Lexbase Avocats

L'acte sous seing privé contresigné par avocat n'est pas un acte authentique ; dès lors, il n'a pas force exécutoire et doit être homologué par le juge pour produire ses effets. Par ailleurs, l'acte sous seing privé qui contient les signatures manuscrites des ex-époux ainsi que de leurs conseils respectifs est valable ; mais, il convient d'apprécier si cet acte préserve suffisamment l'intérêt de l'enfant pour être homologué. Tels sont les enseignements d'un arrêt de la cour d'appel de Paris, rendu le 3 décembre 2015 (CA Paris, Pôle 3, 4ème ch., 3 décembre 2015, n° 13/24281 N° Lexbase : A4108NYS). Dans cette affaire, M. D. et Mme B. ont conclu un acte sous seing privé contresigné par leurs avocats par lequel ils s'accordent sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale concernant leur enfant et la contribution à son entretien et à son éducation. La cour rappelle qu'en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte ; que l'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci ; et que l'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition y dérogeant expressément, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi. L'accord des parents étant conforme à l'intérêt de l'enfant, il y a lieu dès lors de confirmer la décision dont appel en ce qui concerne l'exercice conjoint de l'autorité parentale de l'infirmer pour le surplus et d'entériner l'acte entre avocats signé des parties (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E5739ETQ et N° Lexbase : E5740ETR).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

S'il appartient aux autorités judiciaires et disciplinaires, dans l'intérêt du bon fonctionnement de la justice, de sanctionner certains comportements des avocats, ces autorités doivent veiller à ce que le contrôle ne constitue pas une menace ayant un effet inhibant qui porterait atteinte à la défense des intérêts de leurs clients. Telle est la solution dégagée par la Cour européenne des droits de l'Homme dans un arrêt rendu le 15 décembre 2015 (CEDH, 15 décembre 2015, Req. 29024/11 (N° Lexbase : A2647NZ3). En l'espèce, Me B., avocat et défenseur de M. X, suspecté de terrorisme, avait, dans des écrits consignés dans ses conclusions déposées devant la cour d'appel, affirmé que les magistrats instructeurs français avaient été complices d'actes de torture commis à l'encontre de son client par les services secrets syriens, et demandait ainsi le rejet des pièces de procédure obtenues sous la torture. Des poursuites disciplinaires contre Me B. furent engagées pour manquements aux principes essentiels d'honneur, de délicatesse et de modération régissant la profession d'avocat. Le conseil de discipline de l'Ordre des avocats de Paris renvoya Me B. de toutes les fins de la poursuite, soulignant que les propos reprochés à l'avocat ne constituaient pas des attaques personnelles contre les magistrats. Le procureur général forma un recours contre cette décision. La cour d'appel de Paris, suivie en cela par la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 14 octobre 2010, n° 09-16.495, F-D N° Lexbase : A8644GBR), infirma la décision de l'Ordre et prononça à l'encontre de l'avocat un blâme assorti d'une inéligibilité aux instances professionnelles pour une durée de cinq ans. L'avocat saisit alors la CEDH. Dans son arrêt, la Cour européenne relève que les propos litigieux, de par leur virulence, avaient un caractère outrageant pour les magistrats en charge de l'instruction. Ils ne les visaient cependant pas nommément mais portaient sur leurs choix procéduraux. Ces écrits, qui reposaient sur une base factuelle, participaient également directement de la mission de défense du client de Me B. et ne sont pas sortis de la salle d'audience. Du fait que l'avocat avait déjà été invité au cours de l'audience devant la cour d'appel de Paris à mesurer ses propos, la Cour est d'avis que la sanction disciplinaire infligée n'était pas proportionnée. Enonçant la solution précitée, elle conclut à la violation de l'article 10 (liberté d'expression) de la CESDH (N° Lexbase : L4743AQQ) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1682EUT).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La confidentialité des correspondances adressées par l'avocat à son client ne s'impose pas à ce dernier, lequel, n'étant pas tenu au secret professionnel, peut les produire en justice. Tel est le rappel opéré par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 8 décembre 2015 (Cass. com., 8 décembre 2015, n° 14-20.521, F-D N° Lexbase : A1946NZ4 ; déjà en ce sens, Cass. civ. 1, 30 avril 2009, n° 08-13.596, F-D N° Lexbase : A6517EGH). Dans cette affaire, par acte du 22 décembre 2009, établi par Me J., avocat rédacteur, la société S. a cédé à la société K. la totalité des actions détenues par elle dans la société M.. Un litige est né relatif au paiement du solde du prix de cession. Pour écarter des débats, comme étant couvertes par le secret professionnel, les correspondances émanant de l'avocat rédacteur des actes de cession produites par la société K., la cour d'appel d'Aix-en-Provence relève, dans son arrêt du 17 avril 2014 (CA Aix-en-Provence, 17 avril 2014, n° 12/04021 N° Lexbase : A8841MKN), que dans ces écrits, l'avocat, qui était l'avocat habituel de la cessionnaire, interprète les conventions dans le sens qui, selon lui, était celui voulu par les parties. Elle ajoute que ces correspondances, encore qu'elles se rapportent à un acte dressé par l'avocat au profit des deux parties, sont destinées à une seule d'entre elles. L'arrêt sera censuré par la Haute juridiction au visa de l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E6626ETL).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le droit d'appel dont dispose le procureur général ne lui permet pas pour autant de se substituer au Bâtonnier et de reprendre à son compte l'action disciplinaire engagé par ce dernier. Telle est la précision apportée par un arrêt de la cour d'appel de Papeete, rendu le 26 novembre 2015 (CA Papeete, 26 novembre 2015, n° 15/00379 N° Lexbase : A3170NY3). Dans cette affaire, un avocat était convoqué pour la première fois devant le conseil de discipline à l'audience du 19 septembre 2014, l'affaire sera successivement renvoyée aux audiences des 31 octobre 2014, 16 janvier 2015 et 13 février 2015, sans pour autant, du reste, qu'une décision formelle de prorogation du délai de huit mois dans la limite de quatre mois soit prise. Il apparaissait donc qu'à la date du 13 février 2015, le délai total maximal de douze mois était déjà dépassé, avant même qu'à la suite de requêtes en récusation déposées par l'intéressé, l'affaire soit à nouveau renvoyée à des audiences ultérieures, pour enfin être mise en délibéré au 10 juillet 2015. Le Bâtonnier de l'Ordre, comme autorité ayant engagé l'action disciplinaire, ne saisissait pas pour autant la cour d'appel, comme l'y invitait l'article 195 du décret du 27 novembre 1991 (N° Lexbase : L8168AID), alors même que, du fait de l'écoulement du délai impératif de huit mois (prorogé de facto de quatre mois), la demande, en vertu de ces dispositions, était réputée rejetée. La décision du conseil de discipline intervenue, hors délai, le 10 juillet 2015, devait dès lors être considérée comme non avenue. Et, il ne peut, comme le soutient le ministère public, être fait grief à l'avocat d'avoir soulevé pour la première fois ce moyen devant la présente juridiction, sans s'en prévaloir devant le conseil de discipline, alors que ce moyen s'apparente à une fin de non recevoir et peut dès lors être proposée en tout état de cause, conformément à l'article 46 du Code de procédure civile de la Polynésie française. C'est, du reste, la prise de décision elle-même qui permet à l'avocat visé par les poursuites de faire constater le dépassement du délai prescrit à l'article 195 du décret du 27 novembre 1991, l'autorité ayant engagé l'action disciplinaire pouvant décider jusqu'au dernier moment de saisir directement la cour d'appel, après avoir constaté elle-même le dépassement dudit délai (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E0370EUA).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

La prescription de l'action des avocats pour le paiement de leurs honoraires court à compter de la date à laquelle leur mission a pris fin. Et ce délai de deux ans à compter de la fin de mission ne peut être interrompu par l'envoi d'une LRAR. Telle est la solution dégagée par la deuxième chambre civile de la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 10 décembre 2015 (Cass. civ. 2, 10 décembre 2015, n° 14-25.892, F-P+B+I N° Lexbase : A9029NY3). En l'espèce, trois personnes ont confié à un avocat la défense de leurs intérêts dans le cadre d'un litige les opposant à leur employeur. Plusieurs décisions sont intervenues. Mais, à la suite d'un différend sur le paiement de ses honoraires, l'avocat a saisi le Bâtonnier de son Ordre d'une demande en fixation de ceux-ci. Pour déclarer recevable la demande de l'avocat, le premier président de la cour d'appel de Versailles, dans son ordonnance 27 août 2014, énonce que la lettre recommandée avec accusé de réception adressée par celui-ci à ses clients pour obtenir le paiement de ses honoraires est interruptive de prescription (CA Versailles, 27 août 2014, n° 13/04143 N° Lexbase : A9028MUW). L'arrêt sera censuré par la Haute juridiction au visa de l'article L. 137-2 du Code de la consommation (N° Lexbase : L7231IA3), ensemble l'article 420 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0430IT4) et les articles 2240 (N° Lexbase : L7225IAT), 2241 (N° Lexbase : L7181IA9) et 2244 (N° Lexbase : L4838IRM) du Code civil. Enonçant le principe précité la Cour de cassation reproche au premier président de ne pas avoir recherché si la demande en fixation de ses honoraires formée par l'avocat l'avait été dans le délai de deux années à compter de la fin de sa mission, lequel ne pouvait avoir été interrompu par l'envoi d'une lettre recommandée avec demande d'avis de réception (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E2710E47).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Si la créance d'honoraires de résultat naît à la date de l'exécution de la prestation caractéristique, non de la signature de la convention qui les stipule (cf. Cass. com., 24 mars 2015, n° 14-15.139, FS-P+B N° Lexbase : A6709NE9), dès lors que la créance dont se prévaut un avocat, qui ne peut être caractérisée par la seule réclamation écrite, est née postérieurement à la date d'ouverture de la procédure, la créance d'honoraires de résultat n'avait pas être déclarée au passif de la société cliente. Tel est le rappel opéré par la cour d'appel de Rouen, dans un arrêt rendu le 1er décembre 2015 (CA Rouen, 1er décembre 2015, n° 15/01656 N° Lexbase : A5333NY8 ; cf. également Cass. com., 27 septembre 2011, n° 10-21.277, FS-P+B N° Lexbase : A1221HYU). En l'espèce, une créance d'honoraires n'avait pas fait l'objet d'une déclaration au passif de la société cliente dans les deux mois de la publication au BODAC du jugement du 13 février 2013 ouvrant une procédure de sauvegarde. Sur le point de savoir si la créance invoquée devait l'être, il convenait d'observer, selon la cour, que l'avocat avait reçu un courrier du 30 mai de l'administration fiscale en réponse à ses réclamations des 6 décembre 2012, 12 et 19 décembre 2012, puis téléphoné le 27 septembre 2013 à 9h27 à l'inspecteur principal des finances ; et que selon l'inspecteur principal à la direction générale des finances publiques, la réclamation du 6 décembre 2012 avait été complétée de justificatifs le 26 avril 2013 pour déboucher sur une décision de dégrèvement du 30 mai, puis qu'à l'initiative de l'avocat un rendez vous a été organisé le 19 juin 2013. La créance d'honoraires de résultat est donc bien née postérieurement à la date d'ouverture de la procédure de sauvegarde (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4932E4G).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Lorsqu'un barreau décide de souscrire collectivement, pour le compte de ses membres, une assurance couvrant leur responsabilité civile professionnelle, le conseil de l'Ordre peut répartir le coût de cette assurance entre l'ensemble de ses membres, quel que soit leur mode d'exercice de la profession. Le traitement différent entre les avocats salariés et les avocats exerçant à titre libéral est justifié par les situations différentes dans lesquelles ces avocats se trouvent. Telle est la solution retenue par un arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation, rendu le 25 novembre 2015. Par une délibération du 6 mars 2012, le conseil de l'Ordre des avocats de Narbonne décidait que la prime globale payée par l'Ordre au titre de l'assurance de responsabilité civile collective des avocats serait répartie entre tous les avocats inscrits au tableau au premier janvier de l'année. Le conseil de l'Ordre précisait encore que les avocats salariés non associés seraient redevables d'une demi-cotisation, dont le coût serait supporté par leur employeur.

