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Les sociétés de libre partenariat (SLP) ont été introduites par l'article 145 de la loi "Macron" (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC). Elles ont vocation à participer à l'amélioration du financement en capital des entreprises françaises et européennes, notamment des entreprises innovantes, et sont construites pour renforcer l'attractivité des véhicules français pour les investisseurs internationaux. Un décret, publié au Journal officiel du 1er octobre 2015 (décret n° 2015-1204 du 29 septembre 2015, relatif à la société de libre partenariat N° Lexbase : L1109KKB), définit, tout d'abord, les mentions devant obligatoirement figurer dans l'extrait des statuts de la société de libre partenariat déposé en annexe du registre du commerce et des sociétés. Ainsi, cet extrait, signé par les associés commandités, doit contenir :
- la désignation des associés commandités, différenciés selon qu'il s'agit de personnes physiques (leur nom, prénom, adresse, date et lieu de naissance) ou des personnes morales (dénomination sociale, adresse des sièges sociaux et objets) ;
- la dénomination sociale de la société de libre partenariat, son objet et l'adresse de son siège social ;
- la désignation des gérants ayant le pouvoir général d'engager la société envers les tiers ;
- la date de constitution et la durée de vie de la société ;
- les conditions et modalités de prise de décision collective, y compris celles permettant la modification des statuts ;
- les modalités de transfert de parts des associés commanditaires et commandités.
Ces informations doivent être mises à jour, notamment, en cas de cession de parts d'un associé commandité.
Le décret fixe, également, les délais dans lesquels les rapports annuels et semestriels de la société doivent être mis à disposition des associés. Il est ainsi prévu qu'ils sont mis à disposition au siège de la société et sont communiqués par tout moyen aux associés, respectivement dans un délai de six mois et deux mois à compter de la fin de la période à laquelle ils se réfèrent.

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Le taux d'intérêt des pénalités de retard de la Banque centrale européenne majoré de sept points est applicable de plein droit quand bien même il n'aurait pas été prévu contractuellement. Tel est l'enseignement de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 septembre 2015 (Cass. civ. 3, 30 septembre 2015, n° 14-19.249, FS-P+B N° Lexbase : A5686NSE). En l'espèce, la société S. a entrepris, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de la société C., l'extension et la restructuration d'un bâtiment à usage de centre commercial. Pour la réalisation de ce chantier, la société C. a fait appel à diverses entreprises sous-traitantes. Les travaux de gros oeuvre ont été attribués à la société D. aux droits de laquelle se trouve la société E. et comprenaient, notamment, la construction d'un réservoir d'eau destiné à l'alimentation des têtes d'extinction automatique d'incendie ("sprinklers"). Parallèlement, la société titulaire du lot protection incendie a été chargée de la pose de canalisations de liaison entre la cuve et les locaux techniques. La réception des travaux a été prononcée avec réserves et des fuites d'eau affectant la cuve sont apparues. La société E. a assigné la société sous-traitante des travaux, ainsi que les autres sociétés intervenues dans la réalisation des travaux, en réparation des préjudices subis du fait des désordres. La société S. a, de son côté, formé des demandes reconventionnelles et a été déboutée par la cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 4ème ch., 10 mars 2014, n° 12/03549 N° Lexbase : A8522MGQ). En appel, la société E., quant à elle, sollicitait le paiement de la pénalité de retard due par la société S. en vertu d'une situation de travaux comportant la mention que "toute somme non payée à l'échéance figurant sur la facture entraîne l'application de pénalités d'un montant égal au taux REFI de la Banque centrale européenne, majoré de 7 points". La cour d'appel a toutefois estimé que, le taux mentionné sur la facture n'apparaissant pas dans le contrat, il n'était pas applicable. La société S. a donc formé un pourvoi en cassation et la société E., chargée de la construction de la cuve d'eau, a formé un pourvoi incident pour solliciter le paiement de la pénalité de retard sus-évoquée. Elle arguait du fait que les pénalités de retard pour non paiement des factures étaient dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats. La Haute juridiction, au visa de l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1780KGZ), énonce que le taux d'intérêt des pénalités de retard de la Banque centrale européenne majoré de sept points est applicable de plein droit quand bien même il ne serait pas entré dans le champ contractuel.

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Le devoir d'information du prêteur en matière d'assurance bénéficie à tous les emprunteurs, fussent-ils avertis, et s'impose indépendamment de tout risque d'endettement excessif, la souscription d'une assurance destinée à garantir le remboursement d'un prêt n'étant pas déterminée par le niveau d'endettement de l'emprunteur mais par la perspective d'un risque dont la couverture apparaît opportune lors de la souscription du prêt. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 30 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-18.854, F-P+B N° Lexbase : A5487NSZ). En l'espèce, un organisme de crédit a prêté une certaine somme à une SCI, d'autres ouvertures de crédit ayant été consenties ultérieurement. Le prêteur a assigné en paiement la SCI et son associée majoritaire au titre de ces concours financiers. Condamné à payer à la SCI une certaine somme à titre de dommages-intérêts (CA Aix-en-Provence, 6 février 2014, n° 12/23725 N° Lexbase : A8271MDP), le prêteur a formé un pourvoi en cassation. Selon lui, notamment, pour retenir l'existence d'un manquement à son devoir de mise en garde, la cour d'appel a relevé qu'elle n'avait pas prévenu la SCI des risques d'endettement ou d'insolvabilité susceptibles de résulter, en l'absence de contrat d'assurance, d'un accident de santé d'un des associés, et qu'elle ne lui avait pas proposé de souscrire un tel contrat, sans rechercher si la SCI et ses associés devaient être regardés comme des emprunteurs non avertis et, dans l'affirmative, si, à la date de signature du contrat, les capacités financières de l'emprunteuse et les risques de l'endettement né de l'octroi des prêts impliquaient une mise en garde sur l'absence de souscription d'un contrat d'assurance. Mais énonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette le pourvoi et approuve la cour d'appel, laquelle n'avait donc pas à procéder à la recherche dont l'omission est dénoncée (cf. l’Ouvrage "Droit bancaire" N° Lexbase : E9005BXS).

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La problématique, qui est au coeur de l'arrêt rendu par la troisième chambre civile de la Cour de cassation le 15 septembre 2015, est connue : un locataire bénéficiaire de plusieurs baux saisonniers successifs demande leur requalification en bail commercial. La requalification est, bien entendu, possible mais elle n'est pas si aisée que cela dans la mesure où le bail saisonnier, contrairement par exemple aux baux précaires ou à ceux de courte durée, a vocation à être maintenu dans la précarité et ce, en toute légalité. Il faut, au vrai, distinguer (1) selon qu'il s'agit d'une location saisonnière, non soumise au statut des baux commerciaux, ou d'un bail à exploitation saisonnière, soumis pour sa part au statut.

Le réel bail saisonnier, régi par le droit commun du bail posé dans le Code civil, est celui qui laisse au propriétaire la maîtrise juridique et matérielle des lieux en fin de saison. Il se matérialise en général par la restitution de toutes les clés et l'enlèvement des marchandises ou du matériel. Le maintien des marchandises dans les lieux loués est cependant possible, entre les saisons, et peut même résulter d'une simple tolérance du bailleur.

Selon la jurisprudence, il en est ainsi lorsque le prix du bail ne correspond pas à un loyer annuel et que les clés sont remises par le locataire à la fin de chaque saison estivale (2), en cas de loyer anormalement bas pour une location annuelle (3), lorsque la location porte sur la durée d'une saison, même si elle s'est renouvelée pendant plusieurs années (4), et même si le preneur conserve les clés toute l'année et laisse en dépôt des marchandises (5). Est également saisonnière la location d'un emplacement du 15 juin au 15 septembre de chaque année, lorsque le dépôt de matériel en dehors de la saison est seulement toléré par le bailleur (6).

La saison peut donc être très longue, plus longue en tout cas que la période fixée par le calendrier (7) -le dérèglement climatique n'étant ici pas à négliger- et les baux peuvent se renouveler indéfiniment en toute légalité (8).

En revanche, la location n'a pas un caractère saisonnier lorsqu'elle confère au preneur la disposition continue des locaux avec jouissance dans l'intervalle de l'exploitation, même si celle-ci ne dure pas toute l'année (9). Ainsi, en présence d'un contrat qualifié par les parties de "location saisonnière", limitant la jouissance des lieux loués pour des saisons déterminées, renouvelé chaque année, le locataire est bien fondé à invoquer le bénéfice d'un droit au renouvellement issu du statut des baux commerciaux dès lors qu'en réalité, son maintien dans les lieux, hors des périodes désignées dans les contrats successifs, ne résulte pas d'une simple tolérance, mais démontre la pérennité des rapports locatifs (10). De même, en présence de 22 contrats conclus successivement pour six puis neuf mois et d'un locataire entreposant des marchandises en dehors des périodes d'exploitation, de factures de téléphone, d'eau et d'électricité ainsi que d'assurance, de charges et de taxes réglées à l'année par le preneur, et de remise fictive des clés en fin d'exploitation, les contrats ont pu être requalifiés en bail commercial (11).

Quid dans l'arrêt du 15 septembre 2015 ? Il s'agissait dans cette espèce d'une SCI qui avait consenti, quasiment successivement, à une SARL, un peu moins d'une dizaine de baux saisonniers (pour les périodes suivantes : du 8 avril 2006 au 8 novembre 2006 ; du 12 novembre 2006 au 31 mars 2007 ; du 1er avril 2007 au 6 novembre 2007 ; du 15 mars 2008 au 8 novembre 2008 ; du 11 novembre 2008 au 1er avril 2009 ; du 2 avril 2009 au 8 novembre 2009 ; du 9 novembre 2009 au 25 mars 2010 et du 27 mars pour 8 novembre 2010). De plus, il était avéré que la locataire avait occupé les lieux sans aucune discontinuité, qu'elle réglait les charges pour chaque année entière, supportant ainsi la taxe professionnelle, et qu'elle employait deux salariés en contrat à durée indéterminée. C'est dans ces conditions que la SARL a revendiqué l'application du statut.

Outre d'avoir pris la peine de conclure chaque bail un, voire quelques jours après l'expiration du précédent, le bailleur avait inséré dans les baux une clause par laquelle le preneur renonçait à revendiquer le statut des baux commerciaux et également, expressément, à tout droit antérieur éventuel de revendiquer ledit statut, du fait de ses occupations précédentes.

La cour d'appel (12) en avait conclu, pour rejeter la demande et ordonner l'expulsion de la locataire, que s'agissant de baux saisonniers dont la qualification n'est pas contestée, il est exclu, en application de l'article L. 145-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L2320IBK), qu'une succession de baux saisonniers puisse être qualifiée de bail commercial, nonobstant une continuité de l'occupation, et qu'en outre, chacun de ces baux comporte une clause claire et non équivoque par laquelle le preneur renonce à revendiquer tout droit antérieur au statut des baux commerciaux du fait de ses occupations précédentes.

