[Actes de colloques] Une simplification de la procédure de divorce contentieux ?

Le 26 mars 2021, s'est tenu à la faculté de droit, sciences économiques et de gestion du Mans, un colloque sur le thème « La simplification de la justice, Quel bilan depuis la loi « Belloubet » ? », sous la direction scientifique de Didier Cholet, Sandrine Drapier et Karine Lemercier, Maîtres de conférences à l'Université du Mans. Partenaire de cet événement, la revue Lexbase Avocats vous propose de retrouver l’intégralité des actes de ce colloque.
Le sommaire de cette publication est à retrouver ici (N° Lexbase : N7617BYR).
Les interventions de cette journée sont également à retrouver en podcasts sur Lexradio.

1. Simplifier le divorce. Comme dans bien d’autres branches du droit, rares sont aujourd’hui les réformes du droit de la famille pour lesquelles la nécessité d’une simplification n’est pas invoquée [1]. C’est particulièrement le cas pour le divorce qui, après avoir été prohibé sous l’Ancien Régime et pendant la majeure partie du XIXème siècle, puis strictement limité à quelques fautes avec la loi Naquet [2], ne pouvait échapper aux conséquences des mutations socio-économiques profondes liées à l’avènement de la postmodernité. Le triomphe de l’individualisme et de la libre recherche du bonheur sur l’ordre familial rigide et hiérarchisé a poussé le législateur à une première simplification avec les fameuses lois Carbonnier [3] et ses différents types de divorces, dont celui par consentement mutuel. Paradoxalement, cette simplification substantielle appela une autre simplification – procédurale, cette fois-ci – car avec un tel assouplissement, le nombre de divorces grimpa en flèche. Les innovations qu’apportèrent la loi n° 2004-439 du 26 mai 2004 relative au divorce (N° Lexbase : L2150DYB) [4] furent cependant loin de désengorger suffisamment des juridictions familiales au bord de l’asphyxie.

Qu’on en juge : alors qu’il n’y avait « que » 44 738 divorces en 1972, ils étaient 155 300 en 2005. En 2011 près de 60 % des dossiers traités par la justice civile concernaient toujours le droit de la famille [5], et faute de vouloir donner à l’institution judiciaire les moyens humains et financiers dont elle aurait besoin, la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (N° Lexbase : L1605LB3) opéra une simplification « révolutionnaire » [6] en déjudiciarisant le divorce par consentement mutuel [7]. Nombreux furent alors les praticiens et les universitaires à critiquer ce « choix de société » [8], craignant que la possibilité de divorcer sans juge soit source d’abus et génératrice d’un « déplacement du contentieux » [9]. Ces critiques légitimes n’ont pourtant pas effrayé les couples, qui plébiscitèrent par milliers la nouvelle procédure. Le nombre de divorces par consentement mutuel enregistrés par un tribunal a conséquemment été réduit de moitié en 2017 pour devenir insignifiant à partir de 2018 ; année où seulement 62 300 divorces ont été prononcés par un juge.

2. Simplifier la procédure (contentieuse) de divorce. Néanmoins, tous les problèmes pratiques auxquels peuvent être confrontés les justiciables n’ont pas disparu. Pour le divorce contentieux, le premier d’entre eux reste celui de la durée de la procédure : alors qu’un mois suffit souvent pour achever un divorce extrajudiciaire, il faut en moyenne deux ans pour obtenir son jugement. Il est vrai que les dispositions spéciales du Code de procédure civile relatives aux « autres procédures de divorce judiciaire » [10] – comprendre celles qui ne sont pas par consentement mutuel – n’étaient pas exemptes de critiques et d’aucuns pouvaient s’interroger : ses diverses particularités procédurales – comme la division en deux phases bien distinctes ou la comparution personnelle obligatoire – avaient-elles encore du sens à une époque où, quoiqu’on en pense, le mariage civil tient de plus en plus du contrat et de moins en moins de l’institution [11] ? La loi de 2004 ayant déjà amené quelques assouplissements, ne fallait-il pas, poursuivre le mouvement, et faute de pouvoir déjudiciariser une telle procédure contentieuse, la simplifier en supprimant les dernières rigidités d’un passé jugé révolu ? C’est en tout cas la voie qu’a retenue le législateur en suivant les préconisations du rapport « Agostini-Molfessis » [12] dans la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice (N° Lexbase : L6740LPC) ; une loi de « simplification » qui, d’après les propos de la Garde des Sceaux de l’époque, devrait « réduire la durée du divorce par deux » [13] grâce à « une procédure plus simple et plus rapide » [14].