Cette décision fit l'objet d'une réclamation. Rejetée par le conseil de l'Ordre, elle fut portée en appel, puis en cassation. Une décision de cassation ayant été prononcée (1), l'affaire revint devant la cour d'appel.

Celle-ci rejeta le recours formé par les appelants. Les juges du fond considéraient, en effet, qu'il est impossible de déterminer, hors analyse cas par cas, la part de travail qu'un avocat collaborateur libéral consacre au cabinet et la part dévolue à sa clientèle personnelle, alors qu'un avocat collaborateur salarié consacre tout son temps de travail au cabinet. Ils en concluaient que les situations respectives de l'avocat collaborateur libéral et de l'avocat collaborateur salarié ne sont pas comparables. Aussi, la décision du conseil de l'Ordre de Narbonne tenant compte du mode d'exercice de la profession était, selon les juges du fond, conforme aux principes d'équité et d'égalité entre les avocats.

Cette décision était critiquée par les demandeurs au pourvoi. La question posée à la Cour de cassation portait plus particulièrement sur la conformité du mode de répartition de la prime au principe d'égalité entre les avocats inscrits au tableau. Ni la décision de souscrire une assurance collective, ni le choix de l'assurance n'étaient remis en cause par les demandeurs. Ceux-ci arguaient cependant d'une distorsion qui pénaliserait l'avocat utilisant les services d'un collaborateur salarié par rapport à celui qui fait appel à un collaborateur libéral. La Cour de cassation rejette cependant cette argumentation par l'arrêt commenté : "attendu que la cour d'appel a exactement énoncé que lorsqu'un barreau décide de souscrire collectivement, pour le compte de ses membres, une assurance couvrant leur responsabilité civile professionnelle, le conseil de l'Ordre peut répartir le cout de cette assurance entre l'ensemble de ses membres, quel que soit leur mode d'exercice de la profession, ensuite que la décision déférée ne fait de distinction ni entre les avocats exerçant à titre libéral, tenu d'acquitter personnellement une cotisation identique, ni entre ceux ayant la qualité de salariés, redevables d'une demi cotisation payée par le cabinet qui les emploie et que ce traitement différent est justifié par les situations différentes dans lesquelles ces avocats se trouvent". Deux conclusions s'évincent de ce dispositif : d'une part, l'assurance de responsabilité civile collective décidée par le conseil de l'Ordre s'impose aux avocats, quel que soit le mode d'exercice de la profession (I). D'autre part, la prise en considération de celui-ci ne porte pas atteinte au principe d'égalité (II).

I - L'assurance de responsabilité civile s'impose aux avocats quel que soit le mode d'exercice de la profession

La responsabilité civile de l'avocat est régie par les dispositions ordinaires de procédure civile. Selon l'article 27 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), il doit cependant être justifié d'une assurance garantissant la responsabilité civile professionnelle de chaque avocat membre du barreau, en raison des négligences et fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions. Tout avocat doit donc être couvert contre les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile professionnelle par un contrat souscrit auprès d'une entreprise d'assurance régie par le Code des assurances, soit collectivement ou personnellement par les avocats, soit à la fois par le barreau et les avocats (3). Plus spécialement, l'article 206 du décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, organisant la profession d'avocat (N° Lexbase : L8168AID), dispose que la responsabilité civile professionnelle de l'avocat membre d'une société d'avocats ou collaborateur ou salarié d'un autre avocat est garantie par l'assurance de la société dont il est membre ou de l'avocat dont il est le collaborateur ou le salarié. Toutefois, lorsque le collaborateur d'un avocat exerce en même temps la profession d'avocat pour son propre compte, il doit justifier d'une assurance couvrant la responsabilité civile professionnelle qu'il peut encourir du fait de cet exercice (4).

C'est sur ces fondements que le conseil de l'Ordre avait, en l'espèce, décidé de souscrire à une assurance civile professionnelle collective pour l'ensemble des membres du barreau et organisait la répartition de la prime selon le statut libéral ou salarié de l'avocat.

Professionnel libéral et indépendant, l'avocat peut, en effet, exercer selon différentes modalités (5) : à titre individuel, au sein d'une association, d'une société civile professionnelle, d'une société d'exercice libéral ou d'une société en participation, en qualité de collaborateur libéral d'un avocat ou d'une association ou d'une société d'avocat ou en qualité de salarié (6).

Cette diversité était cependant considérée comme inopérante selon les demandeurs à la cassation. Ceux-ci arguaient d'une distorsion pénalisant l'avocat qui faisait appel à des collaborateurs libéraux plutôt qu'à des collaborateurs salariés. Deux arguments étaient invoqués : en premier lieu, les demandeurs estimaient que la responsabilité civile de l'avocat membre d'une société d'avocats, collaborateur ou salarié d'un autre avocat, est garantie par l'assurance de la société dont il est membre ou de l'avocat dont il est le collaborateur ou le salarié. L'avocat salarié ne peut avoir aucune clientèle personnelle. Aussi, en retenant que la délibération litigieuse avait valablement pu faire supporter une fraction de prime aux avocats salariés pour le financement de l'assurance collective souscrite par le barreau, la cour d'appel aurait violé les articles 206 du décret du 27 novembre 1991 et 7, alinéa 4, de la loi du 31 décembre 1971. En second lieu, ils arguaient encore d'une violation des principes d'égalité et d'équité des modes de répartition de la prime d'assurance qui font supporter à l'employeur de l'avocat salarié une fraction de prime alors que l'avocat employant des collaborateurs non salariés n'aurait à supporter aucune prime.

Cette interprétation pouvait s'appuyer sur une précédente décision de la première chambre civile de la Cour de cassation : "le conseil de l'Ordre d'un barreau est en droit d'imposer à tous les avocats disposant dans son ressort d'un bureau principal ou d'un bureau secondaire des conditions d'exercice identiques en ce qui concerne le montant minimal de l'assurance obligatoire". La condition d'identité posée dans cet arrêt semblait faire obstacle à toute différence de traitement entre les membres du barreau. Les demandeurs à la cassation n'invoquaient cependant pas cette condition d'identité, abandonnée par la jurisprudence postérieure au profit des principes d'équité et d'égalité. C'est à l'aune de ces principes que la jurisprudence apprécie la répartition des primes par le conseil de l'Ordre.

II - La prise en considération du mode d'exercice de la profession ne porte pas atteinte au principe d'égalité

C'est à l'intérêt du barreau dans son ensemble que doit veiller le conseil de l'Ordre (8). Aussi, la Cour de cassation a dégagé une solution reconnaissant au conseil de l'Ordre une certaine liberté d'appréciation des mesures qui, en exécution de son pouvoir réglementaire, peuvent être imposées aux avocats. La première chambre civile avait ainsi jugé que le conseil de l'Ordre peut, sans excéder ses pouvoirs, décider que l'obligation d'assurance de la responsabilité professionnelle devra être satisfaite par une assurance collective (9) à laquelle chaque avocat sera tenu d'adhérer (10). La même formation avait précisé que le conseil de l'Ordre peut encore déterminer les modalités de répartition des cotisations sur les membres du barreau, quel que soit le mode d'exercice de la profession (11). Ainsi, "rien n'interdit à un conseil de l'Ordre de recouvrer en même temps, selon des critères respectant les principes d'équité et d'égalité entre les avocats, tant les cotisations nécessaires au fonctionnement de l'Ordre que la quote-part de la prime d'assurance contractée pour garantir la responsabilité civile professionnelle de l'ensemble de ses membres" (12). En d'autres termes, si les modalités de répartition des primes peuvent être différentes, c'est à la condition de respecter les principes d'équité et d'égalité. Or la première chambre civile avait précisé que les modalités de répartition ne portaient pas atteinte au principe d'égalité dès lors qu'elles sont justifiées par les conditions particulières d'exercice de la profession d'avocat qu'impose le statut de collaborateur et qu'elle n'est pas disproportionnée au regard des objectifs poursuivis.

La décision de la première chambre civile du 25 novembre 2015, publiée au Bulletin, vient compléter cet édifice jurisprudentiel. Il faut souligner que la Cour de cassation ne vise pas les principes d'équité, ni d'égalité. Elle vient cependant contrôler la mise en oeuvre de l'obligation posée par l'article 27 et procède à un contrôle de légalité de la décision des juges du fond. Ceux-ci ont "exactement énoncé" les principes : "lorsque le barreau décide de souscrire collectivement, pour le compte de ses membres, une assurance couvrant leur responsabilité civile professionnelle, le conseil de l'Ordre peut répartir le coût de cette assurance entre ses membres, quel que soit leur mode d'exercice de la profession". Le contrôle de légalité met en exergue la portée de la règle posée par la construction jurisprudentielle : d'une part, le conseil de l'Ordre peut décider d'une assurance collective, d'autre part, il peut décider des modes de répartition de la prime. Or c'est dans la mise en oeuvre de cette deuxième règle qu'apparait l'enseignement principal de l'arrêt : la répartition peut tenir compte des modes d'exercice de la profession. La mise en oeuvre de cette distinction fait l'objet d'un contrôle de motivation par la Cour de cassation. La première chambre civile n'évoque ni le principe d'équité, ni le principe d'égalité, mais elle souligne la justification de la différence de traitement en invoquant la situation différente dans lesquelles les avocats se trouvent. Le pragmatisme théorique de la solution ménage la combinaison des articles 7 et 27 de la loi du 31 décembre 1971 et 206 du décret du 27 novembre 1991. Il fait également écho à la pertinence pratique de la construction jurisprudentielle qui, comme le soulignait l'avocat général dans ses conclusions, permet d'apporter une réponse appropriée aux difficultés pratiques de mise en oeuvre du contrôle que doit exercer le conseil de l'Ordre sur le respect des obligations mises à la charge des avocats en matière d'assurance (14).

