseil de ce qu'ils renonçaient à confier leur dossier à l'avocat. C'est dans ces conditions que ce dernier adressera aux époux X une note de frais de retour du dossier, une note d'honoraires pour ses diligences et la note d'honoraires du postulant qu'il avait fait intervenir pour assurer le renvoi du dossier. C'est cette facture qui fait l'objet d'une contestation ; contestation reçue par la cour pour laquelle aucun honoraire n'est dû par les époux X (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9105ETE).

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Une avocate ne peut pas faire l'objet d'une suspension provisoire, notamment pour des faits personnels s'étant déroulés plus de cinq ans auparavant, alors que ni la condition relative à l'urgence, ni celle concernant la protection du public ne sont réunies. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Paris, dans un arrêt rendu le 26 novembre 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 26 novembre 2015, n° 15/13150 N° Lexbase : A8629NXU). En effet, les faits, objet de la condamnation pénale dont une avocate a interjeté appel ont été commis dans un contexte particulier à connotation très personnelle, cinq ans auparavant. Sans examiner la gravité de ceux-ci, la cour relève que ni la condition relative à l'urgence, ni celle concernant la protection du public ne sont réunies, s'agissant de faits anciens dont le contexte à caractère privé n'est pas discutable. Par ailleurs, le non-règlement de ses impôts directs et indirects par l'avocate, trois ans auparavant, ne justifie pas davantage une telle mesure dès lors que la déclaration de cessation de paiement a abouti à une procédure de redressement judiciaire à même d'apporter une réponse au non-règlement des impôts et qu'il n'est pas démontré, ni même allégué, que les impôts postérieurs n'ont pas été réglés de sorte que l'existence du trouble à l'ordre public comme celle de l'urgence ne sont pas davantage démontrées. Enfin, les autres manquements reprochés sont relatifs à des absences de diligences, refus de restitution de dossier ou de pièces, pressions pour obtenir le paiement d'honoraires. Ils se caractérisent certes par la répétition des manquements allégués mais ni l'urgence, ni la nécessité de protéger le public ne sont démontrées, dès lors que ces faits isolés sur une courte période s'inscrivent dans un contexte particulier lié aux difficultés personnelles alors rencontrées par l'avocate et ne sont pas le reflet d'une pratique antérieure, l'avocate faisant valoir, sans être démentie sur ce point que ses relations avec ses clients se sont depuis apaisées (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0115EUS).

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Reçoit un avertissement l'avocat qui, d'une part, refuse de communiquer au confrère qui lui avait succédé dans une procédure de liquidation partage les pièces se rapportant au dossier de cette dernière ; et d'autre part, s'abstient d'aviser son confrère qu'il savait défendre les intérêts de la partie adverse de l'appel et de la nouvelle requête qu'il avait diligentés à l'encontre de la cliente de ce dernier. L'avocat a ainsi enfreint les règles déontologiques qui régissent son exercice professionnel, peu important le fait de savoir si ce manquement à ces règles qui sont des règles de courtoisie, de loyauté et de confraternité a ou non causé grief sur le plan procédural. Les deux "paternels avertissements" mentionnés dans l'acte de saisine du conseil de discipline sont déclarés non avenus. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Limoges, rendu le 26 novembre 2015 (CA Limoges, 26 novembre 2015, n° 15/00108 N° Lexbase : A8232NX8). En l'espèce, l'avocat ne peut pas opposer la prescription quinquennale qui s'applique aux actions en responsabilité dirigées contre les personnes ayant représenté ou assisté les parties en justice, y compris à raison de la perte ou de la destruction des pièces qui leur ont été confiées. Ce délai de prescription ne s'applique pas à l'action disciplinaire que justifie la rétention volontaire de pièces, laquelle, en toute hypothèse, s'est exercée de manière réitérée depuis trois ans. Sur le plan procédural, l'article 188 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID) ne concerne pas l'acte d'appel de la décision rendue par le conseil de discipline, mais l'acte de saisine de ce conseil qui, seul, doit être motivé. Les textes applicables à la déclaration d'appel sont par conséquent les articles 932 (N° Lexbase : L1007H43) et suivants du Code de procédure civile qui n'exigent nullement que l'acte d'appel soit motivé. Par conséquent, l'acte d'appel de la décision du conseil de discipline n'a pas, quant à lui, à être motivé. Enfin, il est rappelé qu'il n'appartient pas à la cour de pallier par un supplément d'information l'insuffisance des charges d'une action disciplinaire (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9173ETW et N° Lexbase : E0294E7Z).

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Choix cornélien que celui de trouver un nom mais pis encore d'en changer ! Comment procéder ? A quoi faut-il penser ? Mais surtout... comment s'approprier ce nouveau nom, comment le faire adopter par l'ensemble des parties prenantes ? Un nom. Il en va de notre installation dans le monde, de notre pouvoir d'exister vraiment. Nommer les choses et les idées est la condition et le début de la connaissance grâce à quoi on s'approprie symboliquement le monde, c'est-à-dire aussi qu'on fait sa place dans la société. Le nom est ce que l'on possède en propre, il symbolise notre identité. De plus, alors que l'on ne choisit ni son nom, ni son prénom, la possibilité donnée de choisir le nom de son cabinet, c'est en marquer aussi bien le privilège, voire la propriété. Pour les cabinets d'avocats, le choix du nom oscille généralement entre le nom de famille des fondateurs permettant de valoriser l'intuitu personae ou une pure création reposant souvent sur le détournement d'une symbolique, d'une valeur propre à la structure, ou sur l'origine étymologique de cette dernière.

Le nom n'a pas pour unique objectif de se distinguer d'un marché, c'est aussi et avant tout la représentation de son identité, source de valeurs et de son champ de légitimité.