Cette solution est logiquement cassée dans toutes ses dispositions, pour défaut de base légale. Au visa de l'article L. 145-5 du Code de commerce, la Cour de cassation reproche aux juges aixois de n'avoir pas recherché, comme ils y étaient invités, si le maintien dans les lieux de la locataire depuis 2006, le paiement par celle-ci des charges à l'année et l'emploi de deux salariés en contrat à durée indéterminée ne constituaient pas des circonstances exclusives de la qualification de location saisonnière et si la clause de renonciation au statut n'avait pas été imposée à la locataire en fraude de ses droits.

Le visa de l'article L. 145-5 du Code de commerce n'est pas des plus heureux puisque les baux saisonniers sont exclus du dispositif prévu par ce texte, à savoir qu'un preneur qui reste et est laissé en possession au terme d'un bail dérogatoire de courte durée (de 36 mois au plus) doit bénéficier du statut des baux commerciaux. Mais il est le seul fondement juridique offert à la Cour de cassation en matière de baux saisonniers lesquels, malgré les différentes réformes des baux commerciaux, ne sont régis par aucun texte du Code de commerce (13) (alors, par exemple, que la convention d'occupation précaire a fait son entrée dans ledit code à l'article L. 145-5-1 N° Lexbase : L4973I3L avec la loi n° 2014-626 du 18 juin 2014, relative à l'artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi "Pinel" N° Lexbase : L4967I3D).

Quoi qu'il en soit, sur le fond, le statut des baux commerciaux paraissait en l'occurrence incontestable compte tenu des circonstances et tellement la fraude du bailleur était patente.

Simplement, quant à la clause de renonciation au statut, elle est classique. Pour autant elles ne sont pas nous, semble-t-il, toutes illégales. En effet, s'il est évident qu'un preneur ne peut pas renoncer par anticipation à un droit non encore né, il peut en revanche renoncer, contractuellement, à un droit acquis, à condition que ce soit de manière non équivoque. Les clauses de renonciation au statut ont donc été dans l'ensemble interdites, fustigées par la jurisprudence de la Cour de cassation, en particulier dans les baux de courte durée. Cependant, certaines peuvent être valables, soit dans le cadre de baux de courte durée qui dépasseraient la nouvelle limite de trois ans, et la loi "Pinel" du 18 juin 2014 n'y fait pas obstacle, tout au contraire, soit dans le cadre de baux saisonniers.

Néanmoins, au cas d'espèce, la clause était illégale car elle revenait à renoncer à un droit non encore né, ce qui est interdit.

Enfin, on relèvera que pour revendiquer le statut des baux commerciaux, dans le cadre d'une succession de baux saisonniers, il ne faut pas oublier l'évidence, c'est-à-dire l'immatriculation au RCS du preneur au jour de l'acte introductif d'instance tendant à obtenir la requalification (14), la SARL locataire n'étant pas ici confrontée à cette difficulté.

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(1) Cf. le rapport Pelletier, avril 2004.
(2) Cass. civ. 3, 3 janvier 1978, n° 75-13982 (N° Lexbase : A7186AGA), Bull. civ. III, n° 1 ; Cass. civ. 3, 13 juillet 1999, n° 97-20.188 (N° Lexbase : A6369CSP), RJDA, 1999, n° 1050.
(3) Cass. civ. 3, 19 juillet 1995, n° 93-16.838 (N° Lexbase : A9948ATM), Loyers et copr., 1995, n° 474 ; Ann. loyers, 1995, p. 1393.
(4) Cass. com., 1er mars 1949, Ann. loyers 1950, p. 62 ; CA Montpellier, 29 septembre 1954, Ann. loyers 1955, p. 146 ; TGI Paris, 13 décembre 1979, D., 1980, p. 503, note Brière de l'Isle.
(5) Cass. civ. 3, 28 janvier 1975, Rev. loyers 1975, 245 ; Cass. civ. 3, 19 juillet 1995, préc. ; Cass. civ. 3, 19 avril 2005, n° 04-12.064, F-D (N° Lexbase : A9730DHT), Rev. loyers, 2005, 385, JCP éd. E 2005, 1733, n° 7, obs. J. M : clés conservées et abonnements téléphonique et électrique réglés à l'année, mais local vide de marchandise et galerie marchande fermée hors saison ; Cass. civ. 3, 12 novembre 2008, n° 07-13.993, F-D (N° Lexbase : A3398EBH), Rev. loyers, 2009, p. 12.
(6) Cass. civ. 3, 22 mai 1986, n° 84-16.400 (N° Lexbase : A4797AAW), Bull. civ. III, n° 74 ; Cass. civ. 3, 7 novembre 1990, n° 89-12.065 (N° Lexbase : A7998AHP), Rev. loyers, 1991, 276, note Gallet ; Cass. civ. 3, 16 juillet 1997, n° 95-20.351 (N° Lexbase : A3375CUK), Ann. loyers 1997, p. 1461 ; Cass. civ. 3, 18 janvier 2011, n° 10-11.680, F-D (N° Lexbase : A2940GQX), AJDI, 2011, 211, Loyers et copr., 2011, comm. n° 84, note Ph.-H. Brault, Gaz. Pal., 2011, 1, 963, obs. Ch.-E. Brault. Jugeant que la location à Paris d'un court de tennis couvert à usage d'enseignement est une location saisonnière (paiement d'un loyer annuel sans charge locative), cf. CA Paris, 16ème ch., sect. B, 8 juin 2006, n° 05/04551 (N° Lexbase : A6679DRS), AJDI, 2007, 129, note Ch. Denizot.
(7) Cass. civ. 3, 7 novembre 1990, n° 89-12.065, préc..
(8) Cass. civ. 3, 6 novembre 2001, n° 00-13.767, F-D (N° Lexbase : A0458AXA).
(9) Cass. com., 17 octobre 1962, JCP, 1963, II, 13075, Rev. loyers, 1962, 611, Ann. Loyers, 1963, p. 399 ; Cass. civ. 3, 1er mars 1972, n° 70-14.539 (N° Lexbase : A6744AGU), Bull. civ. III, n° 147.
(10) Cass. civ. 3, 15 janvier 1992, n° 90-13.865 (N° Lexbase : A7923AGK), Bull. civ. III, n° 14 ; Administrer, juillet 1992, 27, note Forestier. V. aussi, CA Nîmes, 11 juin 1997, Loyers et copr., 1999, n° 38, obs. Brault et Mutelet ; TI Privas, 1er juin 1995, Ann. loyers, 1995, 1393 ; Cass. civ. 3, 10 juin 1998, n° 96-19.246 (N° Lexbase : A8856AG4), Administrer, octobre 1998, 44, obs. Boccara, Lipman-Boccara et Sainturat ; Cass. civ. 3, 27 novembre 2007, n° 06-18.176, F-D (N° Lexbase : A9432DZD), Rev. loyers, 2008, 99 ; Cass. civ. 3, 7 avril 2010, n° 09-14.108, F-D (N° Lexbase : A5889EUN), Rev. loyers, 2010, 271.
(11) Cass. civ. 3, 15 février 2011, 10-14.003, F-D (N° Lexbase : A1647GXB), RJDA, 2011, no 608. V. encore, Cass. civ. 3, 4 juin 2013, n° 12-18.330, F-D (N° Lexbase : A3285KGR), AJDI, 2013, 829, obs. Castela ; Administrer, août-septembre 2013, 46, obs. Lipman-W. Boccara ; CA Rennes, 6 avril 2011, n° 09/04041 (N° Lexbase : A0774HNY), AJDI, 2011, 794, pour un bail "saisonnier" se poursuivant toute l'année.
(12) CA Aix-en-Provence, 21 janvier 2014, n° 12/06144 (N° Lexbase : A9377KTH).
(13) La proposition a été faite de limiter la durée du bail saisonnier à quatre-vingt-dix jours au maximum.
(14) Cass. civ. 3, 22 janvier 2014, n° 12-26.179, FS-P+B (N° Lexbase : A9846MCN), J. Prigent, in Chronique d'actualité en droit des baux commerciaux (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 373 du 13 mars 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N1245BUN).

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Le vendeur-installateur d'un abri de piscine n'est pas tenu, au regard de l'article L. 111-1 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8753IZ9), d'informer l'acquéreur des conséquences d'une telle installation sur la surface hors oeuvre nette dont dispose le propriétaire du terrain supportant l'ouvrage. Tel est le sens d'un arrêt rendu le 30 septembre 2015 par la première chambre civile de la Cour de cassation (Cass. civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-11.761, FS-P+B N° Lexbase : A5633NSG). En l'espèce, un consommateur a, suivant devis du 11 septembre 2006, fait installer un abri de piscine à son domicile. Ayant été contraint de déposer l'ouvrage, édifié en contravention des règles d'urbanisme, il a assigné vendeur-installateur en résolution, puis en annulation du contrat de fourniture et d'installation. Débouté par la cour d'appel (CA Versailles, 28 novembre 2013, n° 12/04481 N° Lexbase : A2969KQZ), il a formé un pourvoi en cassation. Mais, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, retient que, en conséquence, la société n'avait pas manqué à son obligation précontractuelle d'information à l'égard du consommateur.

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Le taux d'intérêt des pénalités de retard de la Banque centrale européenne majoré de sept points est applicable de plein droit quand bien même il n'aurait pas été prévu contractuellement. Tel est l'enseignement de l'arrêt rendu par la Cour de cassation le 30 septembre 2015 (Cass. civ. 3, 30 septembre 2015, n° 14-19.249, FS-P+B N° Lexbase : A5686NSE). En l'espèce, la société S. a entrepris, sous la maîtrise d'oeuvre d'exécution de la société C., l'extension et la restructuration d'un bâtiment à usage de centre commercial. Pour la réalisation de ce chantier, la société C. a fait appel à diverses entreprises sous-traitantes. Les travaux de gros oeuvre ont été attribués à la société D. aux droits de laquelle se trouve la société E. et comprenaient, notamment, la construction d'un réservoir d'eau destiné à l'alimentation des têtes d'extinction automatique d'incendie ("sprinklers"). Parallèlement, la société titulaire du lot protection incendie a été chargée de la pose de canalisations de liaison entre la cuve et les locaux techniques. La réception des travaux a été prononcée avec réserves et des fuites d'eau affectant la cuve sont apparues. La société E. a assigné la société sous-traitante des travaux, ainsi que les autres sociétés intervenues dans la réalisation des travaux, en réparation des préjudices subis du fait des désordres. La société S. a, de son côté, formé des demandes reconventionnelles et a été déboutée par la cour d'appel de Versailles (CA Versailles, 4ème ch., 10 mars 2014, n° 12/03549 N° Lexbase : A8522MGQ). En appel, la société E., quant à elle, sollicitait le paiement de la pénalité de retard due par la société S. en vertu d'une situation de travaux comportant la mention que "toute somme non payée à l'échéance figurant sur la facture entraîne l'application de pénalités d'un montant égal au taux REFI de la Banque centrale européenne, majoré de 7 points". La cour d'appel a toutefois estimé que, le taux mentionné sur la facture n'apparaissant pas dans le contrat, il n'était pas applicable. La société S. a donc formé un pourvoi en cassation et la société E., chargée de la construction de la cuve d'eau, a formé un pourvoi incident pour solliciter le paiement de la pénalité de retard sus-évoquée. Elle arguait du fait que les pénalités de retard pour non paiement des factures étaient dues de plein droit, sans rappel et sans avoir à être indiquées dans les conditions générales des contrats. La Haute juridiction, au visa de l'article L. 441-6 du Code de commerce (N° Lexbase : L1780KGZ), énonce que le taux d'intérêt des pénalités de retard de la Banque centrale européenne majoré de sept points est applicable de plein droit quand bien même il ne serait pas entré dans le champ contractuel.