---

(1) Cass. civ. 1, 22 janvier 2014, n° 13-10.185, F-D (N° Lexbase : A9756MCC).
(2) Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 26.
(3) Décret n° 91-1197 du 27 novembre 1991, art. 205.
(4) Ibid.
(5) Loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, art. 7.
(6) H. Guyot, L'avocat, l'avoué et le contrat de travail, JCP éd. G, 2015, 1405. - Adde Cass. soc., 16-09-2015, n° 14-17.842, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1088NPY), JCP éd. S, 2015, act.,346, note N. Dauxerre.
(7) Cass. civ. 1, 23 février 1999, n° 96-15.214 (N° Lexbase : A6669CIT).
(8) J. Sainte-Rose, concl. sous Cass. civ.1, 5 octobre 1999, n° 96-18.784 (N° Lexbase : A1474CNW), JCP éd. G, 1999, II, 10197.
(9) Cass. civ. 1, 4 mai 1999, n° 96-15.215 (N° Lexbase : A4125CMQ) et n° 96-15.213 (N° Lexbase : A4124CMP).
(10) Cass. civ. 1, 5 octobre 1999, n° 96-11.857 (N° Lexbase : A2318CGX).
(11) Cass. civ. 1, 14 novembre 2001, n° 99-12.735 (N° Lexbase : A0935AXW) ; Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, n° 97-22.401 (N° Lexbase : A7772AHC).
(12) Cass. civ. 1, 7 novembre 2000, préc..
(13) Cass. civ. 1, 17 juin 2015, n° 14-17.536, FS-P+B (N° Lexbase : A5182NLI) ; Adde D. Landry, Feu vert au contrat collectif  "perte de collaboration" pour les avocats collaborateurs libéraux, JCP éd. G, 2015, 1060.
(14) J. Sainte-Rose, op. cit. et loc. cit..

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Dans un important arrêt en date du 1er décembre 2015, la Chambre criminelle de la Cour de cassation considère que la prolongation de la garde à vue doit conduire à une nouvelle notification des droits de la personne concernée. L'officier de police judiciaire ne peut s'en dispenser en se retranchant derrière la notification initiale des droits au moment du placement en garde à vue. Cette absence de notification fait nécessairement grief aux droits de la défense qui n'a donc nullement besoin de rapporter la preuve d'une quelconque atteinte à ses droits (1). Voilà une affaire qui serait digne de la célèbre série américaine "Cold case"... Au mois de novembre 2012, est retrouvé sans vie le corps d'une quadragénaire qui gisait dans un fossé au fond duquel coule quelques centimètres d'une eau boueuse. Aucune trace de violences n'étant constatée sur le corps de la victime, les enquêteurs ont rapidement conclu à une mort accidentelle. Mais c'était sans compter l'abnégation d'un proche de la victime qui a appris que celle-ci avait passé la soirée précédant le décès avec deux hommes et une femme. Sur la base de ces éléments, une information judiciaire a été ouverte et ces trois personnes, dont Mme X., ont été placées en garde à vue. Le 6 mai 2015 à 16h40, soit au moment du placement en garde à vue, Mme X. s'est vu notifier oralement ses droits par un officier de police judiciaire qui lui a aussi remis un document intitulé "formulaire de notification des droits d'une personne gardée à vue" mentionnant l'hypothèse d'une éventuelle prolongation de cette mesure. Près de vingt-quatre heures plus tard, Mme X. a été présentée au juge d'instruction qui l'a informée que sa garde à vue serait prolongée à compter du 7 mai 2015 à 16 heures 40. L'intéressée a ensuite été interrogée, en présence de son avocat, de 16 heures 10 à 18 heures 15 -l'interrogatoire se situant donc "à cheval" entre le placement initial et la prolongation de la mesure-, sans toutefois que les droits attachés à la prolongation de la garde à vue n'aient été notifiés dans les délais impartis. Elle n'avait donc pas été avertie qu'elle pouvait bénéficier de l'entretien de prolongation de garde à vue avec son avocat. Il convient toutefois de relever qu'à l'issue de l'interrogatoire litigieux, le conseil de Mme X. ne s'était nullement offusqué du fait que l'entretien de prolongation avait été ainsi jeté aux orties puisqu'il n'avait pas produit d'observations comme le permet pourtant l'article 63-4-3 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9632IPG). Quoi qu'il en soit, à l'issue de l'interrogatoire litigieux, la garde à vue a été levée et Mme X. a été mise en examen pour meurtre.

Constatant que la notification des droits de la personne gardée à vue n'avait pas été faite au moment de la prolongation, le juge d'instruction a, lui-même, saisit la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy d'une requête tendant, notamment, à l'annulation de la garde à vue litigieuse en invoquant l'absence de notification des droits attachés à la prolongation de la garde à vue. Par un arrêt en date du 29 juillet 2015, la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy a considéré que cette absence de notification des droits spécifiques à la prolongation de la garde à vue avait nécessairement fait grief à Mme X. et ce, même si son audition avait été réalisée en présence d'un avocat qui n'a formulé aucune observation : n'ayant reçu de notification du droit à s'entretenir avec son avocat durant la prolongation de la gade à vue, elle n'avait pu solliciter le droit à l'entretien. Et, malgré le pourvoi en cassation formé par le procureur général près la cour d'appel de Nancy, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a rendu un arrêt de rejet, en retenant qu'"état de ces énonciations, et dès lors que la notification à la personne concernée des droits attachés à la prolongation de la garde à vue est une condition d'effectivité de leur exercice, la chambre de l'instruction a justifié sa décision".

Il faut le dire sans détour, cet arrêt est extrêmement important pour deux raisons : d'une part, il fixe une véritable obligation positive pour les officiers de police judiciaire, intervenant dans le cadre de l'enquête et de l'information, de procéder à une notification spécifique des droits attachés à la prolongation de la garde à vue en temps utile (I). D'autre part, il offre une nouvelle illustration de l'emprise des nullités, sui generis, d'intérêt privé assimilées d'ordre public dans le contentieux des irrégularités procédurales en matière de garde à vue (II).

I - (Re) notification des droits du gardé à vue

La notification des droits de la personne gardée à vue est une question en perpétuelle évolution. Avec la loi n° 2011-392 du 14 avril 2011, relative à la garde à vue (N° Lexbase : L9584IPN), le législateur avait cru baliser définitivement la notification des droits de la personne gardée à vue (2), mais c'était sans compter avec les sources européennes qui l'ont conduit à intervenir en 2014 et à reconnaître de nouveaux droits. Ainsi, la loi n° 2014-535 du 27 mai 2014 (N° Lexbase : L2680I3N), portant transposition de la Directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012, relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L3181ITY), a notamment intégré un nouvel article 803-6 dans le Code de procédure pénale (N° Lexbase : L2753I3D). Il résulte désormais de ce texte que "toute personne suspectée ou poursuivie soumise à une mesure privative de liberté en application d'une disposition du présent code se voit remettre, lors de la notification de cette mesure, un document énonçant, dans des termes simples et accessibles et dans une langue qu'elle comprend, les droits suivants, dont elle bénéficie au cours de la procédure en application du présent code : [...] le droit à l'assistance d'un avocat". Pour l'application de ces dispositions, une circulaire en date du 23 mai 2014 contient en annexe un modèle de "déclaration de droits - remise à une personne gardée à vue" (3) habituellement utilisé par les officiers de policier judiciaire. Cet imprimé souffrait un inconvénient majeur puisque, comme l'avait très justement relevé la chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy, il y était fait mention de l'hypothèse d'une prolongation de cette mesure afin, peut être, de dispenser l'officier de police judiciaire d'une nouvelle notification des droits au moment de la prolongation de la garde à vue. Et puisque cette notification initiale avait eu lieu, l'officier de police judiciaire avait mené un interrogatoire qui se situait "à cheval" entre la première tranche de 24 heures et la seconde tranche de 24 heures.

Toutefois, cette notification initiale des droits de la personne gardée à vue est insuffisante pour la Chambre criminelle de la Cour de cassation qui considère que "la notification à la personne concernée des droits attachés à la prolongation de la garde à vue est une condition d'effectivité de leur exercice". L'analyse retenue par les juges du fond et la Chambre criminelle est particulièrement respectueuse des textes applicables à la garde à vue. En effet, si le placement en garde à vue génère une notification intégrale des droits de la personne concernée, prévue par l'article 63-1 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L3163I3K), la prolongation de la mesure génère de nouveaux droits pour la personne gardée à vue, figurant notamment à l'article 63-4 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9746IPN) qui prévoit que "lorsque la garde à vue fait l'objet d'une prolongation, la personne peut, à sa demande, s'entretenir à nouveau avec un avocat dès le début de la prolongation". Compte tenu de cette articulation des textes, il y avait une irrégularité substantielle à ne pas avoir notifié le droit de pouvoir s'entretenir avec un avocat dans le cadre de la prolongation de la garde à vue. Restait à déterminer le régime de cette cause de nullité.

II - Atteinte présumée aux droits de la défense

Nul n'ignore évidemment que la théorie des nullités des actes de l'instruction peut être lue au travers de l'exigence du grief aux intérêts de la défense. Ainsi, on oppose, d'une part, les nullités d'intérêt privé soumises à grief pour la partie concernée, et d'autre part, les nullités d'ordre public dispensées de la preuve d'un quelconque grief. Cette distinction est prétorienne puisque l'article 802 du Code procédure pénale (N° Lexbase : L4265AZY) n'en fait nullement état (4). En effet, ce texte se contente d'affirmer que la nullité ne peut être prononcée que lorsqu'elle a eu pour conséquence de porter atteinte aux intérêts de la partie qu'elle concerne. Si le grief est expressément érigé en condition de la nullité, la question relative à la preuve de l'existence de ce grief n'est pas réglée. En matière de garde à vue, la Chambre criminelle réduit l'intérêt théorique de cette distinction en confirmant l'existence d'une catégorie de nullité sui generis, situé à mi-chemin entre les nullités d'ordre public et celles d'intérêt privé. L'arrêt rendu par la Chambre criminelle de la Cour de cassation offre une excellente illustration de cette tendance. La Chambre de l'instruction de la cour d'appel de Nancy est totalement approuvée d'avoir retenu que "cette absence de notification a nécessairement fait grief à Mme X [...] et ce, même si son audition a été réalisée en présence d'un avocat qui n'a formulé aucune observation". L'exigence d'un grief aux intérêts de la personne concernée subsiste, mais la Chambre criminelle le présume en estimant que l'absence de notification de la possibilité de s'entretenir à nouveau avec l'avocat nuit nécessairement à la personne mise en cause.