Au nom des pères. En France, il est encore fréquent que le nom du cabinet repose sur ses associés fondateurs. Il n'est pas rare d'être confronté à des noms "à rallonge" dont on oublie régulièrement le dernier d'une liste de plusieurs et dont on ne retient que le premier, le plus régulièrement cité lorsqu'on parle du cabinet. La marque du cabinet reposant uniquement sur les individus, imaginez les répercussions du départ de l'associé phare ayant donné le nom d'accroche du cabinet, simplement parce que c'était plus approprié ou le mieux placé dans l'ordre alphabétique permettant un meilleur emplacement dans différents annuaires ! C'est la pérennité même de la marque du cabinet qui est remise en question. Ou pire encore, imaginons que l'un des associés soit mis en cause dans un scandale, c'est tout le cabinet qui serait entaché par cette mauvaise publicité. Aussi, accepter de donner son nom à son cabinet, c'est également accepter de ne plus en être maître, même après son départ. Le nom, indiqué dans les statuts, peut être reconnu comme un signe distinctif, dissocié de la personne physique qui le porte. De plus, donner son nom au cabinet c'est également accepter sa patrimonialisation, et donc son évaluation et par conséquent un coût qu'il faudra envisager contractuellement.

Le cabinet d'avocats est une entreprise comme les autres. Le cabinet d'avocats a adopté le mode de fonctionnement de l'entreprise de sa propre initiative mais également sous l'impulsion de ses clients. Or, fonctionner comme une entreprise c'est s'en approprier les codes, dont le marketing fait partie et donc le choix de la marque. Plus besoin de s'appuyer uniquement sur l'intuitu personae, notamment pour un groupe d'avocats.

On constate que de plus en plus de cabinets franchissent le pas de la création d'une marque pour la structure souvent sous l'impulsion des plus jeunes associés, souhaitant participer à une aventure collective, leur permettant de prendre ainsi part pleinement à l'activité.

Concernant le choix de la marque, il est utile d'avoir en tête les contraintes juridiques et déontologiques : ne pas heurter l'ordre public, ne pas induire le public en erreur et ne pas porter atteinte aux droits des tiers.

Mais ce sont souvent les impératifs marketing qui priment permettant, à travers la marque, de faire passer un message, un positionnement, des valeurs. Et dès la genèse de la marque, il faut en envisager sa déclinaison sur l'ensemble des outils.

Nous passerons sur les détails élémentaires (mais fondamentaux) d'ordre juridique par exemple (protection du nom, formulaire INPI, modification des statuts, information au greffe, etc.), d'ordre administratif ou encore d'ordre technique et technologique (paramètres des boîtes e-mails, des téléphones...).

Un changement de nom, pour quoi faire ? On comptabilise environ 65 % des sociétés du CAC 40 qui ont changé de nom dans leur histoire, ce qui prouve que, dans la vie d'une entreprise, il est parfois important et utile de passer par cette étape. Les opportunités de changer de nom sont nombreuses au cours de la vie d'un cabinet : fusion, acquisition, scission, création d'une nouvelle entité, internationalisation, changement de stratégie, nouveau positionnement, nouvelles offres, problématique de propriété intellectuelle, concurrence, modernisation de la marque, décision émanant du siège d'un réseau international qu'il faut appliquer localement... Autant de moments clefs qui peuvent amener un jour à se poser un certain nombre de questions.

Derrière le nom, les messages. Un retro planning détaillé des responsabilités de chacun et des deadlines à respecter étape par étape, seront essentiels. Une bonne organisation se reflètera dans les opérations de communication et cela rassurera sur le sérieux du cabinet.

Il est essentiel de prendre le temps de se poser les bonnes questions concernant ce nouveau nom afin de décliner un argumentaire cohérent, convaincant et rassurant pour chacune des différentes parties prenantes (collaborateurs, clients, prospects et prescripteurs).

- Pourquoi choisir de changer ?

- Que signifie ce nouveau nom littéralement ? Et d'une façon générale, pourquoi l'avoir choisi ?

- Quels sont les conséquences sur vos offres ? Sur votre activité ?

- Ai-je une clientèle internationale ? Le nom que j'ai choisi est-il adapté à tout type de pays ?

- Quels changements au quotidien pour vos collaborateurs, clients, prospects ?

- Quels sont les avantages à changer de nom ?

- En quoi chacune des différentes parties prenantes va y trouver son compte ?

Sans messages clairs, définis au préalable, cohérents et uniformes, un nouveau nom mettra du temps avant d'être compris et adopté et nécessitera plus d'efforts de votre part sur la durée.

Préparez vos outils de communication. Comment présenter ce nouveau nom et l'expliquer aux prospects, clients et prescripteurs ? Faites un état des lieux de tous les outils de communication interne et externe à modifier (en tenant compte des délais d'impression ou de réalisation) :

- l'identité visuelle et l'édition : logo, charte graphique, papeterie (têtes de lettres, cartes de visite et de correspondance), les plaquettes (institutionnelle, offres/expertises, recrutement...), les modèles de documents (lettre, fax, mémo, présentation powerpoint, propositions commerciales, facture...) ;

- le site internet et son référencement, l'intranet (nouveaux modèles à disposition...), les réseaux sociaux ;

- un argumentaire des nouveaux messages (destiné à l'interne) ;

- l'affichage (plaque, affiches internes...), les visuels publicitaires etc..

N'oubliez pas, également, de changer les boîtes vocales des téléphones, des portables, du standard, les signatures e-mail...et tout ceci sur un même modèle pour plus de cohérence.

Les collaborateurs, les premiers informés. On ne répètera jamais assez que le premier vecteur de communication externe, c'est l'interne. Les premiers à être informés de ce changement doivent être vos collaborateurs, d'une part, et vos actionnaires, d'autre part. Informez-les, mettez-les dans la confidence peu de temps avant l'annonce officielle. Vous pourrez ainsi vous appuyer sur eux afin de diffuser le nouveau nom le plus largement possible.

Les clients, la clé de voûte du développement. Après l'interne, commencez à annoncer le changement de nom de façon informelle à vos contacts clients les plus proches (de vive voix, lors d'un RDV, par e-mail ou par téléphone). Envisagez une communication client "officielle" à l'aide d'un courrier ou profitez de l'occasion des cartes de voeux pour faire cette annonce en cette fin d'année. En effet, une carte de voeux, personnalisée, retient davantage l'attention qu'un simple courrier.

Quoi qu'il en soit, veillez à ce que vos clients ne soient pas informés par voie de presse : pas de communication média sans les avoir prévenus au préalable. Ils apprécieront cette approche personnalisée.