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Le juge-commissaire, juge naturel de l'établissement du passif dans le cadre d'une procédure collective, peut-il connaître de toutes les contestations relatives aux créances déclarées du débiteur sous procédure collective ? Sans l'ombre d'un doute, les juristes spécialisés dans ce domaine, répondront par la négative. Certes ! Toutefois, la compétence matérielle du juge-commissaire a été étendue par l'ordonnance n° 2014-324 du 12 mars 2014 (N° Lexbase : L7194IZH). L'arrêt de la cour d'appel de Douai rendu le 24 septembre 2015 en est l'une des premières applications (1).
En l'espèce, un tribunal de commerce a ouvert un redressement judiciaire par jugement du 3 juillet 2012 à l'encontre d'une SARL, procédure convertie, le 7 janvier 2014, en liquidation judiciaire. Le 7 septembre 2012, une banque a déclaré sa créance au passif de la procédure pour le solde débiteur du compte courant ainsi qu'une certaine somme due au titre d'un prêt accordé à la société débitrice le 10 juin 2011. Par courrier du 17 avril 2013, le mandataire a partiellement contesté la créance déclarée au titre du prêt. En réponse, par courrier du 30 avril 2013, le créancier acceptait la contestation tout en précisant qu'il convenait de prendre en compte les intérêts mentionnés dans la déclaration de créance. Le 29 juillet 2013, le mandataire a contesté à nouveau la créance de la banque, mais dans son intégralité invoquant la nullité du contrat de prêt et, subsidiairement, la responsabilité de la banque. Par ordonnance du 15 novembre 2013, le juge-commissaire a admis la créance de la banque pour le montant initialement proposé par le mandataire dans sa lettre de contestation du 17 avril 2013. La société débitrice, son administrateur judiciaire et le mandataire de justice ont interjeté appel, au motif que le créancier est exclu des débats pour ne pas avoir répondu à la lettre du mandataire du 29 juillet 2013. En outre, ils demandent à la cour de surseoir à statuer et inviter le débiteur et les organes de la procédure à saisir la juridiction de droit commun compétente pour trancher le litige au fond. Par un arrêt du 24 septembre 2015, la cour d'appel de Douai rejette les prétentions de la société débitrice et des mandataires à propos de l'exclusion du créancier, des débats sur la fixation du montant de sa créance (I). En outre, faisant application de l'article L. 624-2 du Code de commerce (N° Lexbase : L7295IZ9), dans sa version issue de l'ordonnance n° 2014-326 du 12 mars 2014, la cour d'appel précise que le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission de la créance. Par ailleurs, il appartient au juge d'examiner si la contestation élevée par le débiteur est susceptible d'impliquer le rejet de la créance déclarée ou, à tout le moins, un sursis statuer dans l'attente de la décision d'un juge du fond. Ainsi, le juge-commissaire doit vérifier les conséquences éventuelles de la contestation formulée par le débiteur ou les organes de la procédure (II). Considérant qu'en l'espèce, les motifs invoqués par les appelants ne permettent pas de rejeter la créance déclarée, la cour d'appel a confirmé l'ordonnance d'admission entreprise.

I - Les modalités de la contestation de créance par le mandataire de justice

A la lecture des nombreuses décisions rendues tant par les juridictions du fond que par la Cour de cassation, force est de constater que le contentieux relatif à l'admission des créances est important. Toutefois, prenant acte de cette donnée, le législateur a opéré certaines modifications, tout spécialement à propos de la compétence matérielle du juge-commissaire. Cependant deux phases de la procédure d'établissement du passif d'un débiteur sous procédure collective se déroulent en amont de l'intervention du juge-commissaire : la déclaration de créance par les créanciers et la vérification du passif sous la direction du mandataire judiciaire. En l'espèce, le débat était centré sur la discussion de la créance par le mandataire, ou plus exactement sur la contestation de celle-ci.

Selon les articles L. 622-27 (N° Lexbase : L7291IZ3) et R. 624-1 (N° Lexbase : L6267I3I) du Code de commerce, s'il y a discussion sur tout ou partie d'une créance, le mandataire en avise le créancier en l'invitant à faire connaître ses explications par lettre recommandée avec demande d'avis de réception dans un délai de trente jours à compter de celle-ci. Elle doit préciser l'objet de la discussion et indiquer le montant de la créance dont l'inscription est proposée. Le défaut de réponse dans ce délai de trente jours interdit au créancier toute contestation ultérieure de la proposition du mandataire.

En l'espèce, le mandataire avait contesté le montant du prêt déclaré par courrier du 17 avril 2013. Le mandataire proposait une admission pour une somme moindre. Le créancier avait répondu par courrier du 30 avril 2013. Ainsi, le mandataire n'avait pas critiqué le caractère privilégié ou chirographaire de la créance déclarée, mais seulement le montant indiqué dans la déclaration de créance effectuée par la banque. La contestation porte effectivement sur le montant de la créance existant au jour de l'ouverture de la procédure collective (2), objet de la discussion, conformément à l'article L. 622-27 précité, et non sur la régularité de la déclaration de créance (3). En outre, la lettre du mandataire doit mentionner la proposition d'admission de la créance contestée (4). Tel était bien le cas. Le "dossier" aurait dû être considéré comme clos ; le créancier, ayant répondu dans le délai de trente jours, ne pouvait être considéré comme s'étant lui-même exclu du débat sur le sort de sa créance.

Or, le mandataire a adressé une seconde lettre de contestation au créancier, le 29 juillet 2013, soit environ trois mois après la première, lettre dans laquelle il ne proposait pas un montant moindre de la créance de prêt, mais par laquelle il contestait la validité de l'acte de prêt et invoquait sa nullité, ainsi que la mise en cause de la responsabilité de la banque. Celle-ci n'a pas répondu. Devant le juge-commissaire, le mandataire de justice a maintenu la proposition de sa seconde contestation, alors que la première avait été acceptée par le créancier. Pour cette raison, créancier et mandataire ont été convoqués devant le juge-commissaire. Par ordonnance critiquée du 15 novembre 2013, le juge-commissaire a retenu le montant qui, lors de la première contestation, avait été acceptée par le créancier. Par la suite, le mandataire critique le juge-commissaire au motif que n'ayant pas répondu dans le délai de trente jours de la seconde contestation, le créancier est exclu des débats. La cour d'appel rejette cette argumentation, au motif que le créancier a répondu dans le délai de l'article L. 622-27 du Code de commerce.

Cette décision, sous réserve de la confirmation de la solution proposée, permet de considérer que l'exclusion des débats du créancier ne peut intervenir qu'en raison de son silence à la première contestation adressée par le mandataire. Le défaut de réponse aux contestations éventuelles postérieures serait alors sans effet, ou plus exactement, justifierait la convocation du créancier et du mandataire devant le juge-commissaire afin de trancher la contestation, qui en l'occurrence serait véritablement sérieuse, sous réserve des limites de la compétence matérielle du juge-commissaire.

II - La compétence matérielle du juge-commissaire en l'absence de contestation sérieuse

L'article L. 624-2 du Code de commerce précise les contours de la compétence matérielle du juge-commissaire. Ainsi, ce dernier décide de l'admission ou du rejet des créances déclarées ou constate soit qu'une instance est en cours, soit que la contestation ne relève pas de sa compétence. Afin de diminuer l'importance du contentieux en la matière, le législateur a précisé dans la nouvelle rédaction de l'article L. 624-2 précité, qu'en l'absence de contestation sérieuse, le juge-commissaire a également compétence, dans les limites de la compétence matérielle de la juridiction qui l'a désigné, pour statuer sur tout moyen opposé à sa demande d'admission.

En effet, jusqu'alors, la jurisprudence avait des difficultés à résoudre de façon satisfaisante le défaut de pouvoir juridictionnel du juge-commissaire, car il devait surseoir à statuer sur l'admission de la créance et inviter les parties à saisir le juge compétent. En outre, aucun délai n'était précisé pour saisir ce dernier. La Cour de cassation avait refusé au juge-commissaire de pouvoir statuer sur une demande reconventionnelle (5). Désormais, la nouvelle rédaction de l'article R. 624-5 du Code de commerce (N° Lexbase : L6270I3M) précise que le créancier ou le mandataire doit, sous peine de forclusion, saisir le juge compétent, dans un délai d'un mois pour faire trancher le conflit afin de fixer le sort de la créance litigieuse.

En l'espèce, et comme le précise à juste titre la cour d'appel, il n'appartient pas au juge de se prononcer sur la validité d'un contrat conclu avec le créancier, sur l'éventuelle faute commise par ce dernier et susceptible de donner droit à l'allocation de dommages-intérêts, ou sur la validité d'un nantissement consenti par un tiers à la procédure collective. Le mandataire de justice invoquait la nullité du contrat de prêt et subsidiairement la responsabilité délictuelle de la banque dans l'octroi du crédit au débiteur. Par conséquent, cette contestation n'étant pas de la compétence matérielle du juge-commissaire, le mandataire devant, alors, dans un délai d'un mois, saisir le juge compétent, ce qu'il n'a pas fait.

En outre, et dans l'hypothèse où le juge compétent avait été valablement saisi, il est de la compétence du juge-commissaire de rechercher si la contestation élevée par le débiteur et le mandataire est susceptible d'impliquer le rejet de la créance déclarée. Or, le litige portait sur un contrat de prêt. Les fonds avaient été remis au débiteur pour un montant de 750 000 euros. Par un raisonnement particulièrement logique, la cour d'appel considère que, si la nullité du prêt était prononcée, le débiteur devrait restituer les sommes versées, ce qui justifie la créance déclarée par la banque. Elle ne le serait pas au titre du remboursement du prêt mais des conséquences de la nullité qui pourrait être prononcée.