Il nous semble que cette présomption de grief se justifie pleinement par le caractère manifeste de la violation des droits de la défense. Qu'il s'agisse du retard dans l'information du magistrat instructeur mandant (5), du maintien de l'individu à la disposition des officiers de police judiciaire après la levée de la garde à vue par le magistrat (6), ou de l'absence de notification des droits du gardé à vue au moment de la prolongation, l'atteinte aux intérêts de la partie concernée paraît évidente. En l'occurrence, la prolongation de la mesure de garde à vue est une étape charnière de la mesure de garde à vue puisqu'après une première série d'auditions, l'entretien avec l'avocat constitue un bref "refuge" pour le gardé à vue qui pourra bénéficier du soutien psychologique (7) et, surtout, stratégique (8) de son conseil avant d'affronter de nouvelles auditions. S'il est vrai que l'entretien préalable est assez vide de substance lors du placement en garde à vue puisque l'avocat ne connaît pas le dossier et n'a pu accéder qu'à quelques pièces énumérées par le Code de procédure pénale (9), il en va différemment lors de l'entretien de prolongation puisqu'à ce moment de la mesure, l'avocat -attentif- aura peut être pu déceler quelques uns des atouts qui sont entre les mains des enquêteurs. L'entretien de prolongation de garde à vue est donc important puisqu'il permettra éventuellement de réajuster la stratégie de défense en garde à vue. En considérant que l'absence de notification de cet entretien de prolongation faisait nécessairement grief aux intérêts de la défense, la Cour de cassation lui restitue donc, à juste titre, toute son importance.

---

(1) L'auteur remercie vivement Mme le conseiller Véronique Geoffroy et Monsieur l'avocat général Claude Palpacuer pour leurs précieuses réflexions.
(2) Ch. Mauro, Rép. Dalloz, v° Garde à vue, § 143.
(3) Circulaire du 23 mai 2014 de présentation des dispositions de procédure pénale applicables le 2 juin 2014 de la loi portant transposition de la Directive 2012/13/UE du Parlement européen et du Conseil, du 22 mai 2012 relative au droit à l'information dans le cadre des procédures pénales (N° Lexbase : L4128I3B), BOMJ n° 2014-05 du 30 mai 2014, p. 62.
(4) M. Guerrin, Rép. pén. Dalloz, v° Nullités de procédure, § 16.
(5) Cass. crim., 29 février 2000, n° 99-85573 (N° Lexbase : A4133CKB), Bull. crim., n° 92, v. aussi pour le retard dans l'information du procureur de la République dans le cadre d'une garde à vue en enquête de police : Cass. crim., 10 mai 2001, n° 01-81.441 N° Lexbase : A5695AT4), Bull. crim., n ° 119.
(6) Cass. crim., 2 février 2005, n° 04-86.805, F-P+F (N° Lexbase : A8831DG8), Bull. crim., n° 41.
(7) Ch. Mauro, Rép. Dalloz, v° Garde à vue, § 164.
(8 ) J. Boudot et B. Grazzani, La réforme de la garde à vue à l'épreuve de la pratique, AJ pénal, 2012, p. 512 et s..
(9) C. pr. pén., art. 64-4 (N° Lexbase : L8170ISE).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le décret du 11 mars 2015 n° 2015-282, publié au Journal officiel du 14 mars 2015, et relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends (N° Lexbase : L1333I8U), a pour objet de simplifier les modes de communication des greffes des juridictions avec les justiciables et d'inciter à recourir à des procédés de résolution amiable des différends préalablement à toute assignation en justice. A cet égard, sur ce dernier point, le décret modifie les articles 56 (N° Lexbase : L1441I8U) et 58 (N° Lexbase : L1442I8W) du Code de procédure civile qui régissent le contenu des demandes en justice en matière contentieuse. Le recours aux modes alternatifs de résolution des litiges est privilégié en obligeant notamment les parties à indiquer, dans l'acte de saisine de la juridiction, les démarches de résolution amiable précédemment effectuées. Une ordonnance de référé rendue le 4 novembre 2015 par le tribunal de grande instance de Grasse se prononce sur la sanction encourue en cas de méconnaissance de ces nouvelles dispositions. Pour faire le point sur cette décision, Lexbase Hebdo a rencontré Pierre-Laurent Vidal, Avocat au Département Règlement des Contentieux, FIDAL - Nice Sophia-Antipolis Valbonne. Lexbase : Pouvez-vous nous rappeler brièvement la réforme opérée par le décret du 11 mars 2015 ?

Pierre-Laurent Vidal : Le décret du 11 mars 2015 (art. 18), qui a modifié l'article 56 du Code de procédure civile, dispose que l'assignation doit préciser les diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige "sauf justification d'un motif légitime tenant à l'urgence ou à la matière considérée".

La Cour de cassation n'ayant pas encore eu l'occasion de se prononcer sur la sanction encourue en cas de méconnaissance de ces nouvelles dispositions, et aucun arrêt de cour d'appel n'ayant tranché pour l'heure cette question, un phénomène de mode semble conduire certains défendeurs à invoquer systématiquement la nullité de l'assignation en rappelant que l'article 56 du Code de procédure civile débute en énonçant que les différents éléments qu'il liste comme devant se trouver dans l'assignation le sont "à peine de nullité"....

Lexbase : Quelle est justement la position du juge des référés sur la sanction encourue ?

Pierre-Laurent Vidal : Dans cette ordonnance, le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse s'est prononcé très clairement en indiquant deux choses.

D'une part, le juge estime que le préalable amiable tel que préconisé par l'article 56 du Code de procédure civile n'est pas applicable à l'assignation en référé expertise délivrée sur le fondement de l'article 145 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1497H49) dans la mesure où c'est "justement en vue d'un éventuel litige que la demande d'expertise judiciaire est sollicitée".

D'autre part, il ajoute que "quoi qu'il en soit, la seule sanction du défaut de préalable amiable réside dans la faculté pour le juge de proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation".

La clarté de cette solution mérite d'être saluée et devrait être reprise prochainement par les juridictions supérieures.

Lexbase : Que pensez-vous justement de cette décision ?

Pierre-Laurent Vidal : Cette solution se justifie textuellement à la lecture même de l'article 56 du Code de procédure civile et sans qu'il soit nécessaire de se livrer à une exégèse dudit article.

En effet, seule l'absence des indications limitativement énumérées "1°" à "4°" de l'article 56 peut affecter l'assignation d'une irrégularité de forme.

La solution retenue par le juge des référés du tribunal de grande instance de Grasse se justifie également par le fait que le décret du 11 mars 2015 a créé un nouvel article 127 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1581I83) qui dispose que "s'il n'est pas justifié, lors de l'introduction de l'instance et conformément aux dispositions des articles 56 et 58, des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable de leur litige, le juge peut proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation".

Ainsi, l'absence de précision des "diligences entreprises" n'est pas véritablement sanctionnée puisqu'elle autorise seulement le juge à proposer aux parties une mesure de conciliation ou de médiation et, s'agissant d'une proposition, elle peut toujours être refusée.

A cet égard, le texte ne souffre d'aucune ambiguïté et dispose très expressément que le juge peut (et non doit), et non pas impose mais propose, une démarche amiable aux parties.

L'on rappellera d'ailleurs les termes de la circulaire du 20 mars 2015 (N° Lexbase : L5141I8W) de présentation du décret n° 2015-282 du 11 mars 2015, relatif à la simplification de la procédure civile, à la communication électronique et à la résolution amiable des différends, qui précise qu'"en pratique, il n'est pas précisé dans le décret les diligences qui doivent être mentionnées. Il s'agira notamment de rappeler les démarches qui ont été entreprises par le demandeur pour tenter de trouver une solution amiable, et notamment le mode de résolution amiable qui a été mis en oeuvre par les parties. En tout état de cause, cette mention n'est pas prévue à peine de nullité".