Dernière étape, l'annonce aux médias. La communication média va vous permettre de diffuser le nouveau nom, de faire "circuler" la marque afin de la faire adopter sur le long terme : réalisation d'un dossier de presse pour les journalistes, diffusion d'un communiqué, organisation de quelques rencontres journalistes clefs pour expliquer ce changement... Mais, si ce nouveau nom est un événement essentiel pour votre structure, cela ne l'est pas forcément pour les médias. Ainsi, appuyez-vous sur une communication globale (événements clients, petits déjeuners techniques, actions RP sur les expertises du cabinet...) pour actionner les leviers de la notoriété.

N'oubliez pas d'informer l'ensemble de vos partenaires, prestataires, prescripteurs et organisations diverses (expert-comptables, avocats, banquiers, l'administration fiscale, les organisations professionnelles, annuaires...). Avez-vous également pensé à modifier vos profils sur les réseaux sociaux et professionnels tels Linkedin, Viadeo ou encore Twitter ?

Quand abandonner définitivement votre ancien nom ? Le changement de nom peut s'apparenter à un deuil qu'il est nécessaire de faire dans la durée. Ne brusquez pas les habitudes, gardez encore quelques repères pendant 3 à 6 mois (selon la notoriété de l'ancienne marque) en rappelant brièvement à vos interlocuteurs que votre structure "ex-XXXX" a changé de nom. De même, dans le cadre d'un rapprochement de structure, afin d'intégrer en douceur les équipes, il est souvent plus judicieux de faire cohabiter les deux noms.

Ainsi, changer de nom est une étape décisive en entreprise et donc en cabinet d'avocats. Au-delà des coûts engendrés par cette modification, l'impact du changement s'effectue davantage en profondeur. On touche à la sensibilité, au vécu, à l'histoire ainsi qu'aux valeurs de la structure, actifs incorporels parfois plus précieux que du matériel...à modifier avec beaucoup de précaution.

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Si Madame X est effectivement irrecevable à solliciter la taxation des honoraires de l'avocat dès lors que celui-ci a été saisi uniquement par Monsieur X, la procédure de taxation des honoraires est néanmoins régulière puisque initiée aussi par Monsieur X qui a fait valoir ses observations devant la cour soit par l'intermédiaire de son épouse soit lui-même. Telle est la précision apportée par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 17 novembre 2015 (CA Aix-en-Provence, 17 novembre 2015, n° 14/08647 N° Lexbase : A8603NWK). Dans cette affaire, par lettre recommandée avec avis de réception expédiée le 17 avril 2014, reçue et enregistrée le 18 avril 2014, un avocat a formé un recours contre la décision du Bâtonnier en date du 18 mars 2014 qui a ordonné la restitution par l'avocat aux époux X de la somme de 250 euros versée à titre d'honoraires. L'avocat soulevait l'irrecevabilité de procédure. Le Bâtonnier avait été saisi par un courrier des époux X et l'ordonnance avait été rendue à leur égard. L'avocat ne produisait pas de pièce venant contredire les mentions figurant dans la décision du Bâtonnier, étant observé qu'il n'avait pas soulevé de fin de non recevoir en ce sens en première instance. Les deux courriers de réclamation devant la cour ont été faits au nom des époux X, le premier étant signé par Madame X seule et le second daté du 29 septembre 2015 étant signé par les deux époux X. Il convient toutefois de noter qu'au premier courrier était joint un écrit de Monsieur X disant qu'il se faisait représenter par sa femme. Pour la cour, l'action de Madame X est recevable (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0073EUA).

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Dès lors que l'avocat a été gracieusement hébergé et invité à manger par d'éventuels futurs clients au moment où il devait séjourner sur la région où ils séjournaient, il n'y a pas lieu à une quelconque facturation d'honoraires pour le déplacement et la consultation, nécessairement d'ordre très général, qui a pu avoir lieu. De même, la négociation de courte durée sur le contenu de la convention d'honoraires ne peut être considérée comme une diligence donnant lieu à rémunération alors que la mission n'avait pas encore été définitivement confiée à l'avocat. Telles sont les précisions apportées par la cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt rendu le 17 novembre 2015 (CA Aix-en-Provence, 17 novembre 2015, n° 14/16124 N° Lexbase : A9193NWE ; dans le même sens CA Bordeaux, 10 avril 2012, n° 11/04736 N° Lexbase : A1815II3). Dans cette affaire, cherchant un avocat susceptible de reprendre la suite de leur précédent conseil, les époux X ont contacté un avocat qui leur avait été recommandé par une de leurs relations. Profitant d'un déplacement dans la région où les époux X séjournaient, l'avocat a pris rendez-vous avec ces derniers qui l'ont invité à dîner le soir, l'ont hébergé dans un de leurs studios et ont pris le petit déjeuner avec lui au matin. Quelques éléments de leur dossier ont été remis à l'avocat qui devait établir une convention d'honoraires. L'avocat a adressé une convention d'honoraires aux époux X, par courriel et parallèlement a informé le précédent conseil de ce qu'il prenait sa suite pour la défense des intérêts des époux X. Mais, les époux X ont informé l'avocat qu'ils n'acceptaient pas le projet de convention qui leur était soumis, lui rappelant qu'ils pensaient n'avoir à payer qu'un honoraire avec un pourcentage fixe et convenu une fois que l'affaire serait gagnée. Les époux X vont informer tant l'avocat que le précédent conseil de ce qu'ils renonçaient à confier leur dossier à l'avocat. C'est dans ces conditions que ce dernier adressera aux époux X une note de frais de retour du dossier, une note d'honoraires pour ses diligences et la note d'honoraires du postulant qu'il avait fait intervenir pour assurer le renvoi du dossier. C'est cette facture qui fait l'objet d'une contestation ; contestation reçue par la cour pour laquelle aucun honoraire n'est dû par les époux X (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9105ETE).