Au final, contestation sur contestation ne vaut pour le mandataire, comme argument pour exclure le créancier du débat judiciaire sur le montant de sa créance. En outre, les praticiens devront être particulièrement vigilants car la nouvelle rédaction de l'article R. 624-5 du Code de commerce ne leur laisse qu'un délai d'un mois pour saisie le juge compétent dès lors que la contestation se situe en dehors de la compétence naturelle du juge-commissaire !

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(1) Compétence du juge-commissaire pour statuer sur tout moyen opposé à la demande d'admission, en l'absence de contestation sérieuse, Lexbase Hebdo n° 438 du 1er octobre 2015 - édition affaires (N° Lexbase : N9235BUI)
(2) Cass. com., 13 mai 2014, n° 13-14.357, F-P+B (N° Lexbase : A5712ML7), Bull civ. IV n° 87, E. Le Corre-Broly, in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Juin 2014 (1er comm.), Lexbase Hebdo n° 385 du 12 juin 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N2666BUB) ; D., 2014, p. 1148, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2014, 1447, n° 5 obs. Ph. Pétel ; Act. proc. coll., 2014, comm. 185, obs. P. Cagnoli ; Gaz. Pal. 5-6 octobre 2014, p. 38, obs. P.-M. Le Corre.
(3) En ce sens, J. Vallansan in J. Cl. Com. Fasc 2312, Déclaration et admission des créances, qui distingue entre la contestation de la régularité de la créance et la contestation sur le montant ou la qualité de la créance déclarée.
(4) Cass. com., 27 novembre 2012, n° 11-23.773, F-D (N° Lexbase : A8623IXN), Bull. Joly Entrp. Diff., 2013, p. 95, note E. Le Corre-Broly.
(5) Cass. com., 28 janvier 2014, n° 12-35.048 (N° Lexbase : A4383DMP), Bull. civ. IV n° 24 ; D., 2014, p. 368, obs. A. Lienhard ; JCP éd. E, 2014, 1174, n° 6, obs. Ph. Pétel ; E. Le Corre-Broly in Chronique de droit des entreprises en difficulté - Février 2014 (2nd. comm.), Lexbase Hebdo n° 370 du 20 février 2014 - édition affaires (N° Lexbase : N0818BUT)

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En septembre 2015, un nouvel ouvrage consacré au droit des entreprises en difficulté, intitulé "Cours de droit des entreprises en difficulté" est paru chez l'éditeur Gualino.
Il traite notamment du traitement non judiciaire (prévention, mandat ad hoc, conciliation), des procédures judiciaires (sauvegarde, sauvegarde accélérée, redressement judiciaire), des procédures liquidatives (liquidation judiciaire, rétablissement professionnel), des sanctions, les questions de procédure, de la protection des intérêts des salariés, du droit international et du droit européen des difficultés des entreprises.
Cet ouvrage, à jour de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (N° Lexbase : L4876KEC), dite loi "Macron", a été rédigé par Dominique Vidal, Agrégé de droit privé, Avocat honoraire, arbitre commercial et Professeur émérite de l'Université Nice Sophia Antipolis, et Giulio Cesare Giorgini, Maître de conférences à l'Université Nice Sophia Antipolis.

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(1) D. Vidal et G. C. Giorgini, Cours de droit des entreprises en difficulté, Gualino, collection Amphi LMD, éd. 2015-2016, 624 pages, 39,50 euros

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Le mandataire judiciaire désigné par le tribunal a seul qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers, de sorte que l'action émanant d'un créancier individuellement est irrecevable, pour défaut de qualité à agir, à mois qu'il ne démontre l'existence d'un préjudice personnel distinct de celui de la collectivité des créanciers (cf., par ex. Cass. com., 4 octobre 2005, n° 04-16.329, F-P+B sur le second moyen N° Lexbase : A7152DK4). Concernant une action en concurrence déloyale, il convient de distinguer entre la perte des apports de l'actionnaire, qui n'est qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, et la perte pour l'avenir des rémunérations qu'il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, à l'origine d'un préjudice distinct qui lui est personnel. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-27.587, F-P+B N° Lexbase : A5676NSZ). En l'espèce, s'estimant victimes d'actes de concurrence déloyale de la part d'une société, créée par deux de ses anciens salariés, dont l'un a également été cogérant-associé, une société et le détenteur de 99 % de son capital social, ont assigné la société concurrente en paiement de dommages-intérêts. La société prétendument victime d'actes de concurrence déloyale (la débitrice) a été mise en liquidation judiciaire. La cour d'appel a condamné la société créée par les deux anciens salariés de la débitrice à payer les sommes de 150 000 euros à cette dernière et à son principal associé (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 9 octobre 2013, n° 11/18903 N° Lexbase : A4417KMK). Pour dire, notamment, recevable l'associé majoritaire à réclamer la réparation de son préjudice financier et lui allouer une somme de 150 000 euros, la cour d'appel a retenu que celui-ci justifie d'un préjudice personnel résultant de la perte du capital social qu'il a apporté, ainsi que des revenus qu'il tirait de la société débitrice en sa qualité de dirigeant. La Cour de cassation censure l'arrêt d'appel au visa des articles L. 622-20 (N° Lexbase : L7288IZX) et L. 641-4 (N° Lexbase : L7328IZG) du Code de commerce, ensemble l'article 31 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1169H43) : en se déterminant ainsi, sans distinguer entre la perte des apports de l'actionnaire, qui n'était qu'une fraction du préjudice collectif subi par l'ensemble des créanciers, et la perte pour l'avenir des rémunérations qu'il aurait pu percevoir en tant que dirigeant social, à l'origine d'un préjudice distinct qui lui était personnel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5035EUZ).

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La procédure collective n'étant pas clôturée, en présence d'actifs résiduels restant à recouvrer, mais aucun organe de celle-ci n'étant plus habilité à agir en restitution des fonds indûment perçus à titre de provision sur sa créance par un créancier, la cour d'appel, qui ne s'est pas fondée sur les dispositions de l'article 90 du décret n° 85-1388 du 27 décembre 1985 (N° Lexbase : L9117AGR), relatives à la poursuite des instances auxquelles le commissaire à l'exécution du plan était partie, en a exactement déduit qu'un mandataire ad hoc pouvait être désigné pour exercer, dans l'intérêt collectif des créanciers, l'action en recouvrement des fonds en vue de leur distribution. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-14.727, F-P+B N° Lexbase : A5493NSA). En l'espèce, après qu'un débiteur a été mis en redressement judiciaire, un plan de cession étant arrêté, le représentant des créanciers a été nommé commissaire à l'exécution du plan. Une banque, qui avait déclaré une créance à titre hypothécaire, a reçu une provision sur sa créance. Un arrêt, devenu irrévocable, a dit la déclaration de créance de la banque irrecevable et, en conséquence, la créance éteinte. La personne nommée représentant des créanciers et commissaire à l'exécution du plan a alors assigné la banque en restitution du montant de la provision. Un arrêt l'a déclarée irrecevable en sa demande, tant en sa qualité de représentant des créanciers qu'en celle de commissaire à l'exécution du plan. Après le décès du débiteur, ses héritiers ont demandé la désignation d'un mandataire ad hoc avec mission de recouvrer les fonds. La banque a alors demandé la rétractation de l'ordonnance de désignation du mandataire ad hoc, demande que la cour d'appel d'Aix-en-Provence a rejetée (CA Aix-en-Provence, 7 février 2014, n° 13/11545 N° Lexbase : A8125MDB). Saisie d'un pourvoi, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, approuve l'arrêt d'appel (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5031EUU).

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Aux termes de l'article 553 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6704H7G), en cas d'indivisibilité à l'égard de plusieurs parties, l'appel formé contre l'une n'est recevable que si toutes sont appelées à l'instance. Il existe un tel lien d'indivisibilité, en matière de vérification du passif, entre le créancier, le débiteur et le mandataire judiciaire, de sorte que, lorsque l'appel contre une décision d'admission du juge-commissaire est formé par le débiteur seul, il lui appartient d'intimer, non seulement le créancier, mais aussi le mandataire judiciaire, sans pouvoir s'en dispenser en invoquant une prétendue communauté d'intérêts qui l'unirait à ce dernier. Tel est la solution énoncée par la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-13.257, F-P+B N° Lexbase : A5548NSB). En l'espèce, le 12 décembre 2011, une holding a été mise en sauvegarde. Un créancier a déclaré sa créance au passif de la procédure au titre d'un engagement de garantie du passif des sociétés filles pris par la holding. Le mandataire judiciaire a proposé de rejeter la créance déclarée. Le tribunal a arrêté le plan de sauvegarde de la holding débitrice. Le juge-commissaire a admis la créance au titre d'un engagement de garantie du passif pour un certain montant. La débitrice a formé appel de cette décision, le mandataire judiciaire n'ayant pas été intimé, puis elle a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel qui a déclaré son appel irrecevable. Elle soutenait que le débiteur, qui interjette appel de l'ordonnance du juge-commissaire statuant sur la créance déclarée à son passif, n'est pas tenu d'appeler en la cause le mandataire judiciaire avec lequel il est uni par une communauté d'intérêts. Ainsi, en déclarant irrecevable son appel interjeté contre l'ordonnance qui avait admis à son passif la créance litigieuse au motif qu'après avoir intimé cette dernière, elle n'avait pas appelé en la cause le mandataire judiciaire, la cour d'appel aurait violé les articles 552 (N° Lexbase : L6703H7E) et 553 du Code de procédure civile, ensemble l'article L. 624-3 du Code de commerce (N° Lexbase : L3982HB4). Mais, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation approuve l'arrêt d'appel et rejette, en conséquence, le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E0614EXZ).

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Selon l'article L. 661-6, I, 1° du Code de commerce (N° Lexbase : L3486IC4), les jugements ou ordonnances relatifs à la nomination, notamment, des contrôleurs ne sont susceptibles que d'un appel du ministère public et, selon l'article L. 661-7 (N° Lexbase : L3498ICK), aucun recours en cassation ne peut être exercé contre les arrêts rendus en application de l'article L. 661-6, I, 1° ; il n'est dérogé à cette règle, comme à toute autre règle interdisant ou différant un recours, qu'en cas d'excès de pouvoir. Par ailleurs, il résulte de l'article L. 621-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L7283IZR) que, si le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers qui lui en font la demande, il n'est pas tenu de désigner tous ceux qui forment une telle demande, même s'ils ne sont pas plus de cinq. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-15.619, F-P+B N° Lexbase : A5607NSH). En l'espèce, le 11 mai 2012, une société (la débitrice) a été mise en liquidation judiciaire. Par ordonnance du 9 novembre 2012, le juge-commissaire a rejeté la demande d'un créancier, qui avait déclaré au passif une créance indemnitaire, tendant à être également désigné contrôleur. Son recours contre cette ordonnance a été déclaré irrecevable par un jugement contre lequel il a relevé appel-nullité, tandis que le ministère public en a formé appel-réformation. C'est dans ces conditions que le créancier a formé un pourvoi contre l'arrêt d'appel qui a rejeté sa demande tendant à sa désignation en qualité de contrôleur (CA Orléans, 13 février 2014, n° 13/01412 N° Lexbase : A1956ME8). Enonçant la solution précitée, la Cour de cassation déclare le pourvoi irrecevable, notamment en ce que le refus de nomination de l'intéressé en qualité de contrôleur ne caractérise pas un excès de pouvoir (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E5041EUA).