En conséquence, l'assignation, en référé comme au fond, délivrée sans indication des diligences entreprises en vue de parvenir à une résolution amiable du litige est parfaitement régulière.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Donne des consultations juridiques qui ne relèvent pas de son activité principale au sens de l'article 59 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), modifiée, le courtier en assurances qui fournit, à titre habituel et rémunéré, aux victimes de sinistres qui le mandatent à ces seules fins, un avis personnalisé sur les offres transactionnelles des assureurs, en négocie le montant et, en cas d'échec de la négociation, oriente les bénéficiaires de la consultation vers un avocat, dès lors que ces prestations ne participent ni du suivi de l'exécution d'un contrat d'assurance souscrit par son intermédiaire ni de travaux préparatoires à la conclusion d'un nouveau contrat. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-24.268, FS-P+B+I N° Lexbase : A8210NYQ). Dans cette affaire, reprochant à Mme X, courtier et conseil en assurance, d'exercer une activité juridique et de représentation réservée à la profession d'avocat, l'Ordre des avocats au barreau de Chambéry l'a assignée en référé afin de l'entendre condamner, sur le fondement de l'article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K), à cesser cette activité. La cour d'appel de Grenoble ayant, par un arrêt rendu le 3 juillet 2014 (CA Grenoble, 3 juillet 2014, n° 13/05517 N° Lexbase : A5556MSL et lire N° Lexbase : N3194BUT), interdit à Mme X, sous astreinte, l'activité de consultation et de négociation des litiges étrangers à la mise en oeuvre des contrats d'assurance établis par son intermédiaire en qualité de courtier en assurance et ordonner la publication de cette décision, cette dernière a formé un pourvoi en cassation. En vain. En effet, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation approuve la cour d'appel, après avoir relevé que Mme X avait, à l'occasion d'une activité de "consultant en règlement amiable de litiges d'assurance", assuré le suivi des dossiers d'indemnisation de trois victimes d'accidents de la circulation, étrangères à son portefeuille de clientèle, sans avoir reçu de mandat de gestion des sociétés d'assurances tenues à garantie, d'avoir exactement retenu qu'une telle intervention, rémunérée et répétée, caractérisait l'exercice illégal de la consultation juridique. C'est donc à bon droit qu'elle a pu décider qu'il convenait de faire cesser ce trouble manifestement illicite par les mesures d'interdiction et de publicité qu'elle a prescrites (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E1071E7S et N° Lexbase : E1072E7T).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Doit rembourser à sa cliente les honoraires perçus une société ayant pour activité le conseil sur la valorisation de la stratégie des actions de recherche et développement des entreprises, autour notamment, du crédit impôt recherche (CIR) et du statut de jeune entreprise innovante, qui, pour parvenir à la mission qui lui a été confiée, a effectivement procédé à une interprétation juridique personnalisée de la législation et de la réglementation applicables, et de la doctrine administrative, transposables à la situation de la cliente, et a donc incontestablement accompli des prestations à caractère juridique, et ce en infraction aux dispositions des articles 54 et 62 la loi du 31 décembre 1971 (N° Lexbase : L6343AGZ), le fait que la cliente ait été assistée d'un expert comptable et d'un avocat fiscaliste au cours de la période considérée étant indifférent. Telle est la solution d'un arrêt de la cour d'appel de Nîmes, rendu le 3 décembre 2015 (CA Nîmes, 3 décembre 2015, n° 14/03196 N° Lexbase : A4053NYR). En l'espèce, la société ne contestait pas ne pas avoir les qualifications requises, et ne pas disposer d'un quelconque agrément, faisant valoir que cet agrément lui serait inutile dans la mesure où elle n'exerce aucune activité juridique, même en complément de son activité principale non juridique. Elle contestait avoir délivré une consultation juridique ou une prestation à caractère juridique, l'objet du contrat, selon elle, consistant en une analyse technique et scientifique, et en aucun cas en une analyse juridique. Elle soutenait que pour effectuer le calcul du CIR, dont peut bénéficier l'entreprise cliente, elle ne procédait pas à des vérifications, analyses ou interprétations à caractère juridique, mais analysait à partir des informations techniques fournies par la cliente si les conditions d'éligibilité des opérations de recherche et développement réalisées par celle-ci étaient remplies, et dans l'affirmative, assurait le calcul et le suivi en fournissant, le cas échéant une information. Le moyen n'a pas prospéré. En effet, l'on sait que les conseils dispensés en matière fiscale relèvent du champ d'application de la loi de 31 décembre 1971 (Cass. crim., 21 octobre 1998, n° 97-85.668 N° Lexbase : A2949CYU). Et, pourtant, les prestations visant à obtenir un dégrèvement de la taxe foncière sont pour l'essentiel techniques et consistent en des relevés sur le terrain puis des calculs de surface dont les résultats permettent l'établissement de réclamations (CA Aix-en-Provence, 12 janvier 2007, n° 04/21816 N° Lexbase : A4389GTQ). Mais, ici, en matière de CIR, la convention est annulée. Les honoraires doivent être remboursés, sans qu'aucuns dommages et intérêts ne doivent être versés (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9536ETD).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En omettant d'accomplir les diligences nécessaires pour que le Conseil d'Etat soit saisi du pourvoi dans le délai de recours imparti, l'avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation commet une faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard des requérants. Ce qui est le cas de la perte du dossier du requérant lors de sa transmission d'un premier avocat à un autre. Telle est la solution dégagée par le Conseil d'Etat dans un arrêt du 11 décembre 2015 (CE 6° et 1° s-s-r., 11 décembre 2015, n° 384242, mentionné aux tables du recueil Lebon N° Lexbase : A2058NZA). En l'espèce, dans un litige les concernant, les requérants ont demandé à une première SCP d'avocats au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, de les représenter en cassation. Après avoir reçu le dossier de fond transmis par les intéressés, cette dernière a décliné cette demande, au motif qu'elle était l'avocat de l'une des parties au litige. Les requérants se sont alors tournés vers une seconde SCP d'avocats. Mais le dossier a toutefois été égaré lors de sa transmission à ce deuxième avocat. Pour le Conseil d'Etat, en omettant d'accomplir les diligences nécessaires pour que le Conseil d'Etat soit saisi du pourvoi dans le délai de recours imparti, la seconde SCP a commis une faute de nature à engager sa responsabilité à l'égard des requérants. Toutefois, il ne résulte pas de l'instruction que les consorts B. auraient perdu une chance sérieuse d'obtenir la cassation de l'arrêt qu'ils entendaient attaquer, eu égard aux moyens qu'ils soulevaient. Partant, les conclusions indemnitaires dont ils se prévalaient au titre de la perte de chance sérieuse d'obtenir la cassation de l'arrêt qu'ils entendaient attaquer doivent être rejetées. Si l'irrecevabilité qui a été opposée au pourvoi est imputable à une faute de la seconde SCP, la circonstance que cette irrecevabilité n'a pas privé les requérants d'une chance sérieuse d'obtenir gain de cause, ne fait pas obstacle à ce que les intéressés demandent réparation à cet avocat du préjudice moral qui a pu leur être ainsi occasionné. Il y a donc lieu de retenir l'existence d'un tel préjudice. De plus, la perte du dossier doit être imputée à la première SCP, à laquelle il appartenait de s'assurer de son bon acheminement à son destinataire. Si la perte du dossier n'a pas eu d'incidence sur l'issue du litige, cette circonstance ne fait toutefois pas obstacle à ce que les intéressés demandent réparation du préjudice moral qui a pu leur être ainsi occasionné (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4304E7K).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Manque à son obligation, de moyens, de conseil et d'information l'avocat rédacteur d'acte qui, informé d'un projet d'urbanisme et donc d'une déclaration d'utilité publique, n'a pas vérifié l'état de la procédure, n'a pas interrogé spécifiquement les services de la mairie sur l'expropriation du bien objet de l'acte de cession de droit au bail, et qui, in fine a communiqué une information fausse en indiquant que le bien "fera vraisemblablement l'objet d'une procédure d'expropriation à court terme", alors que l'expropriation avait été ordonnée. Tel est l'un des apports d'un arrêt de la cour d'appel de Versailles, rendu le 8 décembre 2015 (CA Versailles, 8 décembre 2015, n° 14/05129 N° Lexbase : A8039NYE). Dans cette affaire, un avocat était chargé de la rédaction de l'acte de vente d'un fond de commerce comprenant cession du droit au bail d'un local commercial. Or, un arrêté préfectoral avait déclaré d'utilité publique l'acquisition au profit d'un tiers de terrains et une ordonnance d'expropriation du tribunal de grande instance de Nanterre avait été prise sans que les cessionnaires en soient informés. Par arrêté préfectoral, ces terrains ont donc été déclarés immédiatement cessibles au profit d'un tiers ; et le juge de l'expropriation a prononcé l'expropriation pour cause d'utilité publique de l'immeuble dans lequel se situait le local commercial. Au jour de la cession, l'expropriation avait été ordonnée mais ni le bailleur, ni le propriétaire du fonds -et moins encore l'acquéreur- n'en avait connaissance. La cour rappelle que l'avocat est tenu à une obligation, de moyens, de conseil et d'information ; qu'il doit fournir des informations exactes ; qu'il doit, à cet égard, justifier de la réalisation de toutes démarches utiles. La simple communication de la lettre du mandataire du bailleur ne caractérise pas l'existence de diligences ; il ne démontre pas avoir effectué des démarches suffisantes et vaines ; et il ne peut donc pas exciper utilement de la tardiveté de la signification de l'ordonnance d'expropriation ; si bien que sa responsabilité civile professionnelle est retenue (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E4311E7S).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'absence de communication de l'avenant à un contrat de collaboration de l'avocat, s'il contrevient aux règles déontologiques, ne saurait entraîner de sanction qui, au demeurant, ne pourrait être celle de la nullité de l'acte non prévue par les textes applicables. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-28.237, F-P+B N° Lexbase : A1780NZX ; sur l'autre apport de l'arrêt, lire N° Lexbase : N0442BWB). Dans cette affaire, Me D., avocate, a conclu, le 23 mars 2009, un contrat de collaboration libérale avec la société d'avocats H. et s'est engagée, le même jour, par acte séparé, à apporter sa clientèle moyennant une rétrocession d'honoraires. Seul le contrat de collaboration a été communiqué au conseil de l'Ordre. Après avoir remis une lettre de démission le 20 juin 2011, Me D. a saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris en annulation de la convention d'apport de clientèle, restitution des honoraires, requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail et paiement de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par un arrêt rendu le 5 novembre 2014 (CA Paris, 5 novembre 2014, n° 12/21577 N° Lexbase : A7184MZ4), la cour d'appel de Paris a rejeté sa demande. Pourvoi est formé, en vain. En effet, la cour d'appel, ayant énoncé que la convention d'apport de clientèle constituait un avenant au contrat de collaboration, qui aurait dû être transmis au conseil de l'Ordre en vue du contrôle de sa conformité aux règles essentielles de la profession, n'en conclut pas que la méconnaissance de cette obligation n'est susceptible d'aucune sanction, mais relève que la nullité de la convention, non prévue par la réglementation applicable, ne peut être encourue pour une contravention aux règles déontologiques. De plus, la convention devait rémunérer un apport de la clientèle dont disposait l'avocate avant son entrée au cabinet, et ce, pendant la durée de sa collaboration. Cette convention était justifiée par le fait que l'avocate n'était pas en mesure de traiter seule l'intégralité des dossiers confiés par ses clients, et présentait un intérêt certain pour elle, lui évitant les aléas d'une installation autonome et du recrutement des collaborateurs nécessaires. Enfin, l'accord ne prévoyait pas un prélèvement sur les honoraires générés par le travail de l'avocate au profit de sa clientèle personnelle mais la remise à cette dernière d'une fraction des honoraires résultant du travail des associés et collaborateurs du cabinet sur des dossiers de clients apportés par elle. Partant, la cour d'appel, qui a constaté que la convention litigieuse ne portait que sur la rémunération de l'apport de clientèle au cabinet, a pu statuer comme elle a fait (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9263ETA).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'évaluation de la participation d'un collaborateur au fonctionnement de la structure, pratique courante dans les cabinets d'avocats destinée à favoriser la progression des collaborateurs, n'est pas de nature à caractériser, à elle seule, l'existence d'un lien de subordination. Telle est la solution dégagée par la Cour de cassation dans un arrêt rendu le 9 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-28.237, F-P+B N° Lexbase : A1780NZX ; sur l'autre apport de l'arrêt, lire N° Lexbase : N0441BWA). Dans cette affaire, Me D., avocate, a conclu, le 23 mars 2009, un contrat de collaboration libérale avec la société d'avocats H. et s'est engagée, le même jour, par acte séparé, à apporter sa clientèle moyennant une rétrocession d'honoraires. Seul le contrat de collaboration a été communiqué au conseil de l'Ordre. Après avoir remis une lettre de démission le 20 juin 2011, Me D. a saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris en requalification du contrat de collaboration libérale en contrat de travail et paiement de diverses indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Par un arrêt rendu le 5 novembre 2014 (CA Paris, 5 novembre 2014, n° 12/21577 N° Lexbase : A7184MZ4), la cour d'appel de Paris a rejeté sa demande. Pourvoi est formé, en vain. En effet, dès lors que conformément aux clauses du contrat de collaboration, la société d'avocats a mis à la disposition de Me D., qui ne le conteste pas, une installation lui garantissant le secret professionnel ainsi que les moyens matériels et humains lui permettant de constituer et développer une clientèle personnelle, que la collaboratrice a conservé son indépendance statutaire et que l'évaluation de sa participation au fonctionnement de la structure, pratique courante dans les cabinets d'avocats destinée à favoriser la progression des collaborateurs, n'est pas de nature à caractériser, à elle seule, l'existence d'un lien de subordination, la cour d'appel a pu déduire de ce faisceau d'indices l'absence de salariat, justifiant ainsi légalement sa décision (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9264ETB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