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Il n'entre pas dans les attributions du juge de l'honoraire de se prononcer sur une contestation relative à une rétrocession d'honoraires entre avocats. Et, la procédure relative au montant et au recouvrement des honoraires des avocats ne peut avoir pour objet de déterminer le débiteur des honoraires dès lors que la prestation fournie par l'avocat n'est pas contestable. Tels sont les rappels opérés par la cour d'appel de Fort-de-France, dans un arrêt rendu le 25 novembre 2015 (CA Fort-de-France, 25 novembre 2015, n° 15/00004 N° Lexbase : A7678NXN). Dans cette affaire, un avocat était intervenu pour la défense des intérêts de son client à l'occasion de la procédure de redressement judiciaire voulue par ce dernier à l'encontre d'une société d'abord suivie devant le tribunal mixte de commerce de Pointe-à-Pitre puis reprise à Fort de France consécutivement au dessaisissement demandé par son adversaire en application de l'article 47 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8419IRA). Dès lors le client était mal fondé à contester l'intervention de son avocat dont il était démontré qu'il avait accompli en sa faveur des prestations de postulation et d'assistance devant le tribunal de commerce mixte de commerce de Fort-de-France (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E2706E4Y).

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Si, depuis le 1er janvier 2012, les avocats du barreau de Martinique n'ont plus droit, dans les instances d'appel avec représentation obligatoire dans lesquelles ils représentent l'une des parties, à perception de l'émolument proportionnel fixé en faveur des avoués par le décret du 30 juillet 1980 (n° 80-608 N° Lexbase : L0548HI7), la loi ne dispose que pour l'avenir et elle n'a point d'effet rétroactif, si bien que l'abrogation de l'article 82 de la loi n° 71-1130 (N° Lexbase : L6343AGZ) ne peut avoir d'effet que dans les instances d'appel ouvertes à compter du 1er janvier 2012 puisque l'avocat inscrit au barreau de Martinique ne peut être privé de son droit à perception de l'émolument proportionnel tarifé de l'avoué acquis antérieurement au 1er janvier 2012. Tel est l'un des apports d'un arrêt de la cour d'appel de Fort-de-France, rendu le 25 novembre 2015 (CA Fort-de-France, 25 novembre 2015, n° 14/00012 N° Lexbase : A7252NXU). Dès lors, l'arrêt du 10 janvier 2014 condamnant un client aux dépens étant intervenu à l'issue d'une instance d'appel ouverte par les déclarations d'appel du 3 juillet 2007 et du 26 novembre 2010, l'avocat inscrit au barreau de Martinique qui a occupé dans cette instance pour l'une des parties est parfaitement fondé à percevoir l'émolument prévu pour les avoués près les cours d'appel par le décret du 30 juillet 1980. La cour rappelle également que de la combinaison des articles 2 et 9 de ce décret, il résulte que la rémunération des avoués près les cours d'appel est constituée par un émolument proportionnel à l'importance de l'affaire. S'agissant du montant de cet émolument, les articles 9 et 10 du décret du 30 juillet 1980 énoncent que l'émolument proportionnel à l'importance de l'affaire, arrondi à l'euro le plus proche, est calculé en fonction d'une unité de base révisable périodiquement tandis que les articles 24 et 25 du tarif précisent que l'intérêt du litige apprécié pour chacune des parties est constitué par le total de la valeur des droits réels et personnels, objet de la saisine de la cour déterminé : lorsqu'il s'agit d'un litige évaluable en argent par le total le plus élevé du montant de chacune des créances ou préjudices, en capital et intérêts, reconnu et apprécié soit par le tribunal soit par la cour et calculé suivant le barème dégressif prévu à l'article 11 du tarif ; lorsqu'il s'agit d'un litige non évaluable en argent à partir d'un multiple de l'unité de base.

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Lorsqu'un barreau décide de souscrire collectivement, pour le compte de ses membres, une assurance couvrant leur responsabilité civile professionnelle, le conseil de l'Ordre peut répartir le coût de cette assurance entre l'ensemble de ses membres, quel que soit leur mode d'exercice de la profession. La décision déférée ne faisant de distinction ni entre les avocats exerçant à titre libéral, tenus d'acquitter personnellement une cotisation identique, ni entre ceux ayant la qualité de salariés, redevables d'une demi-cotisation payée par le cabinet qui les emploie, ce traitement différent est justifié par les situations différentes dans lesquelles ces avocats se trouvent. Tel est l'enseignement d'un arrêt rendu le 25 novembre 2015 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 25 novembre 2015, n° 14-23.786, FS-P+B N° Lexbase : A0704NYQ ; cf. en ce sens Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 97-22.401 N° Lexbase : A7772AHC, par lequel la Cour de cassation rappelle, d'abord, le pouvoir du conseil de l'Ordre d'imposer une police d'assurance collective couvrant la responsabilité civile professionnelle et, ensuite, que ce pouvoir s'étend à celui de répartir le coût entre les avocats à condition de se fonder sur "des critères respectant les principes d'équité et d'égalité entre les avocats"). En l'espèce, le conseil de l'Ordre des avocats au barreau de Narbonne a, par une délibération du 6 mars 2012, décidé que la prime globale payée par l'Ordre au titre de l'assurance responsabilité civile collective des avocats du barreau serait répartie entre tous les avocats inscrits au tableau au 1er janvier de l'année et que les avocats salariés non associés seraient redevables d'une demi-cotisation, dont le coût serait supporté par leur employeur. Me X, avocat associé d'une SCP, et celle-ci ont formé contre cette décision une réclamation, qui a été rejetée par le conseil de l'Ordre le 29 mai 2012. Par arrêt rendu sur renvoi après cassation (Cass. civ. 1, 22 janvier 2014, n° 13-10.185, F-D N° Lexbase : A9756MCC), la cour d'appel d'Aix-en-Provence a rejeté leurs recours (CA Aix-en-Provence, 26 juin 2014, n° 14/02838 N° Lexbase : A8736MRY). Ils ont alors formé un nouveau pourvoi. En vain. En effet, énonçant la solution précitée la Cour de cassation approuve la cour d'appel et rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9310ETY, N° Lexbase : E9290ETA et N° Lexbase : E0386EUT).

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Moderne Sisyphe, l'avocat semble destiné à ferrailler sans cesse pour obtenir ce qu'il pensait pourtant acquis : un accès minimal aux pièces du dossier de son client pendant la garde à vue. Le combat des avocats pour cet accès n'est en effet manifestement pas terminé, comme l'illustre de manière édifiante un arrêt de la Chambre criminelle du 17 novembre 2015. I - Le principe de l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3162I3I)

Une garde à vue n'est pas une mesure banale : elle conditionne en effet bien souvent le reste des actes de procédure et le procès lui-même.