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Les seules poursuites dont la débitrice faisant état avaient permis un désintéressement partiel de certains de ses créanciers et aucun acte de poursuite n'étant attesté au jour où elle statuait, c'est dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation que la cour d'appel, qui n'a pas ajouté à la loi une condition qu'elle ne prévoit pas, a déduit de ses constatations que le caractère notoire de l'insolvabilité n'était pas établi et rejeté, en conséquence, la demande d'ouverture de liquidation judiciaire présentée sur le fondement de l'article L. 670-1 du Code de commerce (N° Lexbase : L3240IQ3) par la débitrice. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-18.979, F-P+B N° Lexbase : A5573NS9). En l'espèce, une débitrice a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Colmar qui a rejeté sa demande de liquidation judiciaire présentée sur le fondement de l'article L. 670-1 du Code de commerce. Elle soutenait qu'en jugeant que le caractère notoire de l'insolvabilité de la débitrice n'était pas établi, cependant qu'elle relevait, d'une part, que celle-ci avait reçu une lettre d'un organisme de recouvrement allemand pour obtenir le paiement d'une somme de 853 879,09 euros et, d'autre part, qu'elle avait pour seules ressources les aides sociales, soit les sommes de 410,95 euros (RSA) et 262,31 euros (ALS), la cour d'appel n'a manifestement pas tiré les conséquences légales de ses constatations et violé l'article L. 670-1 du Code de commerce. En outre, elle estimait qu'en exigeant, pour l'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire de droit local, applicable dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, la démonstration d'actes de poursuites infructueux préalables, la cour d'appel, qui a ajouté à l'article L. 670-1 du Code de commerce, une condition qu'il ne prévoyait pas, aurait violé ce texte par fausse application. Mais, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation rejette le pourvoi (cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8150ETZ).

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Pour apprécier la disproportion d'un cautionnement par rapport aux biens et revenus des cautions à cette date, les juges doivent prendre en compte leurs cautionnements antérieurement souscrits, quand bien même ils les ont déclarés disproportionnés. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 29 septembre 2015 (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 13-24.568, FS-P+B N° Lexbase : A5564NSU). En l'espèce, une banque a consenti à une société un prêt de 480 000 euros (prêt n° 2047790) et à une autre société trois prêts d'un montant respectif de 39 470 euros (n° 2047332), 60 000 euros (n° 2047299) et 30 000 euros (n° 2047301). Le 6 juillet 2007, deux personnes se sont rendues cautions solidaires du remboursement du prêt de 480 000 euros à concurrence, chacun, de 312 000 euros et, le 2 décembre 2007, elles se sont rendues cautions solidaires à concurrence de 23 447,29 euros pour le deuxième prêt et de 54 296,48 euros pour chacun des deux autres. Les deux sociétés créancières principales ayant été mises en redressement judiciaire les 20 juillet et 20 novembre 2008 puis en liquidation judiciaire le 30 mars 2010, la banque a assigné les cautions en exécution de leurs engagements, lesquelles ont invoqué la disproportion de ceux-ci. L'arrêt d'appel (CA Paris, Pôle 5, 1ère ch., 14 juin 2013, n° 11/13799 N° Lexbase : A0444KKN) a, tout d'abord, rejeté la demande en paiement au titre des cautionnements du prêt n° 2047790. Sur pourvoi incident de la banque, la Cour de cassation rejette celui-ci : d'une part, pour apprécier si les cautionnements du 6 juillet 2007 étaient disproportionnés aux biens et revenus des cautions, la cour d'appel n'a tenu compte que du montant total de leurs engagements à cette date, sans prendre en considération ceux résultant de leurs cautionnements, postérieurs, du 2 décembre 2007 et, d'autre part, s'étant elle-même placée, par des conclusions ambiguës, dans l'hypothèse où chaque caution garantirait, indépendamment de l'autre, la somme de 312 000 euros, la banque ne peut utilement reprocher à l'arrêt d'avoir, en retenant un cumul possible des engagements, dénaturé les actes de cautionnement du 6 juillet 2007. Mais surtout, la Cour de cassation, énonçant la solution précitée, censure, au visa de l'article L. 341-4 du Code de la consommation (N° Lexbase : L8753A7C) l'arrêt d'appel, sur le pourvoi principal de cautions, lesquelles lui reprochait, pour les condamner solidairement à payer certaines sommes au titre des autres prêts, d'avoir retenu que, pris individuellement, les cautionnements consentis le 2 décembre 2007 n'étaient pas disproportionnés aux biens et revenus des cautions à cette date (cf. l’Ouvrage "Droit des sûretés" N° Lexbase : E8923BXR).

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Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, le panorama d'actualité en droit des nouvelles technologies réalisé par le cabinet d'avocats FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE. Ce cabinet, fondé par des avocats spécialistes dans les technologies, se concentre sur la négociation et la contractualisation de projets innovants et technologiques, sur la gestion des droits de propriété intellectuelle et sur la médiation, l'arbitrage ou les contentieux associés. Composé de 15 avocats et juristes spécialisés, le cabinet FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, leader dans le secteur des technologies de l'information et de la communication, sélectionne donc, tous les mois, l'essentiel de l'actualité du droit des NTIC. Ce panorama revient notamment sur certaines dispositions de la loi "Macron" du 6 août 2015, à savoir la modification des modalités d'exercice du droit de rétractation pour les contrats de vente à distance et l'application des dispositions de la loi "Sapin", relatives à l'achat d'espaces publicitaires à la publicité en ligne. Il mentionne, également, la décision du Conseil constitutionnel du 22 septembre 2015 qui a déclaré conforme à la Constitution l'incrimination de la mise en relation de clients avec des conducteurs non-professionnels. Les auteurs de ce panorama ont, en outre, sélectionné deux arrêts de la Cour de cassation, publiés au Bulletin : le premier, rendu par sa Chambre criminelle le 8 septembre 2015, retient, en substance, l'absence d'un seuil minimal de données ou de fichiers pour l'application de la loi "Informatique et Libertés" ; le second, rendu par sa première chambre civile le 10 septembre 2015, consacre la non-application de la prescription annale prévue à l'article L. 34-2 du Code des postes et communications électroniques à la fourniture des capacités de transmission. I - Commerce électronique

• Modification des modalités d'exercice du droit de rétractation pour les contrats de vente à distance (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, art. 210 N° Lexbase : L4876KEC)

Conformément à l'article L. 121-21 du Code de la consommation (N° Lexbase : L2014KGP), le consommateur bénéficie d'un droit de rétractation de 14 jours en matière de vente à distance, de démarchage téléphonique et de vente conclus hors établissement. Ce délai court à compter de la conclusion du contrat pour les contrats de prestation de services et à compter de la réception du bien pour les contrats de vente de biens et les contrats de prestation de services incluant la livraison de biens. La loi du 6 août 2015 dite "loi Macron", publiée au Journal officiel du 7 août 2015, a modifié cet article et restreint la faculté pour le consommateur de se rétracter d'un contrat à compter du jour de sa conclusion aux "contrats conclus hors établissement". Ainsi, dans les contrats conclus à distance incluant la livraison d'un bien, le consommateur ne pourra exercer son droit de rétractation qu'à réception du bien.

• Qualification d'actes de commerce pour des ventes par un particulier sur une Marketplace (TI Paris 2ème arr., 7 septembre 2015)

Par un jugement du 7 septembre 2015, le tribunal d'instance de Paris a considéré que des ventes effectuées par un particulier sur une plateforme internet de mise en relation de vendeurs et d'acheteurs pour un revenu mensuel d'environ 222 euros sont constitutives d'actes de commerce, c'est-à-dire "d'acte[s] qui réalise[nt] une entremise dans la circulation des richesses, effectuée dans l'intention de réaliser un profit pécuniaire". En effet, le tribunal a jugé qu'"un [tel revenu], nonobstant l'importance de cette somme qui, en tout état de cause, ne saurait être considérée comme négligeable, caractérise bien l'existence d'un profit pécuniaire incontestable". Par conséquent, le tribunal d'instance s'est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce pour statuer sur les demandes du particulier contre la Marketplace.

• Conformité à la Constitution de l'incrimination de la mise en relation de clients avec des conducteurs non-professionnels (Cons. const., décision n° 2015-484 QPC du 22 septembre 2015 N° Lexbase : A4510NPQ)

Par une décision du 22 septembre 2015, le Conseil constitutionnel a jugé conforme à la Constitution le premier alinéa de l'article L. 3124-13 du Code des transports (N° Lexbase : L3396I4K) prévoyant l'incrimination de la mise en relation de clients avec des conducteurs non-professionnels. En effet, la décision retient que ces dispositions n'avaient ni pour objet, ni pour effet d'interdire les systèmes de mise en relation des personnes souhaitant pratiquer le covoiturage et que le législateur les avaient définies de manière claire et précise. Par conséquent, celles-ci ne portaient pas atteintes aux principes de légalité des délits et des peines, de nécessité et de proportionnalité des peines et de présomption d'innocence. Le Conseil a également estimé que ces dispositions ne méconnaissaient ni la liberté d'entreprendre, ni le principe d'égalité devant les charges publiques.

II - Droit de l'internet

• Application des dispositions de la loi "Sapin" relatives à l'achat d'espaces publicitaires à la publicité en ligne (loi n° 2015-990 du 6 août 2015, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques, art. 131 N° Lexbase : L4876KEC)

La loi du 6 août 2015 dite loi "Macron", publiée au Journal officiel du 7 août 2015, a modifié les articles 20 et 23 de la loi dite "loi Sapin" du 29 janvier 1993 (loi n° 93-122 N° Lexbase : L8653AGL), relatifs à l'achat d'espaces publicitaires afin qu'ils s'appliquent à la publicité sur internet. L'article 20 de la loi dispose ainsi que "tout achat d'espace publicitaire, sur quelque support que ce soit, ou de prestation ayant pour objet l'édition ou la distribution d'imprimés publicitaires ne peut être réalisé par un intermédiaire que pour le compte d'un annonceur et dans le cadre d'un contrat écrit de mandat". L'article 23 prévoit, désormais, que les obligations du vendeur d'espaces publicitaires de rendre compte à l'annonceur des conditions dans lesquelles les prestations ont été effectuée s'appliquent à la publicité en ligne dans des modalités qui doivent être précisées par décret.