L'autonomie inhérente au contrat de collaboration n'exclut pas l'obligation de renseignement quotidien du logiciel informatique destiné à répertorier les heures facturables. Et l'indépendance juridique d'un collaborateur n'est pas remise en cause par le droit de regard de l'avocat associé sur le travail réalisé par ce dernier. Tels sont les enseignements d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 9 décembre 2015 (Cass. civ. 1, 9 décembre 2015, n° 14-26.427, F-D N° Lexbase : A1795NZI). En l'espèce, une société d'avocats a conclu, le 10 décembre 2010, avec Me M., avocate, un contrat de collaboration libérale à durée indéterminée, à effet du 13 mars 2011, auquel elle a mis fin, dans le respect du délai de prévenance, par lettre du 30 mars 2012. Invoquant l'existence d'un lien de subordination, l'avocate a saisi le Bâtonnier de l'Ordre des avocats au barreau de Paris aux fins de requalification en contrat de travail de son contrat de collaboration libérale et de paiement de diverses sommes. La cour d'appel de Paris ayant, par arrêt du 17 septembre 2014, rejeté sa demande de requalification du contrat conclu avec la société d'avocats, la demanderesse a formé un pourvoi, en vain. En effet, la société d'avocats mettait à la disposition de sa collaboratrice les moyens matériels et humains garantissant le secret professionnel et lui permettant, eu égard à la charge de travail réservée au cabinet, de constituer et développer une clientèle personnelle, dès lors que, malgré le partage d'un bureau avec un autre collaborateur, elle avait accès à la salle de réunion et bénéficiait du soutien du personnel administratif du cabinet. Et, le droit de regard de l'avocat associé sur le travail réalisé par la collaboratrice n'était pas de nature à remettre en cause l'indépendance juridique de celle-ci. De même, l'obligation de renseignement quotidien du logiciel informatique destiné à répertorier les heures facturables, outil de gestion administrative, ne portait pas atteinte à l'autonomie de l'avocat. Partant, la cour d'appel, qui a procédé aux recherches prétendument omises, a pu, sans inverser la charge de la preuve, déduire de ce faisceau d'indices l'absence de salariat, justifiant ainsi légalement sa décision (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9264ETB).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

En tant qu'ils ne prévoient pas que la taxe sur la valeur ajoutée grevant les services juridiques utilisés dans le cadre d'une action en justice est déductible par les personnes non assujetties à cette taxe dans les mêmes conditions que pour les personnes qui y sont assujetties, les articles 205 (N° Lexbase : L3739HZI) et 206 (N° Lexbase : L4430IQ7) de l'annexe II au Code général des impôts méconnaissent-ils l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ? Telle était la question posée par l'Ordre des avocats au barreau de Paris au Conseil d'Etat. Ce dernier, dans un arrêt rendu le 9 décembre 2015, vient de surseoir à statuer le temps que la CJUE se prononce. En effet, pour le Haut conseil ce moyen, avancé par l'Ordre parisien, présente un lien étroit avec les questions soumises, sur le fondement de l'article 267 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, à la Cour de justice de l'Union européenne par la Cour constitutionnelle belge dans l'affaire n° 165/2014 du 13 novembre 2014. Dans sa décision de plus de 53 pages, cette dernière avait posé quatre questions préjudicielles à la CJUE ayant trait à l'obligation de TVA pour les avocats et portant sur l'interprétation de la Directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006, relative au système commun de la TVA (N° Lexbase : L7664HTZ) (cf. l’Ouvrage "La profession d'avocat" N° Lexbase : E9252ETT).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

A l'occasion d'un litige opposant Facebook à un citoyen autrichien, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a invalidé, le 6 octobre 2015, le "Safe Harbor" (1). Cet accord régissait jusqu'ici le transfert des données personnelles entre l'Union européenne et les Etats-Unis. La décision de la CJUE est susceptible d'avoir un impact immédiat sur les stratégies et les usages en matière de transfert de données des entreprises européennes et américaines.

• Le "Safe Harbor", qu'est-ce que c'est ?

Les règles du droit européen, et spécialement, la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 (2) relative à la protection des données, interdisent les transferts de données à caractère personnel hors du territoire de l'Union européenne vers des pays tiers, sauf si lesdits pays tiers assurent un niveau de protection suffisant des données.

La Commission européenne dispose de la compétence, en vertu de cette Directive, pour constater si un pays tiers assure un niveau de protection adéquat du fait du contenu de sa législation interne ou de ses engagements internationaux.

C'est dans ce cadre qu'un accord a été signé entre la Communauté européenne et les Etats-Unis le 26 juillet 2000 (3).

Cet accord dit de "Safe Harbor" ("Sphère de Sécurité") constitue un ensemble de règles de protection des données personnelles, publié par le Département du commerce américain, auquel les entreprises américaines adhèrent sur la base du volontariat et de l'auto-certification. Environ 4 000 entreprises en sont adhérentes à ce jour.

Il a pour objectif de leur permettre de recevoir des données à caractère personnel en provenance de l'Union européenne sans autorisation préalable d'une autorité européenne de contrôle de protection des données personnelles -en France, la CNIL-.

Ces principes sont basés sur ceux de la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 :

- l'information des personnes ;

- la possibilité accordée à la personne concernée de s'opposer à un transfert ou à une utilisation des données pour des finalités différentes ;

- le consentement explicite pour les données sensibles ;

- un droit d'accès et de rectification ;

- et la sécurité des données.

• Quelles opérations de transfert sont concernées ?

Sont concernés les transferts de données personnelles (adresse IP, identité des utilisateurs, données de localisation, photographies...) de l'Union européenne vers les Etats-Unis, mais aussi les transferts virtuels de ces données qui pourraient être effectués depuis une base de données située en Europe vers un serveur localisé aux Etats-Unis, grâce à un accès à distance.

Cela signifie qu'une entreprise européenne sera concernée si elle fait héberger des données par un prestataire dont les serveurs sont localisés hors du territoire européen.

Ces questions concernent les transferts de données personnelles entre professionnels mais également les transferts intervenant entre un professionnel et un non professionnel.

Sont notamment visés, ici, les transferts opérés par les "GAFA" (Google, Amazon, Facebook et Apple) vers les Etats-Unis.

• Les prémices de cette décision : l'affaire "Schrems c/ Facebook"

La CJUE s'est prononcée sur la validité du "Safe Harbor" à l'occasion d'une question préjudicielle posée par la Haute Cour de justice irlandaise. Les juridictions irlandaises étaient, en effet, amenées à statuer sur la demande d'un citoyen autrichien, Max Schrems, utilisateur de Facebook, qui s'opposait à ce que ses données personnelles soient transférées par Facebook Ireland vers les serveurs de sa société-mère aux Etats-Unis et à ce qu'elles soient conservées ensuite sur lesdits serveurs.

Le demandeur invoquait l'absence de protection réelle des données conservées sur le territoire américain et les risques de transferts massifs et indifférenciés aux services de renseignements américains, notamment la NSA, révélés à l'occasion de l'affaire "Snowden".

L'autorité de protection des données irlandaise lui a opposé l'existence du "Safe Harbor" auquel Facebook avait adhéré, en indiquant que cet accord offrait un niveau de protection adéquat et qu'il s'imposait à elle.

• In your Face...

Saisie d'une question préjudicielle par les juges irlandais, la CJUE a réaffirmé le principe selon lequel les autorités nationales de protection des données des Etats membres étaient compétentes pour apprécier si un transfert de données était conforme à la législation européenne.

Elle a aussi invalidé le système du "Safe Harbor" en considérant que :

- la Commission était tenue de constater que les Etats-Unis assurent effectivement, en raison de leur législation interne ou de leurs engagements internationaux, un niveau de protection des droits fondamentaux substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l'Union. Or, la CJUE a relevé que la Commission n'avait pas opéré un tel constat, car elle s'était bornée à examiner le régime de la sphère de sécurité instauré par le "Safe Harbor" applicable aux seules entreprises américaines qui y souscrivent, et sans que les autorités publiques des Etats-Unis n'y soient elles-mêmes soumises ;

- ces mêmes entreprises sont tenues d'écarter les règles de protection du "Safe Harbor" pour faire prévaloir les exigences de la sécurité nationale des Etats-Unis. Ce faisant, le "Safe Harbor" rend ainsi possible des accès de manière généralisée au contenu des communications électroniques par les autorités publiques américaines, ce qui porte atteinte au droit au respect de la vie privée ;

- la règlementation américaine ne prévoit aucune possibilité pour le justiciable d'exercer des voies de droit afin d'avoir accès à des données à caractère personnel le concernant, ou d'obtenir la rectification ou la suppression de telles données aux Etats-Unis, ce qui constitue une atteinte au droit fondamental à une protection juridictionnelle effective.

• Quels sont les risques pour les entreprises, aujourd'hui ?

Les transferts de données d'ores et déjà opérés sur la seule base du "Safe Harbor" ne sont a priori pas remis en cause pour le passé.

En revanche, désormais, les entreprises opérant des transferts de données sur le territoire américain ne peuvent, en théorie, plus importer les données des citoyens européens sur le fondement de ce seul accord.

A défaut, elles risqueraient des poursuites pénales sur le fondement de l'article 226-22-1 du Code pénal (N° Lexbase : L4487GTD) selon lequel :

"Le fait, hors les cas prévus par la loi, de procéder ou de faire procéder à un transfert de données à caractère personnel faisant l'objet ou destinées à faire l'objet d'un traitement vers un Etat n'appartenant pas à la Communauté européenne en violation des mesures prises par la Commission des Communautés européennes ou par la Commission nationale de l'informatique et des libertés mentionnées à l'article 70 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende".