Ce n'est pourtant que depuis la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, relative à la garde à vue (N° Lexbase : L9584IPN) qu'un avocat peut assister le gardé à vue au cours de ses interrogatoires. Auparavant, il ne pouvait rencontrer son client que dans le cadre d'un entretien de trente minutes.

Depuis lors, les avocats réclament en vain un complet accès à la procédure au sujet de laquelle le gardé à vue est interrogé, même si l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale leur permet la consultation de quelques pièces limitativement énumérées.

L'avocat est donc désormais présent au côté de son client pour veiller à ce que les droits élémentaires de la personne placée en garde-à-vue puissent être respectés (information de la famille ou de l'employeur, examen médical, notification du droit de garder le silence, éventuel accès à un interprète...).

On pouvait penser que la loi de transposition de la Directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L3181ITY), promulguée le 27 mai 2014 (loi n° 2014-535 du 27 mai 2014, portant transposition de la Directive relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales N° Lexbase : L2680I3N), devant réformer le droit à l'information dans le cadre des procédures pénales, élargisse le rôle de l'avocat.

La loi de 2014 n'a malheureusement guère innové en ce qui concerne l'accès au dossier pendant la garde à vue, permettant seulement au gardé à vue de connaitre les éléments qui étaient déjà fournis à son avocat (loi n° 2014-535 du 27 mai 2014, art. 3, modifiant l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale).

Aussi, les éléments de l'enquête demeurent toujours hors de portée de l'avocat qui ne peut en prendre connaissance. Mais, à tout le moins, sont accessibles quelques documents tant pour le conseil que pour son client, qu'ils doivent pouvoir consulter.

L'avocat n'a donc aujourd'hui accès, sur sa demande, qu'aux seules pièces du dossier strictement listées par l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale :

- le procès-verbal de placement en garde à vue et de notification des droits ;

- le certificat médical ;

- la ou les premières auditions en cas d'intervention en cours de garde-à-vue.

Aucune copie n'est possible, l'avocat pouvant uniquement prendre des notes.

Le chat est donc maigre. Mais même cette portion bien congrue apparait manifestement comme encore trop copieuse pour certains officiers de police judiciaire qui tentent de s'affranchir de leur obligation de communication.

Ce droit d'accès, a minima, continue, en effet, de leur être parfois encore étrangement refusé, ainsi que l'illustre de manière édifiante la décision du 17 novembre 2015, objet du présent commentaire

II - L'arrêt du 17 novembre 2015

A peine débarquée à l'aéroport d'Orly d'un avion venant de Cayenne, une voyageuse est interpellée dans le cadre d'une enquête de flagrance et se révèle être une mule en possession de 23 pains de cocaïne.

Un trafic de drogue entre la Guyane et la métropole était soupçonné depuis quelques temps et des interceptions téléphoniques avaient permis de révéler qu'avec la complicité d'employés de l'aéroport de Cayenne des passeuses permettaient l'importation de grandes quantités de cocaïne.

Un des employés de l'aéroport est donc identifié, interpellé et placé en garde à vue à Cayenne, présenté par la suite au juge d'instruction de Créteil, puis mis en examen.

Il dépose une requête en annulation de plusieurs actes de procédure et la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Paris ne satisfait à aucune de ses demandes.

Nous passerons rapidement sur celles relatives à l'illégalité des écoutes téléphoniques sur le fondement desquelles la procédure avait été engagée et sur le manquement à l'impartialité d'un agent spécialisé de la police technique et scientifique qui étaient soulevées et que la Cour de cassation a rejeté également.

En revanche, se posait une troisième difficulté sur la garde à vue elle-même dont la nullité était sollicitée : en effet, immédiatement après que ses droits lui aient été notifiés, le gardé à vue a indiqué qu'il souhaitait être assisté. Avisé, le conseil choisi se présente au commissariat de Cayenne deux heures plus tard. L'avocat demande immédiatement, lors de son entretien confidentiel avec son client dans une geôle du commissariat, de pouvoir consulter le procès-verbal de notification des droits. Cette communication lui est refusée par le geôlier.

L'avocat dépose ensuite des observations écrites réitérant sa demande de consultation du procès-verbal à l'issue de l'audition de son client.

Contre toute attente, la chambre de l'instruction ne trouve rien à redire à cette bien curieuse application des dispositions de l'article 63-4-1 !

Selon les juges d'appel, la communication aurait été rendue impossible par la configuration des lieux : les geôles étant éloignées de 300 mètres des locaux où se trouvait la procédure, ce qui aurait constitué une circonstance insurmontable ! La cour d'appel considère donc que les exigences de l'article 63-4-1 auraient été satisfaites, dès lors que l'avocat s'était présenté au lieu où étaient détenues les pièces de la procédure.

A juste titre, la Chambre criminelle ne manque pas de stigmatiser cette hérétique analyse de la chambre de l'instruction, en considérant que, dès lors que l'avocat avait formulé la demande expresse de consultation à laquelle il a droit, il n'existait aucune circonstance insurmontable faisant obstacle à ce que la pièce demandée puisse être mise à sa disposition.

Il s'agit là d'une décision très logique et qui ne peut qu'être approuvée, il en va du strict respect des droits de la défense.

Si l'article 63-4-1 du Code de procédure pénale énumère limitativement les pièces pouvant être consultées, encore faut-il qu'elles puissent toutes être consultées si l'avocat en fait la demande, et sur-le-champ, car à défaut cela constituerait une méconnaissance des droits de la défense.

Ainsi, l'exercice le plus anodin d'un droit bien établi relève encore du parcours du combattant.

Que dire alors des demandes d'accès à un dossier complet continuant d'alimenter la chronique judiciaire ?

