[Questions à...] La modification du contrat administratif - Questions à Hélène Hoepffner, Professeur de droit public à Sciences Po Toulouse, Institut Maurice Hauriou

Si le contrat est un acte de prévision, il est aussi un engagement permettant la réalisation à long terme de prestations. Il ne saurait donc être figé. En droit administratif, il est même de l'essence du contrat d'admettre des modifications aux conditions fixées initialement. La modification est au coeur du mécanisme contractuel qui est conçu comme un instrument de réalisation des objectifs de service public. Or, depuis quelques années, ces principes classiques ont été remis en cause par l'extension des obligations de mise en concurrence venues limiter la liberté de l'administration ou des parties de modifier leur contrat. Quelle que soit son origine -unilatérale ou contractuelle- et quel que soit l'instrument utilisé pour la matérialiser, la modification est encadrée par des contraintes extérieures à la volonté des parties résultant des principes de concurrence et de transparence. Dès lors, il n'y a plus lieu d'opposer les actes modificatifs unilatéraux aux actes modificatifs contractuels. Pour faire le point sur cette problématique, Lexbase Hebdo - édition publique a rencontré Hélène Hoepffner, Professeur de droit public à Sciences Po Toulouse, Institut Maurice Hauriou, et auteur d'un ouvrage de référence sur ce thème (1). Lexbase : Comment s'opère la modification par changement du contenu du contrat ?

Hélène Hoepffner : La modification est une action "ordinaire" de la vie du contrat administratif. Elle est pourtant fortement encadrée -pour ne pas dire empêchée- par les règles de mise en concurrence et, plus généralement, par l'idéologie concurrentielle actuelle, imposée par le droit de l'Union européenne et relayée, voire renforcée, par le droit interne (2). En effet, alors qu'elle est un changement partiel d'un acte juridique, qu'elle porte sur l'exécution d'un contrat sans remise en cause des conditions de son existence, elle est aujourd'hui sujette à caution : dès lors que le contrat est modifié, il est soupçonné d'être un nouveau contrat, lequel doit, le cas échéant, être soumis à une procédure de dévolution concurrentielle.

Cette méfiance s'est d'abord manifestée en droit interne, en droit des marchés publics (voir, notamment, l'article 20 du Code des marchés publics N° Lexbase : L3260ICQ, relatif aux avenants), puis en droit des contrats administratifs en général. Elle a ensuite trouvé un écho dans la jurisprudence européenne (3). Elle devrait, d'ici peu, faire l'objet de dispositions (trop ?) précises dans les nouvelles Directives "concessions" et "marchés publics" (4). La tendance -critiquable et critiquée (voir, notamment, l'alerte publiée en décembre 2012 par l'Institut de la Gestion déléguée)- est d'unifier le régime des modifications en prenant pour modèle celui applicable aux marchés publics, avec le risque de priver les concessions et les contrats complexes de leur caractère nécessairement évolutif.

En l'état actuel du droit, la modification du contenu du contrat -c'est à dire de son objet, de sa durée ou de ses éléments financiers- est encadrée par un principe directeur : elle est librement autorisée lorsqu'elle tend à adapter raisonnablement le contrat ; elle est, en revanche, interdite lorsqu'elle est substantielle.

Les "modifications substantielles" des "dispositions essentielles" du contrat initial sont interdites. Elles ont un effet novatoire : elles transforment la modification en la passation d'un nouveau contrat, lequel doit, le cas échéant, être conclu à la suite d'une nouvelle procédure de mise en concurrence (5). En pratique, la difficulté est d'identifier le seuil au-delà duquel la modification a cet effet novatoire. Aux termes d'une jurisprudence désormais établie, la modification substantielle peut être identifiée grâce à deux critères.

- Le critère de la dissociabilité de l'objet : les parties sont libres d'adapter l'objet de leur contrat en fonction de l'évolution de leur besoin ; elles ne peuvent, en revanche, pas lui substituer un objet nouveau, c'est à dire convenir de prestations dissociables de celles initialement convenues.