Les personnes concernées par un transfert effectué sur la base du seul "Safe Harbor" pourraient parfaitement aussi saisir, en France, la CNIL, et en Europe, toute autorité de contrôle, pour solliciter la suspension des flux de données concernés vers les Etats-Unis.

• Et maintenant, que doivent faire les entreprises ?

La première mesure qu'une entreprise doit prendre aujourd'hui est évidemment d'évaluer son risque d'exposition à des poursuites pénales ou à une éventuelle demande de suspension des flux.

Pour ce faire, elle doit donc identifier non seulement les flux de données vers des pays tiers à l'Union européenne, et spécialement vers les Etats-Unis, mais aussi examiner le fondement juridique des flux en cours.

C'est donc à un audit des contrats signés avec des prestataires et à un audit des processus internes que doit se livrer toute entreprise pour vérifier rapidement où sont hébergées les données personnelles, par qui, comment et sur quel fondement.

• Quel timing ?

L'entreprise doit notamment s'interroger pour savoir si elle n'aurait pas intérêt à mettre en place les autres outils mis à sa disposition pour effectuer le transfert de données personnelles depuis l'Union européenne vers des pays tiers, notamment les clauses contractuelles types et les BCR ("Binding Corporate Rules").

Si ces outils n'ont pas été utilisés par les flux passés ou en cours, l'entreprise a donc intérêt à envisager leur mise en place dans les meilleurs délais, car cela peut prendre du temps. A titre indicatif, 18 mois pour les BCR, 3 à 6 mois pour les clauses contractuelles types. Et la CNIL va commencer à entreprendre des actions, notamment de répression, à compter du mois de janvier 2016.

En effet, d'ici la fin janvier 2016, le G29 -groupe de travail des autorités de contrôle européennes- a chargé les institutions américaines et européennes d'aboutir à un nouveau cadre règlementaire, qui est donc en cours de discussion (un "Safe Harbor" II).

En attendant la mise en place de ce nouveau cadre règlementaire, la CNIL recommande aux professionnels de réduire les risques en adoptant la bonne démarche pendant cette période de transition (4).

• Les outils à la disposition des entreprises

Trois options, cumulables entre elles, sont envisageables pour les entreprises européennes qui souhaitent continuer à transférer des données personnelles hors Union européenne, et palier l'invalidation du "Safe Harbor".

- Dans le cadre d'une relation avec un consommateur, l'entreprise pourra transférer les données personnelles si elle a recueilli le consentement individuel de la personne concernée.

Un transfert de données personnelles est possible même vers les pays tiers n'assurant pas un niveau de protection adéquat lorsque la personne concernée a indubitablement donné son consentement audit transfert (5). C'est tout simplement une exception au principe d'interdiction de transfert de données personnelles vers des pays tiers à l'Union européenne.

Dès lors, il est envisageable de recueillir le consentement de la personne à laquelle se rapportent les données transférées, par le biais d'un clic par exemple. Cependant, il faut garder en tête que le consentement devra être libre et éclairé.

A titre de précision, d'autres exceptions sont prévues par l'article 26 de la Directive (par exemple, si le transfert est nécessaire à l'exécution d'un contrat entre le responsable du traitement et l'intéressé).

Dès lors, les entreprises pourront recourir aux exceptions prévues au sein de la Directive si elles remplissent les conditions légales exigées.

Mais le recours à ces exceptions devra se faire avec précaution, la CNIL recommandant que ce recours soit limité à des cas ponctuels et exceptionnels.

- Les clauses contractuelles types dans le cadre de relations B2B.

Les "clauses contractuelles types" sont des modèles de clauses contractuelles adoptées par la Commission européenne, qui permettent d'encadrer les transferts de données personnelles hors de l'Union européenne.

Une distinction est opérée selon qu'il s'agit de transferts entre deux responsables de traitement ou de transferts de responsable de traitement vers un sous-traitant. Il existe donc deux types de clauses afin d'encadrer chacun de ces transferts.

Ces clauses ne sont pas flexibles, mais les reprendre revient à s'assurer une procédure d'autorisation auprès de la CNIL plus rapide et une sécurité dans les transferts des données personnelles.

A titre de précision, la signature de clauses contractuelles types n'exempte pas de soumettre le transfert de données personnelles vers les Etats-Unis à une autorisation préalable de la CNIL. Pour ce faire, il suffira de préciser aux termes de la formalité effectuée auprès de la CNIL qu'un transfert de données vers les Etats-Unis est envisagé et qu'il sera encadré par l'adoption de clauses contractuelles types.

- Les "Binding Corporate Rules" ou BCR, pour les relations intra-groupe.

Les BCR désignent un code de conduite interne définissant la politique d'un groupe de sociétés en matière de transfert de données personnelles hors de l'Union européenne. Elles ne concernent que les modalités des transferts effectués à l'intérieur d'un même groupe de sociétés.

Sont donc uniquement concernées par cette solution les entreprises multinationales exportant des données au sein de leurs entités européennes vers d'autres entités du groupe (divisions, filiales par exemple) basées dans des pays tiers n'assurant pas un niveau de protection équivalent à celui de l'Union européenne.

• Une carte à jouer pour l'Europe

La décision de la CJUE a souligné les faiblesses du système américain de protection des données. Elle oblige aujourd'hui les entreprises à repenser rapidement leur organisation.

Ainsi, Microsoft vient d'installer deux data center en Allemagne.

Microsoft, comme Google et des milliers d'entreprises, n'est pas certifiée BCR, et ne se repose que sur les clauses contractuelles types, lesquelles pourraient, à terme, aussi être remises en cause. Le nouveau "Safe Harbor" II en cours de négociation pourrait s'avérer bien plus contraignant pour ces sociétés.

D'où l'intérêt de s'affranchir des risques pesant sur les flux en les hébergeant directement sur le territoire européen.

Cette évolution constitue dès maintenant une belle opportunité pour les entreprises européennes spécialisées dans l'hébergement des données : elles ont tout intérêt à capitaliser sur cette décision et à faire de la sécurité qu'apporte dès à présent la législation européenne un véritable argument commercial auprès de leurs clients.

C'est donc le moment pour les européens de montrer leurs atouts...

---

(1) CJUE, 6 octobre 2015, aff. C-362/14 (N° Lexbase : A7248NSA).
(2) Directive 95/46 du 24 octobre1995 (N° Lexbase : L8240AUQ).
(3) Décision 2000/520/CE.
(4) CNIL, novembre 2012.
(5) Directive 95/46/CE, art. 26.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

Le 7 janvier 2016, à partir de 14h30, se tiendra la 46ème assemblée générale de l'Association française des juristes d'entreprise (AFJE) sur le thème : Juriste 4.0 - défis & opportunités.

• Programme :

14h30 : Ouverture

Franck Gentin, Président du tribunal de commerce de Paris
Marc Mossé, Vice-Président de l'AFJE

14h45 : Transformation numérique - état des lieux et prospective

Stéphanie Couture, Administrateur de l'AFJE, Directrice juridique, Tarkett
Olivier Sichel, Président de LeGuide.com et du Digital new deal foundation
David El Sayegh, Secrétaire général de la SACEM
Christine de Mazière, Déléguée générale du Syndical national de l'édition

16h00 : L'Ubérisation du marché du droit

Jean-David Sichel, Administrateur de l'AFJE, Directeur juridique, TBWA
Guillaume Deroubaix, Directeur général Moyen-Orient et Afrique du Nord, LexisNexis
Kami Haeri, Avocat associé, August & Debouzy
Christophe Roquilly, Doyen du corps professoral et de la recherche, EDHEC
Philippe Wagner, Co-Fondateur, Captain Contrat

17h15 : Juristes d'entreprise, saisir toutes les opportunités du numérique

Marc Mossé, Vice-Président de l'AFJE
Nicolas Bodin, Responsable juridique, Intercloud
Jérôme Dupré, INRIA, équipe ANJA : justice prédictive et quantification du risque juridique
Jacques Lévy Véhel, INRIA, équipe ANJA : justice prédictive et quantification du risque juridique
Stéphanie Fougou, Présidente de l'AFJE
Pierre Landy, Co-Fondateur, AndCo Law
Doris Speer, Directrice juridique M&A, Alstom

18h30 : Clôture et cocktail

• Tarifs, inscriptions et renseignements :

http://www.afje.org/

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable

A l'occasion d'un litige opposant Facebook à un citoyen autrichien, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) a invalidé, le 6 octobre 2015, le "Safe Harbor" (1). Cet accord régissait jusqu'ici le transfert des données personnelles entre l'Union européenne et les Etats-Unis. La décision de la CJUE est susceptible d'avoir un impact immédiat sur les stratégies et les usages en matière de transfert de données des entreprises européennes et américaines.

• Le "Safe Harbor", qu'est-ce que c'est ?

Les règles du droit européen, et spécialement, la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 (2) relative à la protection des données, interdisent les transferts de données à caractère personnel hors du territoire de l'Union européenne vers des pays tiers, sauf si lesdits pays tiers assurent un niveau de protection suffisant des données.

La Commission européenne dispose de la compétence, en vertu de cette Directive, pour constater si un pays tiers assure un niveau de protection adéquat du fait du contenu de sa législation interne ou de ses engagements internationaux.

C'est dans ce cadre qu'un accord a été signé entre la Communauté européenne et les Etats-Unis le 26 juillet 2000 (3).

Cet accord dit de "Safe Harbor" ("Sphère de Sécurité") constitue un ensemble de règles de protection des données personnelles, publié par le Département du commerce américain, auquel les entreprises américaines adhèrent sur la base du volontariat et de l'auto-certification. Environ 4 000 entreprises en sont adhérentes à ce jour.

Il a pour objectif de leur permettre de recevoir des données à caractère personnel en provenance de l'Union européenne sans autorisation préalable d'une autorité européenne de contrôle de protection des données personnelles -en France, la CNIL-.

Ces principes sont basés sur ceux de la Directive 95/46/CE du 24 octobre 1995 :

- l'information des personnes ;

- la possibilité accordée à la personne concernée de s'opposer à un transfert ou à une utilisation des données pour des finalités différentes ;

- le consentement explicite pour les données sensibles ;

- un droit d'accès et de rectification ;

- et la sécurité des données.

• Quelles opérations de transfert sont concernées ?

Sont concernés les transferts de données personnelles (adresse IP, identité des utilisateurs, données de localisation, photographies...) de l'Union européenne vers les Etats-Unis, mais aussi les transferts virtuels de ces données qui pourraient être effectués depuis une base de données située en Europe vers un serveur localisé aux Etats-Unis, grâce à un accès à distance.