La Cour de cassation les refusent et a récemment précisé, dans son arrêt du 14 avril 2015 (Cass. crim., 14 avril 2015, n° 14-88.515, FS-P+B N° Lexbase : A9202NGW), que l'absence de communication de l'ensemble des pièces du dossier n'est pas incompatible avec l'article 6 § 3 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR), considérant que l'absence de communication de l'ensemble des pièces du dossier, à ce stade de la procédure, n'était pas de nature à priver la personne du droit effectif et concret à un procès équitable, l'accès des pièces étant garanti devant les juridictions d'instruction et de jugement.

La Cour européenne des droits de l'Homme a également récemment précisé que l'accès au dossier pouvait être restreint au stade de l'ouverture d'une procédure pénale, de l'enquête et de l'instruction, notamment pour préserver le secret des données dont disposent les autorités et de protéger les droits d'autrui (CEDH, 9 avril 2015 , Req. 30460/13 N° Lexbase : A2536NGZ).

La voie est donc étroite, mais l'avocat doit persister à inlassablement pousser son rocher, et lutter pour que, demain, l'accès au complet dossier et des pièces à charge et à décharge, ne lui soit plus refusé : il en va du respect des droits de la défense.

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Est irrecevable la requête présentée par un avocat au barreau de Paris au président du tribunal de grande instance de Beauvais sur le fondement des dispositions des articles 812 (N° Lexbase : L0700H4P) et 145 (N° Lexbase : L1497H49) du Code de procédure civile aux fins d'obtenir la désignation en urgence d'un huissier chargé d'établir de manière non contradictoire avant tout procès l'étendue des agissements de concurrence déloyale. L'avocat n'avait pas la capacité de représenter son client devant le président du tribunal de grande instance de Beauvais. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel d'Amiens, rendu le 24 novembre 2015 (CA Amiens, 24 novembre 2015, n° 15/00263 N° Lexbase : A6838NXK). Dans cette affaire, une société de conseils avait embauché un salarié en qualité de "consultant manager", et l'avait par la suite licencié pour faute grave, fondant sa décision notamment sur un procès-verbal d'huissier intervenu après une ordonnance rendue sur requête de la société, dans laquelle étaient évoqués des actes de concurrence déloyale de la part de son salarié. Par exploit d'huissier, le salarié avait fait assigner la société devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Beauvais aux fins de voir juger que la requête de la société était nulle ainsi que la procédure subséquente, en tout état de cause juger nul et non avenu le procès-verbal de constat établi en exécution de d'une ordonnance rendu sur requête d'un avocat parisien, intervenant en dehors de son ressort de postulation. C'est cette dernière demande à laquelle la cour accède en application classique des règles de postulation de l'article 5 de la loi du 31 décembre 1971 (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E3245E4X).

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En assistant successivement une partie devant le conseil de prud'hommes hors les cas prévus par le Code du travail, puis devant le tribunal de commerce, le prévenu a accompli des actes qui ne pouvaient l'être que par un avocat. Néanmoins la référence au caractère habituel de l'infraction fait par la cour d'appel est surabondante, la condition d'habitude n'étant pas requise pour établir l'infraction. Telle est la solution dégagée par la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 24 novembre 2015 (Cass. crim., 24 novembre 2015, n° 15-81.307, F-D N° Lexbase : A0713NY3 : cf. déjà en ce sens, Cass. crim., 14 janvier 2015, n° 13-85.868, F-D N° Lexbase : A4631M9E). Dans cette affaire, M. G. a été cité devant le tribunal correctionnel sur le fondement des articles 4 et 72 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) pour avoir exercé illégalement la profession d'avocat en assistant ou en représentant la société X dans des procédures menées par celle-ci devant le conseil de prud'hommes et devant le tribunal de commerce. Pour le déclarer coupable d'exercice illégal de la profession d'avocat, la cour d'appel énonce qu'en assistant successivement une partie devant le conseil de prud'hommes hors les cas prévus par le Code du travail, puis devant le tribunal de commerce, le prévenu a accompli de manière habituelle des actes qui ne pouvaient l'être que par un avocat. Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation va approuver la solution des juges du fond. En effet, le prévenu ne présentait aucune des qualités requises par l'article R. 1453-2 du Code du travail (N° Lexbase : L0387ITI) pour assister ou représenter une partie devant le conseil de prud'hommes et l'avait ensuite assistée devant la juridiction commerciale, peu important la liberté d'assistance et de représentation devant cette dernière (cf. les Ouvrages "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1052E74 et "Droit du travail" N° Lexbase : E3773ETW).

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Ne peut être maintenue l'injonction de ne plus exercer une activité en contravention avec le "périmètre du droit" en raison même de la fusion opérée et de la disparition corrélative de la société contrevenante avec une société d'expertise-comptable. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Paris, rendu le 24 novembre 2015 (CA Paris, Pôle 2, 1ère ch., 24 novembre 2015, n° 13/13362 N° Lexbase : A6420NX3). Dans cette affaire, une société X avait été créée en 1990 avec pour objet social une activité de conseil en management. Estimant qu'une partie de cette activité contrevenait aux dispositions des articles 54 et 60 de la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), le CNB, après l'échec de la commission de conciliation en raison des conclusions divergentes auxquelles étaient parvenus les deux experts désignés, l'avait fait assigner devant le tribunal de grande instance, afin qu'elle soit condamnée à cesser son activité de conseil, d'étude et d'expertise. Le tribunal ordonna à la société X de cesser son activité contrevenante. La société X ayant été radiée à la suite de sa fusion-absorption avec la société Y, et le litige ne concernant que la seule conformité des activités de la société X à l'article 60 de la loi du 31 décembre 1971, antérieurement à son absorption, l'injonction de mettre un terme aux activités litigieuses que lui a décernée les premiers juges ne peut dès lors être maintenue (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1071E7S).