III - Dématérialisation

• Conditions d'exploitation de la base des données du répertoire SIREN (arrêté du 30 juillet 2015, modifiant l'article A. 123-96 du Code de commerce N° Lexbase : L1494KGG)

Un arrêté du 30 juillet 2015, publié au Journal officiel du 12 août 2015, modifie l'article A. 123-96 du Code de commerce (N° Lexbase : L2610KGR) et fixe les conditions dans lesquelles peuvent être exploitées les données relatives aux entreprises contenues au répertoire SIREN. Désormais, "toute personne physique peut demander [...] que les informations du répertoire la concernant ne puissent être utilisées par des tiers autres que les organismes habilités au titre de l'article R. 123-224 (N° Lexbase : L9631I89) ou les administrations, à des fins de prospection, notamment commerciale". Cette demande pourra également être faite par lettre adressée au directeur général de l'INSEE. Les dispositions de cet arrêté entreront en vigueur le 1er janvier 2016.

IV - Contrats informatiques

• Résolution des contrats de prestations informatiques et de location financière pour manquement à l'obligation de délivrance (CA Paris, Pôle 5, 4ème ch., 2 septembre 2015, n° 13/06931 N° Lexbase : A3513NNG)

Par un arrêt du 2 septembre 2015, la cour d'appel de Paris a prononcé la résolution du contrat d'installation et de maintenance de matériels de contrôle d'accès par identification du réseau veineux des doigts de la main et du contrat de location financière y afférent considérant que le prestataire n'avait pas exécuté son obligation de délivrance. La cour a en effet retenu que "les parties avaient entendu faire une opération économique unique, que les divers contrats signés form[ai]ent un tout indivisible, que la clause qui stipul[ait] que ces contrats sont indépendants [était] réputée non écrite".

V - Données personnelles

• Absence d'un seuil minimal de données ou de fichiers pour l'application de la loi "Informatique et Libertés" (Cass. crim., 8 septembre 2015, n° 13-85.587, F-P+B N° Lexbase : A3811NPT)

Dans un arrêt du 8 septembre 2015, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a retenu qu'était "réprimé pénalement le fait, y compris par négligence, de procéder ou de faire procéder à un traitement de données à caractère personnel sans qu'aient été respectées les formalités préalables prévues par la loi ["Informatique et Libertés" du 6 janvier 1978]qui s'applique aux traitements de données à caractère personnel et n'exige pas le franchissement d'un seuil de données ou de fichiers. En l'espèce, un employé d'un établissement avait porté plainte du chef de traitement automatisé de données à caractère personnel sans autorisation après que deux notes de son responsable, destinées à son directeur, contenant d es appréciations personnelles sur lui aient été enregistrées sur un répertoire informatique accessible à l'ensemble de l'établissement. La Cour a donc cassé l'arrêt de la cour d'appel de Colmar qui avait considéré que ces notes n'étaient pas soumises à la loi "Informatique et Libertés" (loi n° 78-17 N° Lexbase : L8794AGS).

• Simplification des procédures relatives aux traitements de données personnelles dans le secteur de la santé (CNIL, article du 11 septembre 2015)

Par un communiqué de presse du 11 septembre 2015, la CNIL a annoncé poursuivre son engagement de simplification des formalités CNIL dans le secteur de la santé. En effet, elle a adopté, le 11 juin 2015, une autorisation unique relative aux programmes de dépistage organisé du cancer du sein et du cancer colorectal mis en oeuvre par les structures de gestion conventionnées. Elle a également adopté, le 16 juillet 2015, une méthodologie de référence encadrant les traitements mis en oeuvre dans le cadre des études non interventionnelles de performances en matière de dispositifs de médicaux de diagnostic in vitro.

• Examen au Sénat du projet de loi relatif à la modernisation du système de santé (projet de loi de modernisation du système de santé)

Le projet de loi de modernisation du système de santé, adopté en première lecture par l'Assemblée nationale le 14 avril 2015, est examiné par le Sénat depuis le 14 septembre 2015. Ce texte vise à "renforcer la prévention et la promotion de la santé", "faciliter au quotidien le parcours de santé des Français" et "innover pour garantir la pérennité du système de santé". Le texte prévoit, notamment, de remplacer la procédure d'agrément des hébergeurs de données de santé par une procédure de certification. Le texte prévoit également le déploiement du dossier médical personnel, qui devient le dossier médical partagé, et l'amélioration de l'accès et du partage des données de santé tout en respectant la protection de la vie privée et le secret médical.

• Rejet du recours de Google à l'encontre de la mise en demeure de la CNIL sur le déréférencement (CNIL, article du 21 septembre 2015)

La CNIL a annoncé, par un communiqué du 21 septembre 2015, son rejet du recours gracieux formé par la société Google à l'encontre de la mise en demeure de la CNIL demandant à Google de procéder au déréférencement de certains résultats sur toutes les extensions du moteur de recherche. En effet, la CNIL a considéré que "si le droit au déréférencement était limité à certaines extensions, il pourrait être facilement contourné : il suffirait de changer d'extension [...] pour retrouver le résultat du déréférencement". Par conséquent, si Google ne se conforme pas à cette mise en demeure, la formation restreinte de la CNIL pourrait être saisie.

VI - Droit d'auteur et oeuvre numérique

• Contrefaçon pour utilisation d'un logiciel hors du périmètre contractuel (CA Versailles, 1er septembre 2015, n° 13/09435 N° Lexbase : A3375NNC)

Une société avait conclu un contrat de licence de logiciels avec un éditeur de logiciels de gestion et a été assignée par l'éditeur, au motif qu'elle utilisait ces logiciels en dehors du périmètre contractuel prévu par ce contrat. Dans un arrêt du 1er septembre 2015, la cour d'appel de Versailles a confirmé le jugement du TGI de Nanterre et jugé que l'usage fait par la société cliente des logiciels "pour un service bureau destiné à de nouvelles entités non spécifiées lors de la conclusion du contrat caractérisait une utilisation au-delà des droits cédés et un acte de contrefaçon, entraînant ainsi une condamnation au versement de dommages et intérêts. La cour a, cependant, considéré que cet acte de contrefaçon n'était pas d'une gravité suffisante pour que la résolution du contrat soit prononcée.

VII - Concurrence

• Rappel des obligations de Google relatives à AdWords (Aut. conc., décision n° 15-D-13, 9 septembre 2015 N° Lexbase : X5397APL)

Un éditeur de sites d'information reprochant à la société Google d'avoir suspendu sans préavis et de manière abusive son compte AdWords a saisi l'Autorité de la concurrence au fond et a demandé en parallèle le prononcé de mesures conservatoires. Dans sa décision du 9 septembre 2015, l'Autorité de la concurrence a rejeté la demande de mesures conservatoires considérant qu'il n'était pas démontré que les pratiques dénoncées créaient une atteinte "grave et immédiate" au requérant. L'Autorité a, toutefois, décidé de poursuivre l'instruction au fond, afin de déterminer si Google a mis en oeuvre la suspension du compte en respectant les "obligations d'objectivité, de transparence et de non-discrimination". A défaut, Google pourrait être sanctionnée pour abus de position dominante.

VIII - Cybersurveillance

• Examen de la proposition de loi relative à la surveillance des communications internationales (proposition de loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales)

Une proposition de loi relative aux mesures de surveillance des communications électroniques internationales a été examinée le 16 septembre 2015 par la Commission de la défense nationale et des forces armées de l'Assemblée nationale. A la suite de la censure par le Conseil constitutionnel (Cons. const., décision n° 2015-713 DC du 23 juillet 2015 N° Lexbase : A9642NM3) des dispositions sur ce sujet de la loi dite "renseignement" (loi n° 2015-912, du 24 juillet 2015, relative au renseignement N° Lexbase : L9309KBE), la Commission a souligné "la nécessité que de nouvelles dispositions législatives soient rapidement votées". Le texte prévoit, notamment, d'insérer dans le Code de la sécurité intérieure un nouvel article qui définit la notion de communications internationales ainsi que les conditions d'exploitation, de conservation et de destruction des renseignements collectés. Il précise, également, le régime des autorisations de surveillance de ces communications internationales.

IX - Nouvelles technologies

• Non-application de la prescription annale à la fourniture des capacités de transmission (Cass. civ. 1, 10 septembre 2015, n° 14-16.599, F-P+B N° Lexbase : A9329NNT)

Un fournisseur d'accès à internet avait assigné pour inexécution partielle de ses obligations contractuelles un office des postes et télécommunications avec lequel il avait conclu un contrat d'abonnement au service des liaisons louées. L'office invoquait pour sa défense la prescription annale prévue à l'article L. 34-2 du Code des postes et communications électroniques (N° Lexbase : L1723HHB). Par un arrêt du 10 septembre 2015, la Cour de cassation a estimé que cet article ne s'appliquait qu'aux demandes en restitution du prix des prestations de communications électroniques et non à celles concernant la fourniture de capacités de transmission.

FERAL-SCHUHL / SAINTE-MARIE, société d'avocats
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La recevabilité de l'action en contrefaçon dirigée à l'encontre d'une oeuvre de collaboration, laquelle est la propriété commune des coauteurs, est subordonnée à la mise en cause de l'ensemble de ceux-ci, dès lors que leur contribution ne peut être séparée, quelle que soit la nature des droits d'auteur invoqués par le demandeur à l'action. Tel est le sens d'un arrêt rendu par la première chambre civile de la Cour de cassation le 30 septembre 2015 (Cass. civ. 1, 30 septembre 2015, n° 14-11.944, FS-P+B+I N° Lexbase : A7904NR8). En l'espèce, soutenant que les chansons intitulées "Aïcha 1" et "Aïcha 2" contrefaisaient la composition musicale dénommée "For Ever" dont il est l'auteur, M. X a assigné M. Z, tant en sa qualité d'auteur-compositeur qu'en sa qualité d'éditeur, des deux oeuvres arguées de contrefaçon, M. Y, coauteur des arrangements, et le coéditeur, aux fins d'obtenir réparation de l'atteinte prétendument portée à ses droits moraux et patrimoniaux d'auteur. Pour rejeter la fin de non-recevoir tirée de l'absence de mise en cause de M. A, coauteur des paroles de l'oeuvre intitulée "Aïcha 2", l'arrêt d'appel énonce qu'aucune irrecevabilité ne peut être soulevée lorsque la demande est fondée et ne peut qu'être fondée sur la violation du droit moral de l'auteur, dès lors que la cour d'appel n'est pas saisie de l'évaluation et de la réparation du préjudice patrimonial, le tribunal n'ayant pas statué sur ce point et une expertise étant en cours. Mais, énonçant le principe précitée, la Cour régulatrice censure l'arrêt d'appel au visa de l'article L. 113-3 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3337ADX). Par ailleurs, pour rejeter les demandes de M. X, l'arrêt d'appel retient que, si les oeuvres en cause font apparaître un enchaînement d'accords identiques sur quatre notes, ce passage est couramment utilisé dans les compositions musicales actuelles et n'est pas, en tant que tel, susceptible d'appropriation. En outre, lesdites oeuvres constituent globalement, par leurs structures musicale et lyrique divergentes, perceptibles pour l'auditeur moyen, des oeuvres distinctes qui traduisent un parti pris esthétique différent. Ainsi, pour la cour d'appel l'oeuvre intitulée "For Ever" ne peut bénéficier de la protection instaurée par le livre I du Code de la propriété intellectuelle. La Cour de cassation censure également sur ce point l'arrêt d'appel, au visa de l'article L. 112-1 du Code de la propriété intellectuelle (N° Lexbase : L3333ADS), retenant qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure l'originalité de l'oeuvre revendiquée, qui doit être appréciée dans son ensemble au regard des différents éléments, fussent-ils connus, qui la composent, pris en leur combinaison, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