- Le critère du bouleversement de l'économie du contrat : les parties peuvent rectifier le montant de la rémunération initialement prévue ; elles ne peuvent, toutefois, pas bouleverser l'équilibre économique global du contrat initial. Traditionnellement, le seuil du bouleversement se situe aux alentours de 15 à 20 % du montant du marché initial. Les projets de Directives prévoient cependant un seuil bien plus (trop) bas : elles précisent que lorsqu'une modification peut être exprimée en termes monétaires, elle n'est pas considérée comme substantielle lorsque sa valeur ne dépasse pas le seuil d'application de la Directive et reste inférieure à 5 % du prix du contrat, cette valeur étant la valeur cumulée des modifications successives en cas de pluralité de modifications.

Cette interdiction connaît cependant deux limites. Les modifications ne sont pas considérées comme substantielles lorsque :

- les parties rencontrent, au cours de l'exécution, des sujétions techniques imprévues, c'est à dire des difficultés matérielles présentant un caractère exceptionnel, imprévisible lors de la conclusion du contrat et dont la cause leur est extérieure (6) ;
- elles ont été prévues par le contrat, sous forme de clauses de réexamen ou d'options claires, précises et uniques, indiquant le champ d'application et la nature des modifications éventuelles et les conditions dans lesquelles elles peuvent être opérées.

Dans ces deux cas, cependant, la modification ne doit pas changer la "nature globale" du contrat. Dans le second cas, en outre, elle ne doit pas dépasser 50 % de la valeur initiale du contrat.

Lexbase : Qu'en est-il lorsque ce sont les parties qui voient leur identité modifiée ?

Hélène Hoepffner : Le changement de cocontractant est fréquent : aussi bien du côté de l'entreprise, en raison des restructurations d'entreprises, que de l'administration, en raison des transferts de compétences entre collectivités territoriales et/ou établissements publics (7). Il donne lieu à une cession de contrat, c'est à dire à la "reprise pure et simple, par le cessionnaire qui constitue son nouveau titulaire, de l'ensemble des droits et obligations résultant du précédent contrat" (8).

La question s'est posée de savoir si un tel changement était constitutif d'une modification substantielle d'un élément essentiel du contrat initial. Les réponses françaises et communautaires divergent. En droit français, il est admis de longue date que la cession de contrat a un effet purement translatif, autrement dit qu'elle implique une modification subjective (c'est-à-dire la substitution d'un tiers à l'une des parties), sans modification objective (c'est-à-dire sans que le contenu du contrat initial soit affecté, du moins sans que les éléments essentiels de celui-ci soient remis en cause) : elle n'est donc subordonnée qu'à la seule obtention d'une autorisation de cession émanant du cédé, à l'exclusion de toute nouvelle mise en concurrence (9). Au contraire, le droit de l'Union européenne considère que "la substitution d'un nouveau cocontractant à celui auquel le pouvoir adjudicateur avait initialement attribué le marché doit être considérée comme constituant un changement de l'un des termes essentiels du marché public concerné" (10). Les propositions de Directives maintiennent cette interdiction de substitution d'un partenaire contractuel, considérant qu'elle est constitutive d'une modification substantielle, sauf en cas d'opération de restructuration de la société contractante ou en cas de substitution consécutive à une faillite, à condition que cette modification personnelle ne s'accompagne pas de modifications substantielles du contenu du contrat et que cette substitution "ne vise pas à se soustraire à l'application de la présente Directive".

Cette interdiction connaît, cependant, des limites. D'une part, la cession de contrat est considérée comme n'ayant pas un caractère novatoire dans le cas où elle a été prévue dans le contrat initial (11). D'autre part, la simple substitution de sous-traitant n'est -en principe- pas assimilée à une cession de contrat : elle est, au contraire, autorisée, sans remise en concurrence du contrat initial (12).

Lexbase : Quels sont les instruments permettant de mettre en oeuvre la modification du contrat ?

Hélène Hoepffner : La modification peut être matérialisée par différents instruments. Tous, au fond, sont soumis aux principes directeurs précédemment exposés. Ils n'ont, cependant, pas la même nature : certains sont conventionnels, d'autres sont unilatéraux. Ils ne sont pas non plus soumis aux mêmes règles formelles et procédurales.

L'avenant est l'acte modificatif par excellence : il est un contrat par lequel les parties conviennent de changer, en cours d'exécution, un ou plusieurs éléments de la convention qui les lie. L'avenant matérialise parfois aussi une transaction (C. civ., art. 2044 N° Lexbase : L2289ABE) : il vise alors à prévenir ou à terminer une contestation à naître en adaptant le contrat. L'avenant n'épuise, cependant, pas la catégorie des modifications conventionnelles. Il existe, en droit des marchés publics, des marchés publics "spéciaux" permettant de compléter un marché initial au cours de son exécution : les marchés négociés pour prestations complémentaires ou similaires (C. marchés publ., art. 35, II, 4°, 5° et 6° N° Lexbase : L0147IRU). Ils permettent de modifier le marché initial. Mais contrairement aux avenants, ils ont une existence juridique à part entière : ils ne viennent pas s'intégrer au contrat initial.

Le contrat peut, également, être modifié par le biais d'actes unilatéraux : des décisions de poursuivre (actes unilatéraux qui doivent être prévus par le marché initial) qui permettent de poursuivre l'exécution des prestations aux fins de parvenir à l'achèvement d'un ouvrage ; des ordres de services qui sont, en principe, utilisés par l'administration pour mettre en oeuvre son pouvoir de direction mais qui sont, en réalité, utilisés pour modifier les stipulations des contrats.

Lexbase : De quelle manière s'opère le contrôle des modifications irrégulières par le juge administratif ?

Hélène Hoepffner : Situé en aval de la conclusion définitive du contrat, le contentieux des actes modificatifs est en principe un contentieux contractuel qui n'est ouvert qu'aux parties. Celles-ci peuvent exercer un recours en annulation (13) contre un avenant. Elles peuvent, également, contester les actes unilatéraux d'exécution. Longtemps, ce contentieux se résolvait par l'obtention d'une indemnité : le juge, saisi par une partie, pouvait seulement rechercher si l'acte modificatif était intervenu dans des conditions de nature à ouvrir droit à indemnité. Depuis l'arrêt "Béziers II" (14), il peut ordonner, dans le cadre d'un recours en contestation d'une décision de résiliation, la reprise des relations contractuelles. Certains juges du fond ont transposé cette solution aux autres actes modificatifs en créant une action en rétablissement de l'état antérieur du contrat (15).

Progressivement, cependant, les tiers se sont vus reconnaître des moyens de saisir le juge pour contester certains actes d'exécution. Ils peuvent, par la voie du recours pour excès de pouvoir, contester les actes adoptés sur le fondement de clauses réglementaires ou les décisions de résiliation de conventions à effet réglementaire. Ils peuvent également, lorsqu'un avenant peut être qualifié de nouveau contrat, exercer un recours en contestation de validité "Tropic" (16) de cet avenant.

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(1) La modification du contrat administratif, LGDJ, 2009 ; La modification des contrats de la commande publique à l'épreuve du droit communautaire, RFDA, 2011, p. 98.
(2) Voir, par exemple, les récentes propositions de loi visant à encadrer les avenants, notamment la proposition de loi n° 620 du 16 janvier 2013.
(3) CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06 (N° Lexbase : A2000D9X) ; CJUE, 13 avril 2010, aff. C-91/08 (N° Lexbase : A6543EUU).
(4) Répertoire de la législation de l'Union européenne en préparation, droit d'établissement et libre prestation de services, COM/2011/0896 final-2011/0438 COD ; Llorens et Soler-Couteaux, CMP, 2012, repère n° 6, Kerléo, Réflexions sur la proposition de Directive relative à la passation des marchés publics, CMP, 2013, étude 1.
(5) CE, Avis, 19 avril 2005, n° 371234 (N° Lexbase : A3933KII) ; CE, S., 11 juillet 2008, n° 312354, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6133D9Z).
(6) CE 5° et 7° s-s-r., 30 juillet 2003, n° 223445, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A2385C99).
(7) Voir en dernier lieu, rép. min. n° 01602, JO Sénat du 18 octobre 2012, p. 2311 (N° Lexbase : L2793IXQ), CMP, 2012, comm. 355.
(8) CE Avis, 8 juin 2000, n° 141654, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A6685IQN).
(9) CE Avis, 8 juin 2000, n° 141654, préc..
(10) CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, préc..
(11) CJCE, 19 juin 2008, aff. C-454/06, préc., point n° 40.
(12) CJUE, 13 avril 2010, aff. C-91/08, préc..
(13) CE, Ass, 28 décembre 2009, n° 304802, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0493EQC).
(14) CE, S., 21 mars 2011, n° 304806, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A5712HIE).
(15) TA Lille, 20 février 2013, n° 1005463.
(16) CE, S., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4715DXW).

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