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Dans le cadre de la liquidation des astreintes relatives à l'usage de la dénomination "avocat.net", relatives à l'obligation de procéder à la radiation du nom de domaine "avocat.net" et relatives à l'obligation de cesser l'utilisation du slogan "comparateurs d'avocats n°1 en France", il convient de tenir compte de ce que la société exploitante pouvait de bonne foi penser obtenir une décision sur la suspension de l'exécution provisoire avant l'expiration de la période de trois mois suivant la signification du jugement prononçant les astreintes (cf. TGI Paris, 3ème ch., 30 janvier 2015, n° 13/00332 N° Lexbase : A2978NBW et CA Paris, Pôle 1, 5ème ch., 11 juin 2015, n° 13/00332 N° Lexbase : A6467NKQ ; lire N° Lexbase : N6212BUM et N° Lexbase : N8622BUU), date à partir de laquelle les astreintes étaient encourues. Par ailleurs, la société exploitante justifie de tentatives de choisir un nouveau nom de domaine associé au dépôt d'une marque, ceci par l'entremise du président de la société, ce qui ne suffit pas à les considérer comme le voudrait le CNB comme inopérantes. Les signes envisagés présentent certes une parenté, du fait de l'emploi du terme avocat, avec la dénomination litigieuse interdite par le jugement du 15 janvier 2015 mais s'en distinguent suffisamment pour considérer qu'il ne s'agissait pas de tentative de contourner l'interdiction posée. En conséquence, il apparaît que la société exploitante a, par ses tentatives, manifesté sa bonne foi et sa volonté d'exécuter la décision. En conséquence, il y a lieu de réduire la liquidation des astreintes de 8 000 euros (sur 18 000 euros). Telle est la solution d'un jugement du tribunal de grande instance de Paris, rendu le 20 novembre 2015 (TGI Paris, 3ème ch., 20 novembre 2015, n° 15/09989 N° Lexbase : A0073NYD). Le tribunal rappelle, d'abord, que l'interdiction imposée par le tribunal implique que chaque utilisation de la dénomination "avocat.net" pour identifier le site litigieux constitue une infraction à la décision, sanctionnée par une astreinte de 150 euros. Toutefois, les différentes occurrences de la dénomination au sein même du site concerné à un moment donné ne constituent pas autant d'infraction mais représentent une seule infraction globale. Sont ainsi constatés deux infractions. La mention du site avocat.net sur le site de la société exploitante qui plus est pour le promouvoir, représente une infraction distincte. Par ailleurs, le tribunal, dans sa décision du 30 janvier 2015, ne s'est prononcé que sur le slogan "le comparateur d'avocat n°1 en France" dont elle a interdit l'usage. Il ressort de la motivation de la décision que tous les termes ont été pris en compte et pas uniquement les termes "comparateur d'avocats". En conséquence, l'utilisation des termes "comparez les avocats" ou "comparateur d'avocats" sur les sites de la société exploitante ne constitue pas des infractions à l'interdiction prévue par le jugement (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1052E74).

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Pour pouvoir engager la responsabilité de l'avocat sur le fondement de la perte de chance d'obtenir une décision plus favorable, encore faut-il que le demandeur justifie d'un préjudice direct et certain résultant de la perte d'une chance raisonnable de succès de ses prétentions. Ce qui n'est pas le cas de l'action visant à voir écartée la solidarité entre les auteurs d'abus de confiance et de recel pour défaut de connexité de ces délits. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 25 novembre 2015 (Cass. civ. 1, 25 novembre 2015, n° 14-25.109, F-P+B N° Lexbase : A0822NY4 ; cf., sur la solidarité entre les auteurs d'abus de confiance et de recel Cass. crim., 27 octobre 1993, n° 92-83.386 N° Lexbase : A2927C48). En l'espèce par arrêt irrévocable du 10 juin 2010, une cour d'appel a déclaré M. X coupable du délit de recel et l'a notamment condamné à réparer l'entier préjudice subi par la victime, solidairement avec l'auteur du détournement par abus de confiance. Reprochant à son avocat Me Y., associé de la SCP Y., d'avoir omis, d'une part, de faire valoir que les conditions d'application de l'article 480-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9921IQI) n'étaient pas réunies en l'absence de lien de connexité entre les délits d'abus de confiance et de recel, et, d'autre part, de former un pourvoi contre l'arrêt du 10 juin 2010, M. X les a assignés en indemnisation. Pour indemniser M. X de la perte d'une chance d'obtenir une décision plus favorable, la cour d'appel de Montpellier énonce, dans son arrêt du 24 juillet 2014 (CA Montpellier, 24 juillet 2014, n° 12/01376 N° Lexbase : A6594MUR), que la juridiction pénale a statué en conformité avec une jurisprudence constante selon laquelle celui qui détourne et celui qui recèle doivent être condamnés solidairement à réparer l'intégralité du préjudice, sans égard pour la part de responsabilité personnelle de chacun, et retient que M. X n'avait qu'une probabilité minime de voir la chambre des appels correctionnels méconnaître cette jurisprudence et de voir casser cet arrêt pour violation de l'article 480-1 du Code de procédure pénale, de sorte qu'il a perdu une chance minime de voir réduire ses condamnations civiles et rejeter la demande de condamnation solidaire. Ce point de l'arrêt sera censuré par la Haute juridiction au visa de l'article 1147 du Code civil (N° Lexbase : L1248ABT) : en effet, en statuant ainsi, alors qu'il résultait que M. X ne justifiait pas d'un préjudice direct et certain résultant de la perte d'une chance raisonnable de succès de ses prétentions tendant à voir écarter la solidarité entre les auteurs d'abus de confiance et de recel pour défaut de connexité de ces délits, la cour d'appel a violé le texte susvisé (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4316E7Y).

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Les éditions juridiques Lexbase ont récemment mis en ligne une nouvelle Encyclopédie consacrée aux "Voies d'exécution", autrement appelée "procédures civiles d'exécution". Rédigée sous la direction scientifique de, et en collaboration avec, Natalie Fricero, Professeur à l'Université de Nice-Sophia-Antipolis, Directrice de l'Institut d'études judiciaires de la Faculté de droit, des sciences politiques, économiques et de gestion et Guillaume Payan, Maître de conférences à l'Université de Toulon, cette Encyclopédie présente l'ensemble des moyens de droit, figurant au sein du Code des procédures civiles d'exécution, entré en vigueur le 1er juin 2012, dont dispose un créancier pour obtenir le recouvrement forcé d'une dette que le débiteur n'a pas acquittée spontanément ou la réalisation d'un droit dont il serait titulaire. Articulée autour de 30 études, et recensant près de 5 500 documents, cette Encyclopédie présente, dans une première partie les règles générales relatives aux saisies (exécution forcée, juge de l'exécution, personnes chargées de l'exécution, recouvrement amiable, opérations de saisie et difficulté de saisie), puis dans une seconde partie les différentes saisies (saisie immobilière, saisie mobilière, saisie des rémunérations, recouvrement des pensions alimentaires, des créances de Sécurité sociale, de l'impôt, des droits de propriété littéraire, artistique et intellectuelle, etc.). A cette occasion, Lexbase a rencontré Michel-Frédéric Coutant, membre et ancien président de la chambre départementale des huissiers de justice des Bouches-du-Rhône, demandeur de solutions informationnelles innovantes en la matière et Natalie Fricero, co-Directrice scientifique de cette nouvelle Encyclopédie. Lexbase : Comment avez-vous connu Lexbase ?

Natalie Fricero : A l'occasion de l'une de mes interventions dans une session de formation continue des avocats, il y a maintenant 5 ans, j'ai rencontré le directeur du développement commercial de Lexbase, qui présentait les outils de recherche et les différentes encyclopédies électroniques de Lexbase.

Michel-Frédéric Coutant : Lors d'un entretien avec la Bâtonnière d'Aix-en-Provence, nous avons évoqué ensemble le coût exponentiel des différentes publications en matière juridique et la solution retenue par le barreau d'Aix-en-Provence avec l'adoption de la solution Lexbase, véritable encyclopédie juridique en ligne.

De retour à mon étude, je me suis connecté sur le site, et j'ai été réellement impressionné par le contenu de la base de données.

C'est ainsi que par la suite nous avons pu mettre en place, entre la Chambre départementale des huissiers de justice des Bouches-du-Rhône et la société Lexbase, un partenariat, et qui plus est, le premier d'ailleurs entre la profession d'huissier de justice et cette société.

Lexbase : Qu'attendez-vous d'un outil de recherche ?

Natalie Fricero : Tous les professionnels du droit, quel que soit le domaine dans lequel ils interviennent, ont besoin d'un outil de recherche qui leur permette d'accéder de manière simple, efficace, actualisée, à l'ensemble du droit positif applicable. Ils peuvent ainsi répondre aux questions qu'ils se posent et que leur posent leurs clients sans commettre d'erreurs, sources de responsabilité. L'outil de recherche doit donc être convivial, aisément accessible, et parfaitement actualisé.

Michel-Frédéric Coutant : La profession d'huissier de justice est confrontée, comme l'ensemble des autres professionnels du droit, à une inflation des normes et des règlements régissant l'ensemble de la matière juridique. Le fait que la solution Lexbase soit une solution mettant en ligne, en temps réel, l'ensemble de la jurisprudence et des textes de droit positif est pour nous déterminant. Nous savons que nous avons un outil de recherches à jour, en permanence, et que les différentes réformes et les dernières jurisprudences sont présentes.

Lexbase : Quels sont les avantages de Lexbase ?

Natalie Fricero : Par rapport aux autres bases de données que j'utilise dans le cadre de mon exercice professionnel, Lexbase me paraît présenter deux avantages essentiels.

D'une part, Lexbase contient un nombre très important d'arrêts de cours d'appel. Cela signifie qu'on peut trouver des solutions à des questions juridiques posées sans attendre un éventuel arrêt de la Cour de cassation. En outre, lorsqu'on étudie spécifiquement la procédure d'appel, Lexbase constitue sans aucun doute la meilleure base de données à cet égard.

D'autre part, les encyclopédies sont structurées de manière très claire et pédagogique ce qui permet d'accéder très rapidement au contenu recherché. Elles sont, en outre, actualisées très fréquemment ce qui sécurise la recherche.

Lexbase présente enfin tous les avantages des bases de données électroniques (accès à distance, gain de temps...).

Michel-Frédéric Coutant : Le premier avantage est bien entendu la mise à jour permanente de la base de données, ce qui nous permet de réduire les risques de mise en cause de notre responsabilité civile professionnelle.

Mais à côté de ceci, il faut indiquer que Lexbase est un outil facile à utiliser ; je vais même dire intuitif. Il est utilisable partout, même avec un smartphone, ce qui permet de faire une recherche efficace et d'avoir immédiatement une réponse en quelque lieu où l'on se trouve.

Concernant la Compagnie des huissiers de justice des Bouches-du-Rhône, nous avons mis en place une politique de mutualisation comme les principaux barreaux de France, car une adhésion individuelle était trop onéreuse.

Les confrères des Bouches-du-Rhône, qui représentent la deuxième compagnie de France, peuvent ainsi avoir accès, pour un coût mutualisé, à l'ensemble des revues juridiques, aux différentes encyclopédies touchant tous les domaines du droit, à la bibliothèque des actes, à l'ensemble de la jurisprudence, ainsi qu'aux différents textes.

J'avoue que maintenant je ne pourrais plus me passer de cette solution, à titre personnel.

Enfin j'ajoute que grâce à ce partenariat, la société Lexbase a décidé de développer une encyclopédie juridique sur les voies d'exécution qui pour nous, huissiers de justice, est indispensable et déterminante.

Nous avons appris que Nathalie Fricero en était la Directrice scientifique. Elle fait autorité en la matière, ce qui est pour nous un gage de qualité.

Un tel outil nous permettra, aux professionnels que nous sommes, d'aborder les différents problèmes que nous rencontrons au quotidien, et de les solutionner.

Lexbase : Les voies d'exécution se prêtent-elles facilement au découpage informatique et au format électronique ? Quels obstacles et quelles contraintes avez-vous dû surmonter ?

Natalie Fricero : Les voies d'exécution se prêtent particulièrement à un découpage informatique, parce qu'il s'agit d'une matière extrêmement technique.

Les processus de saisie comportent des phases bien déterminées et obligent les auxiliaires de justice (l'huissier de justice qui dispose d'un monopole de l'exécution forcée et l'avocat qui assiste les parties) à accomplir des actes dans des délais précis. l’Ouvrage "Voies d'exécution" a été structurée en fonction des phases de ces différents processus, sans oublier les aspects européens avec la saisie conservatoire des avoirs bancaires ! Les regards croisés de deux universitaires que nous sommes avec Guillaume Payan permettent à cette Encyclopédie de couvrir l'ensemble de la matière.

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