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Est entachée de nullité la partie descriptive du procès-verbal de saisie-contrefaçon, dès lors que l'huissier de justice s'est approprié les constatations dictées par l'homme de l'art qui l'assistait, leur conférant ainsi foi jusqu'à preuve du contraire, cependant qu'elles n'avaient valeur que de simple témoignage. Tel est l'un des enseignements issus d'un arrêt rendu le 29 septembre 2015 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-12.430, F-P+B N° Lexbase : A5522NSC). En l'espèce, une société (le titulaire de droits) est titulaire du brevet européen désignant la France intitulé "Profilé pour encadrement de porte ou de baie", déposé le 10 octobre 2003 sous priorité française et délivré le 26 décembre 2007. Ayant appris qu'une autre société (le prétendu contrefacteur) commercialisait des bandeaux comportant les mêmes caractéristiques et dimensions que les dispositifs mettant en oeuvre cette invention, elle a fait pratiquer une saisie-contrefaçon, le 12 février 2009, dans les locaux de cette société avant de l'assigner en contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet susvisé et en concurrence déloyale. Le prétendu contrefacteur a soulevé la nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon. Le titulaire de droits a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel (CA Colmar, 4 décembre 2013, n° A 11/06233 N° Lexbase : A5892KQB) qui a prononcé la nullité de la partie descriptive du procès-verbal de saisie-contrefaçon dressé le 12 février 2009 et a, en conséquence, rejeté ses demandes pour contrefaçon. La Cour de cassation retient que la cour d'appel a constaté qu'il résultait du procès-verbal de saisie-contrefaçon que, conformément à l'ordonnance qui autorisait l'huissier de justice à se faire assister par un homme de l'art, celui-ci avait procédé au démontage et à la description du dispositif incriminé. La cour d'appel a relevé que l'huissier instrumentaire a reproduit mot pour mot cette description, même lorsque, en déclarant que "ces deux rebords forment une aile médiane", l'homme de l'art s'était livré à une interprétation personnelle de ses propres constatations. Il retient, en outre, que l'huissier a repris, en l'absence de tout esprit critique, cette indication qui ne ressort pas de la photographie annexée sur laquelle seuls sont visibles les deux rebords de part et d'autre du dispositif, tenant pour acquis que ces rebords formaient une aile, par référence à la revendication 1 du brevet, déléguant ainsi ses pouvoirs de constatation à l'homme de l'art. Dès lors, énonçant la solution précitée, la Cour de cassation approuve l'arrêt d'appel et rejette, en conséquence, le pourvoi sur ce point (cf. également sur cet arrêt N° Lexbase : N9330BU4).

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Dans un arrêt du 29 septembre 2015, la Chambre commerciale de la Cour de cassation revient, notamment, sur la notion de contrefaçon de brevet par équivalence d'une fonction non protégée (Cass. com., 29 septembre 2015, n° 14-12.430, F-P+B N° Lexbase : A5522NSC). En l'espèce, une société (le titulaire de droits) est titulaire du brevet européen désignant la France intitulé "Profilé pour encadrement de porte ou de baie", déposé le 10 octobre 2003 sous priorité française et délivré le 26 décembre 2007. Ayant appris qu'une autre société (le prétendu contrefacteur) commercialisait des bandeaux comportant les mêmes caractéristiques et dimensions que les dispositifs mettant en oeuvre cette invention, elle a fait pratiquer une saisie-contrefaçon, le 12 février 2009, dans les locaux de cette société avant de l'assigner en contrefaçon des revendications 1 et 2 du brevet susvisé et en concurrence déloyale. Le titulaire de droits a formé un pourvoi en cassation contre l'arrêt d'appel (CA Colmar, 4 décembre 2013, n° A 11/06233 N° Lexbase : A5892KQB) qui a, notamment, rejeté ses demandes pour contrefaçon des revendications 1 et 2 de son brevet européen. La Chambre commerciale relève que par une appréciation souveraine, la cour d'appel a retenu que le moyen mis en oeuvre par l'invention exerçait une fonction connue et que le brevet protégeait seulement ce moyen dans sa forme. En outre, la cour d'appel a constaté que le dispositif argué de contrefaçon, tout en ayant la même fonction, avait une forme différente de celle qui était revendiquée par le brevet et a ainsi, sans s'être méprise sur la portée du brevet, refusé, à juste titre, de retenir une contrefaçon par équivalence d'une fonction non protégée. Par conséquent, la Cour régulatrice rejette le pourvoi sur ce point (cf. également sur cet arrêt N° Lexbase : N9329BU3).

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L'une des caractéristiques essentielles des sociétés civiles est que les associés répondent indéfiniment des dettes sociales. Ce principe est aujourd'hui contenu à l'article 1857 du Code civil (N° Lexbase : L2054ABP), qui dispose qu'"à l'égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l'exigibilité ou au jour de la cessation des paiements". Il était d'ailleurs déjà consacré par le Code civil, dans la rédaction antérieure à la réforme de 1978 (1), laquelle a, toutefois, modifié les deux autres paramètres de la responsabilité pécuniaire des associés à l'égard des créanciers sociaux, à savoir qu'ils étaient tenus à concurrence de leur part virile et qu'ils ne pouvaient invoquer le bénéfice de discussion (2). En effet, en ce qui concerne ce dernier élément, l'article 1858 du Code civil (N° Lexbase : L2055ABQ) prévoit désormais que "les créanciers ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après avoir préalablement et vainement poursuivi la personne morale". C'est cette condition des vaines et préalables poursuites exercées à l'encontre de la société qui était au coeur d'un arrêt rendu récemment par la cour d'appel de Pau, le 22 septembre 2015. En l'espèce, par jugement du 21 novembre 2011, le tribunal de grande instance de Bayonne a condamné une SCI (de construction vente) à payer diverses sommes en réparation de désordres subis et à titre de dommages-intérêts. Ce jugement n'a pas été frappé d'appel. Arguant avoir tenté vainement de recouvrer auprès de la SCI de construction vente, les sommes qui lui ont été allouées par ce jugement, l'héritière de la créancière, qui était entre temps décédée, a fait assigner devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Bayonne, les associés de la société débitrice, pour obtenir, sur le fondement de l'article 809 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0696H4K) et 1857 du Code civil, leur condamnation au paiement d'une somme, correspondant au montant des condamnations de la SCI, à titre de provision. Le juge des référés ayant débouté la créancière de ses demandes, elle a interjeté appel de cette décision.

Dans l'arrêt rapporté du 22 septembre 2015, la cour d'appel de Pau confirme l'ordonnance du premier juge. Elle rappelle qu'en application de l'article 809 du Code de procédure civile, le juge des référés ne peut allouer une provision que dans l'hypothèse où l'existence de l'obligation n'est pas sérieusement contestable. Par ailleurs, pour que le paiement des dettes sociales puisse être poursuivi contre les associés, il faut que les créanciers aient, préalablement et vainement, poursuivi la personne morale. Or, en l'espèce, la créancière produit un commandement aux fins de saisie vente, en date du 17 août 2012, délivré à la SCI, dont il résulte que l'huissier, ayant constaté que le nom de la société ne figurant plus sur la boîte aux lettres, a dressé un procès-verbal conformément à l'article 659 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L6831H77). Elle produit également deux courriers de l'huissier de justice ayant délivré ce commandement en date des 8 février 2013 et 9 juillet 2013, qui affirme que "cette société est une coquille vide. En effet elle n'a aucune activité" et "qu'elle n'est plus propriétaire d'aucun bien immobilier à l'adresse ainsi que l'attestent les renseignements hypothécaires que je vous joins en copie", étant observé que ces renseignements hypothécaires ne sont pas produits. Néanmoins, relève la cour d'appel, l'extrait du RCS, postérieur à ces deux courriers, démontre que la SCI est toujours inscrite à ce registre, a toujours son siège social à la même adresse, a pour objet l'acquisition par voie d'achat, d'apport de tous immeubles et la construction par sous-traitance sur ceux-ci de tous biens, la vente en totalité ou par lots de ces biens à terme en état futur d'achèvement ou après achèvement. Ainsi, ce document n'établit pas que cette société a cessé toute activité, fait l'objet d'une procédure collective ou d'une liquidation.
Dès lors que cette société apparaît comme étant toujours en activité, les vaines poursuites requises par l'article 1858 du Code civil ne sont pas incontestablement établies et l'obligation des associés ayant un caractère subsidiaire, la cour en conclut que la créancière n'est pas fondée en sa demande de provision.

La condition des vaines et préalables poursuites de la société traduit le bénéfice de discussion qui profite aux associés de société civile dont la situation peut ici être comparée à celle des cautions non solidaires vis-à-vis du débiteur principal, bien que la Cour de cassation ait pris le soin de préciser que le contrat de société civile, qui fait naître à la charge de l'associé une obligation subsidiaire de répondre indéfiniment des dettes sociales à proportion de sa part dans le capital, ne saurait être assimilé à un acte de cautionnement (3).

Le caractère préalable des poursuites ne pose pas de problème particulier. Cette notion impose que l'inefficacité des poursuites contre la société ait été constatée avant l'engagement des poursuites contre les associés (4). Il est donc logiquement impossible de poursuivre simultanément la société et les associés (5).

En revanche la vanité des poursuites est plus compliquée à appréhender, en raison d'une jurisprudence parfois contradictoire car fortement marquée par les circonstances de l'espèce. Il a ainsi été jugé que ne suffit pas à caractériser l'existence de poursuites vaines et préalables le fait d'avoir tenté en vain de retrouver la société, de sorte qu'encourt la cassation l'arrêt qui, retenant ces recherches infructueuses, décide qu'il y a lieu de considérer que la société, dont il n'est pas établi qu'elle ait été dissoute, est insolvable (6). Peu de temps après la Chambre commerciale censure un arrêt d'appel ne retenant pas l'existence de vaines poursuites alors que le créancier a assigné la société débitrice en référé et que l'assignation a été transformée en procès-verbal de poursuites infructueuses (7). En outre, les procès-verbaux de recherches infructueuses, établis lors de la signification des jugements, établissant que la débitrice principale n'avait pas d'adresse connue mais ne démontrant pas son insolvabilité ne constituent pas de vaines poursuites préalables (8). Ne suffisent pas non plus à établir de vaines poursuites, le défaut de réponse à des mises en demeure et la non-comparution à l'instance de la société civile (9), ou un commandement de payer resté sans effet et non accompagné de mesures d'exécution (10), ou bien encore l'obtention d'un jugement condamnant la société civile, suivi d'une inscription sur ses biens d'une hypothèque de second rang (11).

S'il apparaît complexe de déterminer avec précision cette notion de "vaine poursuites", il semble, toutefois, se déduire de la jurisprudence que le créancier doit avoir accompli au moins une mesure d'exécution infructueuse sur le patrimoine social (12). Cette affirmation suppose, néanmoins, d'être nuancée lorsque la société civile est en liquidation judiciaire. En effet, à la faveur d'un important revirement de jurisprudence opérée en Chambre mixte le18 mai 2007, la Cour de cassation a posé en principe que dans le cas où la société est soumise à une telle procédure, la déclaration de la créance à la procédure dispense le créancier d'établir que le patrimoine social est insuffisant pour le désintéresser (13).

Dans l'affaire qui nous occupe, la société n'était pas en liquidation judiciaire et la créancière a seulement produit un commandement aux fins de saisie vente, dont il résulte que l'huissier, ayant constaté que le nom de la société ne figurant plus sur la boîte aux lettres, a dressé un procès-verbal établissant que la débitrice principale n'avait pas d'adresse connue. Dès lors, la solution retenue par la cour d'appel de Pau apparaît tout à fait en adéquation avec la jurisprudence de la Cour de cassation précédemment citée. D'ailleurs, la troisième chambre civile avait-elle déjà jugé exactement en ce sens en retenant que la délivrance d'un commandement aux fins de saisie-vente, suivi d'un procès-verbal de carence ne constituent pas de vaines poursuites (14). En effet, il ne s'agit pas là de véritables mesures d'exécution dont peut s'induire l'insuffisance patrimoniale.

Ayant constaté le défaut de vaines et préalables poursuites, l'existence de l'obligation de l'associé devenait sérieusement contestable, de sorte que le juge d'appel, à l'instar du juge des référés de première instance, ne pouvait que conclure, en application de l'article 809 du Code de procédure civile, à l'impossibilité d'allouer une provision à la créancière. En effet, à l'inverse, la Cour de cassation a déjà jugé que dès lors qu'il existe un titre exécutoire contre la société, à l'encontre de laquelle toute poursuite a été vaine, la demande en référé-provision dirigée contre les associés ne se heurte à aucune contestation sérieuse (15).

Pour terminer nos observations, nous rappellerons que certains textes particuliers à certaines sociétés civiles n'imposent pas de poursuites vaines. Ainsi en est-il pour les sociétés civiles de construction-vente. L'article L. 211-2, alinéa 2, du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7214ABS) prévoit que "les créanciers de la société ne peuvent poursuivre le paiement des dettes sociales contre un associé qu'après mise en demeure adressée à la société et restée infructueuse". L'exigence ici posée est distincte et moins exigeante que la condition de vaine poursuite de la société qu'impose le droit commun. La Cour de cassation a ainsi pu considérer que disposait du droit de poursuite contre les associés le créancier qui a obtenu contre la société civile immobilière un jugement de condamnation à paiement assorti de l'exécution provisoire et qui a adressé un commandement de payer à la société, demeuré infructueux (16). Il a également été jugé qu'une décision de justice rendue en référé constitue un titre (17). Or, en l'espèce, à la lecture de l'arrêt il apparaît que la SCI débitrice est une société de construction-vente. Plus, loin il est précisément relevé que l'objet social de la société est "l'acquisition par voie d'achat, d'apport de tous immeubles et la construction par sous-traitance sur ceux-ci de tous biens, la vente en totalité ou par lots de ces biens à terme en état futur d'achèvement ou après achèvement". Or, l'article L. 211-1 du Code de la construction et de l'habitation (N° Lexbase : L7213ABR) précise que sont soumises, notamment, aux dispositions spéciales propres à ces sociétés, "les sociétés civiles dont l'objet est de construire un ou plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou par fractions". Il ne fait donc aucun doute que la société débitrice était bien, en l'espèce, une société de construction-vente. Par ailleurs, la créancière disposait d'un titre exécutoire puisqu'un jugement du tribunal avait condamné la SCI à lui payer diverses sommes et que celui-ci n'avait pas été frappé d'appel. Une mise en oeuvre adressée à la société restée infructueuse était donc suffisante ; la condition de vaines et préalables poursuites de la société n'avaient pas, ici, à être remplies !

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(1) Loi n° 78-9 du 4 janvier 1978, modifiant le titre IX du livre III du Code civil (N° Lexbase : L1471AIC).
(2) B. Saintourens, Sociétés civiles, Répertoire de droit des sociétés, Dalloz, n° 119.
(3) Cass. civ. 1, 17 janvier 2006, n° 02-16.595, FS-P+B (N° Lexbase : A3942DMX).
(4) Cass. com., 27 septembre 2005, F-P+B (N° Lexbase : A5803DK7) Bull. civ. IV, n° 188 ; D., 2005, AJ 2526, obs. A. Lienhard ; Dr. sociétés, 2005, n° 211, note F.-X. Lucas ; Bull. Joly Sociétés, 2006, 235, note Reygrobellet ; Dr. sociétés, 2006, n° 38, note J.-P. Legros (1ére esp.) ; RTDCom., 2006, 616, obs. Champaud et Danet.
(5) Cass. civ. 3, 7 février 2001, n° 99-14.432 (N° Lexbase : A9580CN7) ; Dr. sociétés, 2001, n° 94, note Th. Bonneau, RJDA, 2001, n° 775 .
(6) Cass. civ. 3, 8 octobre 1997, n° 95-11.870, publié (N° Lexbase : A0342ACN), Bull. civ. III, n° 191 ; D., 1998, 139, note D. Gibirila ; D., 1998, Somm. 398, obs. Hallouin ; JCP éd. G, 1998, I, 131, n° 9, obs. A. Viandier et J.-J. Caussain.
(7) Cass. com., 25 septembre 2007, n° 06-11.088, F-P+B (N° Lexbase : A5791DY7), Bull. civ. IV., n° 207.
(8) Cass. civ. 3, 4 juin 2009, n° 08-12.805, FS-P+B (N° Lexbase : A6285EHA).
(9) Cass. civ. 3, 14 juin 2000, n° 98-22.956 (N° Lexbase : A2112CTE).
(10) Cass. civ. 3, 23 avril 1992, n° 90-17.529 (N° Lexbase : A5428AHI).
(11) Cass. com., 20 novembre 2001, n° 99-13.894, FS-P (N° Lexbase : A2143AXN)
(12) D. Vidal, Droit des sociétés, LGDJ, 5ème éd., 2006, n° 864.
(13) Cass. mixte, 18 mai 2007, n° 05-10.413, P+B+R+I ([LXB=A3178DW]), cf. not., P.-M. Le Corre, in Chronique de droit des entreprises en difficulté, Lexbase Hebdo du 21 juin 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N5621BBS) et J.-B. Lenhof, Vaines poursuites de la société civile en difficulté : la Cour de cassation met fin à la poursuite infernale (ou faut-il liquider la société avant de s'occuper du sort des associés ?), Lexbase Hebdo du 21 juin 2007 - édition privée générale (N° Lexbase : N5644BBN).
(14) Cass. civ. 3, 6 janvier 1999, n° 97-10645, publié (N° Lexbase : A2757CG9).
(15) Cass. civ. 2, 13 février 2003, n° 01-03.194, FS-P+B (N° Lexbase : A0103A7X), Bull. civ. II, n° 42.
(16) Cass. civ. 3, 8 mars 1995, n° 93-11.268, publié (N° Lexbase : A7563ABQ), Bull. civ. III, n° 72 ; Dr. sociétés, 1995, n° 157, obs. Th. Bonneau.
(17) Cass. civ. 3, 17 février 1988, n° 87-10.049 (N° Lexbase : A7187AAG) ; Cass. civ. 3, 18 septembre 2007, n° 06-17.384, F-P+B (N° Lexbase : A4289DYI).

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En septembre 2015, sont parus deux nouveaux ouvrages consacrés au droit des sociétés chez l'éditeur Gualino.
Le premier intitulé "Cours de droit général des sociétés" (1) traite notamment de la notion de société et de celle de groupe de sociétés, du contrat de société, de la personnalité morale, de la constitution ou de la dissolution de la société, des fusions, des fonctions et responsabilités des dirigeants, etc.
Le second intitulé "Cours de droit spécial des sociétés" (2) traite, notamment, des sociétés à risque illimité, de la société anonyme, des sociétés à risque limité, des régimes particuliers, du droit international et du droit européen des sociétés. Ces ouvrages, à jour de la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 (N° Lexbase : L4876KEC), dite loi "Macron", ont été rédigés par Dominique Vidal, Agrégé de droit privé, Avocat honoraire, arbitre commercial et Professeur émérite de l'Université Nice Sophia Antipolis et Kevin Luciano, Docteur en droit de l'Université Paris I Panthéon-Sorbonne, Maître de conférences de l'Université Nice Sophia-Antipolis et avocat au barreau de Nice.

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(1) D. Vidal et K. Luciano, Cours de droit général des sociétés, Gualino, collection Amphi LMD, éd. 2015-2016, 432 pages, 28,50 euros.
(2) D. Vidal et K. Luciano, Cours de droit spécial des sociétés, Gualino, collection Amphi LMD, éd. 2015-2016, 352 pages, 28,50 euros.

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Un décret, publié au Journal officiel du 3 octobre 2015 (décret n° 2015-1219 du 1er octobre 2015, relatif à l'identification des personnes morales de droit privé ayant la qualité d'entreprises de l'économie sociale et solidaire N° Lexbase : L5090KKQ), vise à ajouter un élément d'identification de l'appartenance à l'économie sociale et solidaire ainsi que pour les personnes morales de droit privé inscrites au répertoire SIRENE. Sera également porté au répertoire SIRENE le numéro d'identification des associations au RNA. Ce décret entrera en vigueur le 1er janvier 2016.

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