Cela signifie qu'une entreprise européenne sera concernée si elle fait héberger des données par un prestataire dont les serveurs sont localisés hors du territoire européen.

Ces questions concernent les transferts de données personnelles entre professionnels mais également les transferts intervenant entre un professionnel et un non professionnel.

Sont notamment visés, ici, les transferts opérés par les "GAFA" (Google, Amazon, Facebook et Apple) vers les Etats-Unis.

• Les prémices de cette décision : l'affaire "Schrems c/ Facebook"

La CJUE s'est prononcée sur la validité du "Safe Harbor" à l'occasion d'une question préjudicielle posée par la Haute Cour de justice irlandaise. Les juridictions irlandaises étaient, en effet, amenées à statuer sur la demande d'un citoyen autrichien, Max Schrems, utilisateur de Facebook, qui s'opposait à ce que ses données personnelles soient transférées par Facebook Ireland vers les serveurs de sa société-mère aux Etats-Unis et à ce qu'elles soient conservées ensuite sur lesdits serveurs.

Le demandeur invoquait l'absence de protection réelle des données conservées sur le territoire américain et les risques de transferts massifs et indifférenciés aux services de renseignements américains, notamment la NSA, révélés à l'occasion de l'affaire "Snowden".

L'autorité de protection des données irlandaise lui a opposé l'existence du "Safe Harbor" auquel Facebook avait adhéré, en indiquant que cet accord offrait un niveau de protection adéquat et qu'il s'imposait à elle.

• In your Face...

Saisie d'une question préjudicielle par les juges irlandais, la CJUE a réaffirmé le principe selon lequel les autorités nationales de protection des données des Etats membres étaient compétentes pour apprécier si un transfert de données était conforme à la législation européenne.

Elle a aussi invalidé le système du "Safe Harbor" en considérant que :

- la Commission était tenue de constater que les Etats-Unis assurent effectivement, en raison de leur législation interne ou de leurs engagements internationaux, un niveau de protection des droits fondamentaux substantiellement équivalent à celui garanti au sein de l'Union. Or, la CJUE a relevé que la Commission n'avait pas opéré un tel constat, car elle s'était bornée à examiner le régime de la sphère de sécurité instauré par le "Safe Harbor" applicable aux seules entreprises américaines qui y souscrivent, et sans que les autorités publiques des Etats-Unis n'y soient elles-mêmes soumises ;

- ces mêmes entreprises sont tenues d'écarter les règles de protection du "Safe Harbor" pour faire prévaloir les exigences de la sécurité nationale des Etats-Unis. Ce faisant, le "Safe Harbor" rend ainsi possible des accès de manière généralisée au contenu des communications électroniques par les autorités publiques américaines, ce qui porte atteinte au droit au respect de la vie privée ;

- la règlementation américaine ne prévoit aucune possibilité pour le justiciable d'exercer des voies de droit afin d'avoir accès à des données à caractère personnel le concernant, ou d'obtenir la rectification ou la suppression de telles données aux Etats-Unis, ce qui constitue une atteinte au droit fondamental à une protection juridictionnelle effective.

• Quels sont les risques pour les entreprises, aujourd'hui ?

Les transferts de données d'ores et déjà opérés sur la seule base du "Safe Harbor" ne sont a priori pas remis en cause pour le passé.

En revanche, désormais, les entreprises opérant des transferts de données sur le territoire américain ne peuvent, en théorie, plus importer les données des citoyens européens sur le fondement de ce seul accord.

A défaut, elles risqueraient des poursuites pénales sur le fondement de l'article 226-22-1 du Code pénal (N° Lexbase : L4487GTD) selon lequel :

"Le fait, hors les cas prévus par la loi, de procéder ou de faire procéder à un transfert de données à caractère personnel faisant l'objet ou destinées à faire l'objet d'un traitement vers un Etat n'appartenant pas à la Communauté européenne en violation des mesures prises par la Commission des Communautés européennes ou par la Commission nationale de l'informatique et des libertés mentionnées à l'article 70 de la loi n° 78-17 du 6 janvier 1978 précitée est puni de cinq ans d'emprisonnement et de 300 000 euros d'amende".

Les personnes concernées par un transfert effectué sur la base du seul "Safe Harbor" pourraient parfaitement aussi saisir, en France, la CNIL, et en Europe, toute autorité de contrôle, pour solliciter la suspension des flux de données concernés vers les Etats-Unis.

• Et maintenant, que doivent faire les entreprises ?

La première mesure qu'une entreprise doit prendre aujourd'hui est évidemment d'évaluer son risque d'exposition à des poursuites pénales ou à une éventuelle demande de suspension des flux.

Pour ce faire, elle doit donc identifier non seulement les flux de données vers des pays tiers à l'Union européenne, et spécialement vers les Etats-Unis, mais aussi examiner le fondement juridique des flux en cours.

C'est donc à un audit des contrats signés avec des prestataires et à un audit des processus internes que doit se livrer toute entreprise pour vérifier rapidement où sont hébergées les données personnelles, par qui, comment et sur quel fondement.

• Quel timing ?

L'entreprise doit notamment s'interroger pour savoir si elle n'aurait pas intérêt à mettre en place les autres outils mis à sa disposition pour effectuer le transfert de données personnelles depuis l'Union européenne vers des pays tiers, notamment les clauses contractuelles types et les BCR ("Binding Corporate Rules").

Si ces outils n'ont pas été utilisés par les flux passés ou en cours, l'entreprise a donc intérêt à envisager leur mise en place dans les meilleurs délais, car cela peut prendre du temps. A titre indicatif, 18 mois pour les BCR, 3 à 6 mois pour les clauses contractuelles types. Et la CNIL va commencer à entreprendre des actions, notamment de répression, à compter du mois de janvier 2016.

En effet, d'ici la fin janvier 2016, le G29 -groupe de travail des autorités de contrôle européennes- a chargé les institutions américaines et européennes d'aboutir à un nouveau cadre règlementaire, qui est donc en cours de discussion (un "Safe Harbor" II).

En attendant la mise en place de ce nouveau cadre règlementaire, la CNIL recommande aux professionnels de réduire les risques en adoptant la bonne démarche pendant cette période de transition (4).

• Les outils à la disposition des entreprises

Trois options, cumulables entre elles, sont envisageables pour les entreprises européennes qui souhaitent continuer à transférer des données personnelles hors Union européenne, et palier l'invalidation du "Safe Harbor".

- Dans le cadre d'une relation avec un consommateur, l'entreprise pourra transférer les données personnelles si elle a recueilli le consentement individuel de la personne concernée.

Un transfert de données personnelles est possible même vers les pays tiers n'assurant pas un niveau de protection adéquat lorsque la personne concernée a indubitablement donné son consentement audit transfert (5). C'est tout simplement une exception au principe d'interdiction de transfert de données personnelles vers des pays tiers à l'Union européenne.

Dès lors, il est envisageable de recueillir le consentement de la personne à laquelle se rapportent les données transférées, par le biais d'un clic par exemple. Cependant, il faut garder en tête que le consentement devra être libre et éclairé.

A titre de précision, d'autres exceptions sont prévues par l'article 26 de la Directive (par exemple, si le transfert est nécessaire à l'exécution d'un contrat entre le responsable du traitement et l'intéressé).

Dès lors, les entreprises pourront recourir aux exceptions prévues au sein de la Directive si elles remplissent les conditions légales exigées.

Mais le recours à ces exceptions devra se faire avec précaution, la CNIL recommandant que ce recours soit limité à des cas ponctuels et exceptionnels.

- Les clauses contractuelles types dans le cadre de relations B2B.

Les "clauses contractuelles types" sont des modèles de clauses contractuelles adoptées par la Commission européenne, qui permettent d'encadrer les transferts de données personnelles hors de l'Union européenne.

Une distinction est opérée selon qu'il s'agit de transferts entre deux responsables de traitement ou de transferts de responsable de traitement vers un sous-traitant. Il existe donc deux types de clauses afin d'encadrer chacun de ces transferts.

Ces clauses ne sont pas flexibles, mais les reprendre revient à s'assurer une procédure d'autorisation auprès de la CNIL plus rapide et une sécurité dans les transferts des données personnelles.

A titre de précision, la signature de clauses contractuelles types n'exempte pas de soumettre le transfert de données personnelles vers les Etats-Unis à une autorisation préalable de la CNIL. Pour ce faire, il suffira de préciser aux termes de la formalité effectuée auprès de la CNIL qu'un transfert de données vers les Etats-Unis est envisagé et qu'il sera encadré par l'adoption de clauses contractuelles types.

- Les "Binding Corporate Rules" ou BCR, pour les relations intra-groupe.

Les BCR désignent un code de conduite interne définissant la politique d'un groupe de sociétés en matière de transfert de données personnelles hors de l'Union européenne. Elles ne concernent que les modalités des transferts effectués à l'intérieur d'un même groupe de sociétés.

Sont donc uniquement concernées par cette solution les entreprises multinationales exportant des données au sein de leurs entités européennes vers d'autres entités du groupe (divisions, filiales par exemple) basées dans des pays tiers n'assurant pas un niveau de protection équivalent à celui de l'Union européenne.

• Une carte à jouer pour l'Europe

La décision de la CJUE a souligné les faiblesses du système américain de protection des données. Elle oblige aujourd'hui les entreprises à repenser rapidement leur organisation.

Ainsi, Microsoft vient d'installer deux data center en Allemagne.

Microsoft, comme Google et des milliers d'entreprises, n'est pas certifiée BCR, et ne se repose que sur les clauses contractuelles types, lesquelles pourraient, à terme, aussi être remises en cause. Le nouveau "Safe Harbor" II en cours de négociation pourrait s'avérer bien plus contraignant pour ces sociétés.

D'où l'intérêt de s'affranchir des risques pesant sur les flux en les hébergeant directement sur le territoire européen.

Cette évolution constitue dès maintenant une belle opportunité pour les entreprises européennes spécialisées dans l'hébergement des données : elles ont tout intérêt à capitaliser sur cette décision et à faire de la sécurité qu'apporte dès à présent la législation européenne un véritable argument commercial auprès de leurs clients.

C'est donc le moment pour les européens de montrer leurs atouts...

---

(1) CJUE, 6 octobre 2015, aff. C-362/14 (N° Lexbase : A7248NSA).
(2) Directive 95/46 du 24 octobre1995 (N° Lexbase : L8240AUQ).
(3) Décision 2000/520/CE.
(4) CNIL, novembre 2012.
(5) Directive 95/46/CE, art. 26.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable