[Jurisprudence] De quelques précisions sur la procédure et les conséquences du licenciement d'un salarié protégé

Les salariés titulaires d'un mandat de représentation du personnel disposent d'un statut protecteur au sein duquel figurent des dispositions destinées à encadrer leur licenciement par une procédure spéciale. Quoique cette procédure soit ancienne et désormais bien connue, il subsiste toujours, à la marge, quelques questions qui peuvent être éclairées par la Chambre sociale de la Cour de cassation. C'est tout l'intérêt de l'arrêt rendu le 26 mars 2013 (I) qui apporte quelques précisions sur la date exacte à laquelle la procédure spéciale doit être engagée (II) mais, surtout, apporte des précisions sur les conséquences de la nullité du licenciement prononcée par le juge judiciaire (III).

Résumé L'employeur est tenu de demander l'autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l'expiration de la période de protection. Le salarié ayant attendu plus de quatre années après l'expiration de la période de protection pour demander sa réintégration ainsi qu'une indemnisation courant à compter de la date de son éviction de l'entreprise, sans pouvoir justifier de ce délai, la cour d'appel a ainsi caractérisé un abus dans l'exercice de ce droit à indemnisation. Le salarié, dont le licenciement a été annulé, et qui demande sa réintégration, ne peut prétendre à l'indemnisation du préjudice lié au respect, après la rupture de son contrat de travail, d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière. Si le licenciement d'un salarié prononcé en violation du statut protecteur est atteint de nullité et ouvre droit pour ce salarié à sa réintégration s'il l'a demandée et, dans ce cas, au versement d'une indemnité compensatrice de ses salaires jusqu'à sa réintégration qui constitue la sanction de la méconnaissance de son statut protecteur, le salarié ne peut prétendre au paiement d'une autre indemnité à ce titre.

Commentaire

I - L'affaire

• Faits et procédure

Une fois n'est pas coutume, la complexité de l'affaire soumise à la Chambre sociale de la Cour de cassation justifie de commencer par la présenter avant de l'analyser.

Un salarié, expert-comptable, avait été élu délégué du personnel suppléant dans le cabinet au sein duquel il était employé. Son mandat prenait fin le 24 juin 2006, la protection perdurant donc jusqu'au 24 décembre de la même année. Le 18 décembre 2006, il était convoqué à un entretien préalable de licenciement pour être finalement licencié au début de l'année 2007 sans qu'une demande d'autorisation de licenciement ait été présentée à l'inspecteur du travail. Le salarié saisit le juge prud'homal pour obtenir la nullité de son licenciement, demander sa réintégration et obtenir des dommages et intérêts pour harcèlement (1).

La cour d'appel de Paris, saisie de l'affaire, répondait à de nombreux moyens essentiellement relatifs à la procédure de licenciement et aux conséquences du licenciement qu'elle jugeait illicite. Ainsi, selon les juges d'appel, le licenciement aurait dû faire l'objet d'une demande d'autorisation auprès de l'inspection du travail si bien qu'il encourrait la nullité. La cour prononça la réintégration du salarié, condamna l'employeur au paiement d'une indemnité réparant le caractère illicite de la rupture et ordonna le paiement des salaires que le salarié aurait dû percevoir entre le jour de sa demande de réintégration et le jour effectif de celle-ci. Elle débouta, en revanche, le salarié de sa demande de dommages et intérêts destinés à compenser le respect d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie pécuniaire.

Ni l'employeur, ni le salarié ne semblent avoir été satisfaits de cette décision puisque chacun d'eux présenta plusieurs moyens de cassation à la Chambre sociale de la Cour de cassation.

• Motivation de la décision

L'employeur, d'abord, contestait l'exigence d'une autorisation administrative de licenciement alors que la décision de licenciement était clairement postérieure à la fin de la période de protection, quand bien même les faits sanctionnés étaient eux antérieurs à cette date butoir. La Chambre sociale rejette le pourvoi sur ce moyen en jugeant "que l'employeur est tenu de demander l'autorisation administrative de licencier un salarié lorsque ce dernier bénéficie du statut protecteur à la date de l'envoi de la convocation à l'entretien préalable au licenciement, peu important que le courrier prononçant le licenciement soit envoyé postérieurement à l'expiration de la période de protection".

La seconde branche de ce premier moyen invoqué par l'employeur critiquait la condamnation à verser au salarié une indemnité compensant le caractère illicite du licenciement. Cet argument trouve grâce aux yeux de la Chambre sociale qui prononce la cassation au visa de l'article L. 2411-5 du Code du travail (N° Lexbase : L0150H9G) et juge que si le salarié a demandé sa réintégration, il a droit "au versement d'une indemnité compensatrice de ses salaires jusqu'à sa réintégration qui constitue la sanction de la méconnaissance de son statut protecteur" mais "ne peut prétendre au paiement d'une autre indemnité à ce titre".

Le salarié, ensuite, invoquait d'abord par un premier moyen un manquement de la cour d'appel aux règles de calcul des indemnités allouées au titre de la violation du statut protecteur des délégués du personnel. Le salarié soutenait qu'il avait droit au paiement des salaires dus entre le moment de son éviction de l'entreprise et le moment de sa réintégration, quand bien même il avait introduit sa demande de réintégration après l'expiration de la période de protection car la tardiveté de sa demande reposait sur des raisons qui ne lui étaient pas imputables. La Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi formé sur ce moyen. Elle conforte la cour d'appel qui avait constaté que "le salarié avait attendu plus de quatre années après l'expiration de la période de protection pour demander sa réintégration ainsi qu'une indemnisation courant à compter de la date de son éviction de l'entreprise, sans pouvoir justifier de ce délai", comportement qui caractérisait "un abus dans l'exercice de ce droit à indemnisation".

Le troisième moyen soulevé par le salarié contestait le refus d'indemnisation du respect d'une clause de non-concurrence illicite. Le salarié soutenait, en effet, que, nonobstant la nullité du licenciement et le prononcé de la réintégration, la rupture du contrat de travail avait été effective et qu'il avait par conséquent pas été tenu par une clause de non-concurrence illicite. Ce raisonnement n'est pas, lui non plus, accueilli par la Chambre sociale de la Cour de cassation qui dispose que "le salarié dont le licenciement a été annulé et qui demande sa réintégration, ne peut prétendre à l'indemnisation du préjudice lié au respect, après la rupture de son contrat de travail, d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière".

II - Sur la procédure de licenciement d'un délégué du personnel

• Fin de la protection du délégué du personnel

Aux termes de l'article L. 2411-1 du Code du travail (N° Lexbase : L3619IPQ), le salarié investi d'un mandat de délégué du personnel bénéficie d'une protection contre le licenciement. L'article L. 2411-5 précise que le licenciement d'un délégué du personnel, qu'il soit titulaire ou suppléant, ne peut intervenir qu'après autorisation de l'inspecteur du travail et étend cette protection "aux six premiers mois suivant l'expiration" de son mandat. Pris au pied de la lettre, ces textes semblent donc indiquer que c'est contre la décision de licenciement que le délégué du personnel est protégé puisque, par une jurisprudence constante, la Chambre sociale juge que la date du licenciement est fixée au jour de l'envoi de la lettre de notification du licenciement par l'employeur (2).

Le Code ne donne cependant pas davantage de précision. Ainsi, si l'on sait que l'entretien préalable de licenciement doit avoir lieu préalablement à la consultation du comité d'entreprise ou, à défaut de comité, préalablement à la présentation de la demande d'autorisation à l'inspecteur du travail (3), cela ne permet pas de savoir si la procédure de licenciement de droit commun, sans demande d'autorisation, peut-être engagée avant la fin de la période de protection pour que le licenciement soit lui-même prononcé après celle-ci.

En revanche, quelques décisions prennent parti sur l'hypothèse dans laquelle les faits justifiant le licenciement se sont produits pendant la période de protection alors que le licenciement est prononcé après son échéance. Dans ce cas de figure, la Chambre sociale juge que la procédure spéciale doit être respectée (4), plus encore d'ailleurs s'il est démontré que l'employeur avait déjà pris sa décision de licencier au cours de la période de protection (5). Il est cependant fait exception à cette règle lorsqu'il est démontré que l'employeur n'a eu connaissance du comportement fautif antérieur du salarié qu'après l'expiration de la période de protection (6) et, probablement, lorsque le comportement fautif a perduré après l'échéance de la période de protection.

• L'engagement de la procédure durant la période de protection

On peut tout d'abord relever, dans cette affaire, que l'employeur reconnaissait avoir engagé une procédure de licenciement de droit commun en raison de faits s'étant déroulés durant la période de protection sans justifier avoir découvert ces faits après l'expiration de celle-ci. Cet argument, non soulevé par le salarié, aurait certainement suffit à remettre en cause le licenciement pour lequel aucune demande d'autorisation n'avait été présentée à l'inspecteur du travail.

La décision n'en est que plus intéressante puisqu'elle permet de déterminer avec davantage de précision quels éléments de la procédure doivent se dérouler durant la période de protection. Ainsi, lorsqu'un employeur envisage de licencier un salarié protégé et qu'il le convoque à un entretien préalable durant la période de protection, la procédure spéciale doit être mise en oeuvre quand bien même la notification du licenciement interviendrait après l'échéance de la période de protection.

Cette solution, très protectrice du salarié représentant du personnel, semble à première vue s'accorder difficilement avec l'idée selon laquelle, lors de l'entretien préalable de licenciement et, a fortiori, au moment de la convocation du salarié à cet entretien, l'employeur ne doit pas avoir définitivement pris la décision de le licencier. En effet, l'article L. 1232-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1075H9P) dispose, sans aucune ambiguïté, que l'employeur doit convoquer le salarié à l'entretien préalable "avant toute décision". Par sa décision, la Chambre sociale impose le respect de la procédure spéciale de licenciement alors que, théoriquement, la décision de licencier n'est pas encore prise.

La décision est cependant parfaitement logique puisque, si l'employeur convoque le salarié à un entretien préalable de licenciement durant la période de protection, cela signifie nécessairement que les faits justifiant l'éventuel licenciement se sont eux aussi produits durant la période de protection ce qui, nous l'avons vu, justifie que la procédure spéciale soit mise en oeuvre. Elle est, en outre, respectueuse de l'article L. 2421-3 du Code du travail (N° Lexbase : L0209H9M) qui prévoit que "le licenciement envisagé par l'employeur d'un délégué du personnel [...] est soumis au comité d'entreprise [...]. Lorsqu'il n'existe pas de comité d'entreprise dans l'établissement, l'inspecteur du travail est directement saisi". Il suffit donc que le licenciement soit envisagé et non déjà décidé pour que la procédure spéciale soit mise en oeuvre.

Il faudra donc retenir désormais que la procédure de licenciement engagée durant la période de protection doit respecter les dispositions spéciales, qu'une demande d'autorisation doit être présentée à l'inspecteur du travail quand bien même la décision de licencier est reportée après la fin de la période de protection.

III - Sur les conséquences du licenciement illicite

• Les différentes sanctions

Lorsqu'un salarié est licencié sans que l'employeur n'ait demandé d'autorisation à l'inspecteur du travail, le licenciement est de plein droit frappé de nullité (7). Cette nullité produit tous ses effets si bien que le salarié est en droit d'exiger sa réintégration dans son emploi (8) que l'employeur ne peut naturellement pas refuser (9).

Selon que le salarié accepte ou refuse la réintégration dans son emploi, les conséquences indemnitaires vont être différentes.

S'il n'est pas réintégré, le salarié peut demander des indemnités de rupture du contrat de travail, une indemnité réparant le caractère illicite du licenciement (10) ainsi qu'une indemnité "égale à la rémunération qu'il aurait perçue jusqu'à la fin de la période de protection en cours, peu important qu'il ne soit pas resté à la disposition de l'employeur" (11), c'est-à-dire entre le jour de son licenciement et la date à laquelle la protection prenait fin.

Si, en revanche, le salarié est réintégré dans son emploi, les conséquences indemnitaires vont être différentes. La réintégration étant de droit, le salarié ne peut prétendre à des indemnités de rupture, ce que confirme d'ailleurs la Chambre sociale dans l'arrêt exposé (12). Le salarié peut, nonobstant la réintégration, bénéficier d'une indemnité compensant la perte de salaire subie entre le licenciement et la réintégration (13). Dans ce cas, l'évaluation des salaires perdus est donc indépendante de la durée effective de la protection mais relève, en revanche, de la date à laquelle le salarié sera effectivement réintégré.

Or, le délai de prescription pour contester un licenciement est aujourd'hui d'une durée de cinq ans (14), ce qui implique que la décision de réintégration peut être prononcée très longtemps après le licenciement. Afin de limiter les conséquences indemnitaires extrêmes qui pourraient en découler, la Chambre sociale de la Cour de cassation admet une telle indemnisation tardive à la condition que la tardiveté de la demande, survenue après la fin de la période de protection, ne soit pas imputable au salarié (15).

• L'abus du salarié de son droit à indemnité

C'est, à notre connaissance, la première fois que la Chambre sociale de la Cour de cassation statue sur le cas inverse, celui dans lequel elle juge que la tardiveté de la demande est imputable au salarié. La Chambre sociale va plus loin en estimant qu'il s'agit en réalité d'"un abus dans l'exercice de ce droit à indemnisation" imputable au salarié, celui-ci ne justifiant pas du délai excessif de sa demande.

La qualification d'abus de droit, quoiqu'un peu imprécise, peut être acceptée. En effet, s'il est peu probable qu'une intention de nuire puisse être mise à la charge du salarié, il est plus vraisemblable que l'on puisse lui reprocher une légèreté blâmable qui, on le sait, peut permettre de caractériser l'abus de droit (16).

L'administration de la preuve est cependant plus contestable. En effet, la Chambre sociale retient que le salarié n'apportait aucune justification à la tardiveté de sa demande. C'est donc l'auteur présumé de l'abus de droit qui devait démontrer l'absence d'abus alors qu'en principe, c'est à la prétendue victime de l'abus de droit de démontrer l'existence de l'intention de nuire ou de la légèreté blâmable (17).

Cette entorse aux règles de droit commun est d'autant plus regrettable qu'elle aurait pu être évitée par la Chambre sociale si celle-ci était demeurée sur le terrain, plus neutre et malléable, de l'imputabilité au salarié de la tardiveté du recours.

• Nullité, réintégration et clause de non-concurrence illicite

Dernier apport de la décision sous examen, la Chambre sociale juge que "le salarié, dont le licenciement a été annulé, et qui demande sa réintégration, ne peut prétendre à l'indemnisation du préjudice lié au respect, après la rupture de son contrat de travail, d'une clause de non-concurrence dépourvue de contrepartie financière".

Il est jugé par la Chambre sociale, de manière constante, que le respect par le salarié d'une clause de non-concurrence dont l'une des conditions de validité faisait défaut ouvre droit à compensation du préjudice que celui-ci a subi (18). L'employeur ne peut être dispensé de cette indemnité qu'à la condition de prouver que le salarié n'a pas respecté la clause nulle (19).

Lorsqu'un salarié est réintégré à la suite de l'annulation de son licenciement et que, dans le même temps, la clause de non-concurrence stipulée par son contrat de travail est également annulée faute de contrepartie financière, les deux nullités doivent être articulées.

Le licenciement étant annulé, le contrat de travail est réputé n'avoir jamais été rompu si bien que le salarié est considéré comme n'ayant jamais été placé dans la situation de respecter la clause de non-concurrence nulle. Ce raisonnement est d'ailleurs corroboré par le versement par le juge des salaires que le salarié aurait dû percevoir entre le licenciement et la réintégration même si, en l'espèce nous l'avons vu, cette indemnisation a été minorée en raison d'un abus de droit du salarié.

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(1) Nous ne reviendrons pas sur cette question subsidiaire du harcèlement, la nullité du licenciement ne reposant pas sur ce fondement. Il faut simplement ici relever que la Chambre sociale fait dans cette affaire preuve d'une grande casuistique puisqu'elle contrôle la qualification opérée par les juges du fond de la cause objective permettant à l'employeur de renverser la présomption de faits de harcèlement. Ainsi, la Chambre sociale juge que l'exercice du pouvoir de direction de l'employeur ne peut justifier que le salarié fasse "l'objet de multiples mesures vexatoires, telles que l'envoi de notes contenant des remarques péjoratives assénées sur un ton péremptoire propre à le discréditer, les reproches sur son incapacité professionnelle et psychologique et sa présence nuisible et inutile, le retrait des clés de son bureau, sa mise à l'écart du comité directeur, la diminution du taux horaire de sa rémunération".
(2) Cass. soc., 11 mai 2005 n° 03-40.650, F-P+B+R+I (N° Lexbase : A2303DI7) et les obs. de G. Auzero, Revirement quant à la date de la rupture du contrat de travail en période d'essai, Lexbase Hebdo n° 169 du 26 mai 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N4538AIW) ; Cass. soc., 26 septembre 2006, n° 05-44.670, F-P (N° Lexbase : A3623DRM).
(3) C. trav., art. R. 2421-8 (N° Lexbase : L0048IAZ).
(4) Cass. soc., 23 novembre 2004, n° 01-46.234, publié (N° Lexbase : A0228DE8) ; Cass. soc., 8 juin 2011, n° 10-11.933 à n° 10-13.663, P+B+R+I (N° Lexbase : A3806HT7), commenté pour l'autre importante question que l'arrêt sous-tendait, v. les obs. de Ch. Radé, La Cour de cassation et les avantages catégoriels : la montagne accouche d'une souris, Lexbase Hebdo n° 444 du 16 juin 2011 - édition sociale (N° Lexbase : N4332BSA).
(5) Cass. soc., 10 octobre 2012, n° 11-20.550, F-D (N° Lexbase : A3321IUK).
(6) Cass. soc., 9 février 2012, n° 10-19.686, F-D (N° Lexbase : A3546ICC).
(7) Cass. soc., 18 décembre 2000, n° 98-42.320, publié (N° Lexbase : A2077AIR).
(8) Cass. soc., 20 mai 1992, n° 90-44.725, publié (N° Lexbase : A5214ABQ).
(9) Un refus de réintégration constitue un trouble manifestement illicite justifiant la saisie du juge des référés, v. Cass. soc., 26 novembre 1997, n° 95-44.578, publié (N° Lexbase : A9382AXR).
(10) Cass. soc., 12 juin 2001, n° 99-41.695, publié (N° Lexbase : A5217AGC).
(11) Cass. soc., 17 octobre 2006, n° 05-40.769, F-D (N° Lexbase : A9713DR8).
(12) Cass. soc., 28 avril 2006, n° 03-45.912, F-D (N° Lexbase : A2046DPH).
(13) Cass. soc., 11 décembre 2001, n° 99-42.476, publié (N° Lexbase : A6551AXW) ; Cass. soc., 10 octobre 2006, n° 04-47.623, FS-P+B (N° Lexbase : A7719DRC).
(14) Ce délai pourrait prochainement être ramené à deux ans en application de la future loi de sécurisation de l'emploi, v. le projet de loi, art. 16.
(15) Cass. soc., 11 décembre 2001, n° 99-42.476, publié (N° Lexbase : A6551AXW).
(16) Par ex., en matière d'abus du droit de rompre la période d'essai, v. Cass. soc., 6 janvier 2010, n° 08-42.826, F-D (N° Lexbase : A2151EQQ) et nos obs., Le retour de la légèreté blâmable dans la rupture d'essai, Lexbase Hebdo n° 379 du 21 janvier 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N9649BMC).
(17) V. par ex. Cass. civ. 1, 30 octobre 2008, n° 07-19.736, F-D (N° Lexbase : A0661EB4).
(18) V. l’Ouvrage "Droit du travail" (N° Lexbase : E5208EX8) et les réf. citées.
(19) Cass. soc., 11 janvier 2006, n° 03-46.933, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3385DMC) et les obs. de G. Auzero, Les clauses de non-concurrence sont d'interprétation stricte !, Lexbase Hebdo n° 200 du 2 février 2006 - édition sociale (N° Lexbase : N3793AKP).

Décision Cass. soc., 26 mars 2013, n° 11-27.964, FS-P+B, sur 1er moyen, 1ère branche et 2ème moyen pourvoi employeur, et sur 3ème moyen pourvoi salarié (N° Lexbase : A2624KBS) Cassation partielle, CA Paris, Pôle 6, 7ème ch., 13 octobre 2011, n° 08/07917 (N° Lexbase : A6122H7U) Textes visés : C. trav., art. L. 2411-5 (N° Lexbase : L0150H9G) Mots-clés : salarié protégé, licenciement, procédure, entretien préalable, conséquences, réintégration, clause de non-concurrence Liens base : (N° Lexbase : E9559EST) ; ; (N° Lexbase : E9602ESG)

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