Simplifier, c’est « supprimer ce qui n’est pas essentiel » [15]. Les suppressions opérées, et les transformations procédurales qui en découlent, ont-elles réalisé la « simplification » espérée ? N’aurait-on pas touché à l’essentiel et, par simplisme, détruit, un fragile équilibre ? On le sait, l’histoire du droit contemporain est remplie de réformes qui visaient une simplification procédurale et qui n’ont finalement entrainée qu’inutiles complexités ; les praticiens de la procédure d’appel en savent quelque chose [16]. En apparence, la loi du 23 mars 2019 et son décret d’application du 17 décembre 2019 [17] n’ont pas l’ampleur de la réforme précédente. La consultation des avocats et, en particulier, du « Barreau de la famille » a, sans doute, contribué à une relative prudence. Les praticiens devront cependant redoubler de vigilance, car derrière une continuité de façade la nouvelle procédure pourrait cacher bien des ruptures. Après avoir été mainte fois retardée [18], celle-ci est entrée en vigueur le 1er janvier 2021. Elle ne concerne que les demandes en divorce et en séparation de corps présentées après cette date. Pour les autres, l’ancienne procédure demeure applicable. Il faudra donc, un temps, naviguer entre deux procédures ; ce ne sera pas toujours simple [19]. Nombre de transformations affectant les dispositions communes à toutes les juridictions touchent aussi la nouvelle procédure de divorce. Il en sera question autant que nécessaire [20]. Quant aux dispositions spéciales, l’évolution la plus remarquable consiste en la suppression de la distinction des deux phases procédurales. Cette simplification formelle se répercute – pour le meilleur et pour le pire –, d’une part, sur l’exercice de l’action (I) et, d’autre part, sur le déroulement de l’instance (II).

I. Une simplification de l’action en divorce ?

3. Annonce. S’agissant de l’action en justice, la nouvelle procédure de divorce opère une simplification des formes de la demande (A) mais des difficultés persistent néanmoins sur le contenu de cette demande (B).

A. Les formes de la demande

4. La consécration d’une double voie. Avant le 1^er janvier 2021, la bipartition de la procédure justifiait une véritable bizarrerie procédurale : la délivrance de deux actes introductifs. Une requête unilatérale permettait d’introduire la phase « préliminaire » [21]. Une assignation permettait d’introduire la phase « décisoire » [22] à la suite d’une éventuelle ordonnance de non-conciliation. Désormais, et en toute hypothèse, il n’y aura plus à former qu’une seule demande pour introduire l’instance en divorce. C’est la conséquence logique de la disparition des deux phases de la procédure. L’article 1107 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L2317LZT) énonce, à ce sujet, que « la demande en divorce est formée par assignation ou par requête remise ou adressée conjointement par les parties au greffe ». Cette évolution rapproche donc davantage la procédure de divorce contentieux du droit commun mais la simplification est-elle ici nécessairement gage de qualité ?

Comme l’a souligné un auteur, « la diversité n’est pas forcément signe de désordre ou de complexité » [23]. En droit judiciaire privé, les procédures sont diverses car leurs domaines d’application sont divers. On ne saisit pas des parts sociales comme on saisit un immeuble. Et on ne juge pas une adoption comme on juge un litige immobilier. Le divorce, quant à lui, est un contentieux aux multiples facettes qui mêlent intérêts patrimoniaux, extrapatrimoniaux et principes d’ordre public comme l’intérêt de l’enfant. Lors de la promulgation de la loi, d’aucuns s’étaient donc inquiétés de l’excessive simplification qu’aurait entrainée la consécration de l’acte unique de saisine et du sort qui allait être réservé au divorce sur demande conjointe [24]. Le décret d’application est fort heureusement venu remettre en cause ce projet d’acte unique en consacrant une double voie d’introduction de l’instance qui s’adapte, en principe, à la situation litigieuse : la requête conjointe en cas d’accord sur le principe de rupture [25] ; l’assignation en cas de désaccord. Lorsqu’il y a urgence, et notamment face à des violences conjugales, le juge aux affaires familiales peut également être saisi par requête afin d’autoriser l’un des époux à assigner l’autre à une audience fixée à bref délai [26]. Un tel système existait déjà avant la réforme.

5. Les conséquences pour les parties. Si une certaine forme de diversité a donc été maintenue concernant les formes de la demande, le rapprochement théorique d’avec le droit commun de la procédure n’a pas été sans conséquences pratiques pour les parties et leurs représentants. Lorsque la situation exige le recours à l’assignation, en particulier, les nouvelles obligations procédurales sont loin d’être négligeables et elles alourdissent passablement l’introduction de la procédure qui, avant la réforme, était d’une indiscutable souplesse. Pour l’époux demandeur, force est de constater que cela ne change finalement pas grand-chose. À ce stade, il devra toujours commencer par se rendre chez un avocat chargé de rédiger et de transmettre la demande. Pour l’avocat, en revanche, la tâche sera bien plus complexe. Si simplification il y a, c’est donc essentiellement pour le greffe qui n’est plus chargé de convoquer l’époux défendeur par lettre recommandée avec accusé de réception [27].

Plutôt que de déposer une simple requête, l’avocat devra désormais mandater un huissier de justice pour faire signifier l’assignation à l’époux défendeur. Cet acte devra, par la suite, être remis au greffe par l’une ou l’autre partie, selon un régime assez complexe, afin de saisir le juge aux affaires familiales. La remise doit, à peine de caducité, être effectuée au moins quinze jours avant la date d’audience ; sous réserve que cette date soit communiquée plus de quinze jours à l’avance [28]. Et lorsque la date de l’audience est communiquée par voie électronique, la remise doit également être faite dans le délai de deux mois à compter de cette communication. Enfin, et sauf cas particulier, le défendeur devra constituer avocat dans le délai de quinze jours à compter de l’assignation [29]. À défaut, il ne devrait pas pouvoir être entendu en justice ; ce qui n’était pas le cas dans le cadre de l’ancienne audience de conciliation [30]. Le nouvel esprit de la procédure de divorce explique une telle évolution mais on peut douter que l’époux assigné y verra une quelconque simplification [31]. De plus, et sans rentrer dans le détail de toute cette réglementation, il convient de remarquer que le système prévu par l’article 1108 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8626LY7) pour le divorce n’est, en grande partie, qu’un simple « copier-coller » des articles 754 (N° Lexbase : L8652LY4) et 763 (N° Lexbase : L8601LY9) relatifs aux procédures se déroulant devant le tribunal judiciaire. Cette méthode normative semble avoir les faveurs du législateur depuis quelques années mais la multiplication des dispositions inutiles ou contradictoires ne simplifie pas nécessairement l’accès au droit [32].

B. Le contenu de la demande

6. Les mentions communes. Qu’il s’agisse d’une assignation ou d’une requête conjointe, l’acte formalisant la demande initiale devra comporter toutes les mentions obligatoires prévues par les nouvelles dispositions communes du Code de procédure civile. Selon une numérotation qui ne simplifie pas forcément la lecture, il faudra donc se référer aux articles 54 (N° Lexbase : L8645LYT) et 56 (N° Lexbase : L8646LYU) pour l’assignation et aux articles 54 et 57 (N° Lexbase : L9288LT8) pour la requête conjointe. Les innovations applicables à la procédure de divorce ne sont pas aussi importantes que pourrait laisser croire cette réécriture. Premièrement, parce que l’obligation d’indiquer les adresse électronique et numéro de téléphone mobile du demandeur ou de son avocat lorsque la demande est formée par voie électronique a été, très opportunément, supprimée lors de la réforme de la réforme [33]. Deuxièmement, parce que la demande en divorce n’est pas soumise à l’obligation préalable de tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative prévue par l’article 750-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L9295LTG) [34]. Il n’y a donc pas à faire figurer les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative.

Cependant, il est une nouveauté qu’on ne peut passer sous silence tant elle a fait parler d’elle [35] : l’obligation d’indiquer sur l’assignation « le jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée » [36]. Auparavant réservée à quelques procédures, l’assignation à date certaine est ainsi généralisée pour favoriser une meilleure administration de la justice et limiter les assignations fantaisistes. En pratique, la chose n’est toutefois pas forcément évidente à mettre en place car elle oblige des milliers de demandeurs à « prendre date » auprès de greffes notoirement sous-dotés et sous-équipés. Pour des raisons techniques, il a donc été décidé de reporter l’entrée en vigueur de cette règle au 1er juillet 2021, sauf pour les procédures de séparation de corps et de divorce contentieux pour lesquelles elle s’applique depuis le 1er janvier 2021. Pour ces dernières, l’article 1107 du Code de procédure civile prévoit expressément une telle prise de date et il aurait été des plus délicats d’en reporter l’application sans reporter, à nouveau, celle de la nouvelle procédure dans son entier. Bien que transitoire, cette dualité ne facilite pas vraiment la vie des praticiens qui se trouvent obligés de jongler avec différents régimes d’assignation selon les dossiers. Une autre difficulté réside actuellement dans l’obligation de communiquer au greffe un projet d’assignation par RPVA, ou par simple courriel lorsque cela est impossible [37]. D’après une note diffusée par le tribunal judiciaire de Paris [38], un projet d’assignation qui concernerait une autre juridiction ou un contentieux autre que le divorce justifierait un refus de réponse à la demande de date. Mais n’est-ce pas là un problème de compétence qui devrait être tranché par un juge ? Il en irait de même lorsque le projet présenté ne serait « pas lisible ». Mais s’agit-il de lisibilité d’un fichier informatique ou de clarté du propos ? Les questions du caractère limitatif de cette liste et, de façon plus générale, de son respect par les autres tribunaux judiciaires se posent également. Face à une telle impréparation, on ne peut alors se départir du sentiment que la nouvelle procédure de divorce a fait figure de crashtest pour la généralisation de l’assignation à date.

7. Les mentions spéciales. En raison des particularités de son objet, quelques mentions obligatoires sont, aux surplus, spécialement prévues pour les demandes en divorce. Certaines sont imposées à peine d’irrecevabilité de la demande. Il s’agit de la proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux qui existait déjà avant la réforme [39]. D’autres ont une sanction plus obscure – pour ne pas dire inexistante – que la réforme n’a pas véritablement éclaircie. Tel est le cas de l’identification de la caisse d’assurance maladie à laquelle est affilié le demandeur, de sa caisse d’allocations familiales ou de sa caisse de retraite [40]. Tel est également le cas d’une des innovations la loi « Belloubet » que constitue la mention des « dispositions relatives à » la médiation familiale, à la procédure participative, ainsi qu’à l’homologation des accords sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et les conséquences du divorce [41]. L’expression choisie n’est malheureusement pas des plus évidentes car ces « dispositions relatives à » sont nombreuses ; aussi bien dans le Code civil que dans le Code de procédure civile. Faut-il toutes les reproduire au risque de multiplier artificiellement et inutilement le nombre de pages de l’acte introductif d’instance ? Ou bien faut-il se contenter de quelques morceaux choisis au risque de ne pas respecter la lettre de la loi ? Les avocats semblent s’être orientés vers la seconde solution – la plus raisonnable – mais sans être tous d’accord sur le nombre de dispositions à indiquer [42].

Concernant les fondements du divorce, une évolution significative doit être soulignée. Alors que la requête unilatérale ne devait pas en faire mention, l’assignation ou la requête conjointe peuvent désormais indiquer « les motifs de [l]a demande si celle-ci est fondée sur l’acceptation du principe de la rupture du mariage ou l’altération définitive du lien conjugal » [43]. En revanche, et comme il était d’usage sous le droit antérieur, les motifs d’un éventuel divorce pour faute ne devront pas y figurer, sous peine d’irrecevabilité de la demande [44]. Le législateur a recherché un équilibre entre le souci d’accélération des divorces à faible charge contentieuse et le maintien de l’esprit de la réforme de 2004 en conservant un temps de réflexion « non plus pour sauver le mariage, mais pour éviter le divorce pour faute » [45]. Cette innovation ne doit d’ailleurs pas être considérée isolément mais comme se conjuguant avec d’autres, comme la réduction de la durée pour laquelle un divorce pour altération définitive du lien conjugal peut être demandé – un an, désormais, au lieu de deux – ou la possibilité d’accepter le principe de la rupture du mariage par acte contresigné par avocat [46]. Dans ces deux cas de figure, les époux ont tout intérêt à indiquer les fondements de leur demande dès l’acte introductif car la décision devrait alors pouvoir être obtenue rapidement « surtout si, parallèlement, les époux sont en accord sur les conséquences du divorce » [47]. Inversement, si le délai d’un an n’est pas écoulé depuis la cessation de la communauté de vie, il est conseillé de s’abstenir d’indiquer le fondement de la demande dans la mesure où le délai s’appréciera au jour du prononcé du divorce [48]. Cette « prime au silence » [49], que d’aucuns qualifient de « pousse au crime » [50], simplifie indiscutablement l’obtention d’un divorce « altération » : il suffit désormais à l’époux demandeur de quitter le domicile conjugal avant le jour de l’assignation pour espérer obtenir un jugement dans l’année qui suit. Cet esprit de simplification, parfois au mépris de l’intérêt familial, se retrouve également concernant l’instance en divorce.

II. Une simplification de l’instance en divorce ?

8. Annonce. S’agissant de l’instance, la nouvelle procédure de divorce opère une simplification de sa structure (A) mais des difficultés persistent néanmoins sur la mise en place des mesures provisoires (B).

A. La structure de l’instance

9. La consécration d’une phase unique. La mesure la plus importante de cette réforme du divorce contentieux est sans contexte la suppression des deux phases de la procédure au profit d’une phase unique. Ce rapprochement d’avec le droit commun ne fait toutefois pas disparaître le principe d’une audience préalable à celle où sera, le cas échéant, plaidé le fond. Ainsi, la nouvelle procédure débute par une « audience d’orientation et sur mesures provisoires » [51], qui est menée par le juge aux affaires familiales exerçant les fonctions de juge de la mise en état [52]. Elle remplace, dans le même temps, la première conférence et la tentative de conciliation mais sans avoir pour objet d’assurer la distribution ou de concilier les parties. Il s’agit, pour faire simple, d’une « double audience » [53] comprenant une audience d’orientation de l’affaire obligatoire et une audience sur mesures provisoires facultative au cours de laquelle le juge pourra constater l’accord sur le principe de la rupture du mariage [54] ou encore ordonner les « mesures nécessaires » pour assurer l’existence des époux et celle des enfants « jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée » [55].

À la différence de l’audience au fond qui est « instruite et jugée selon la procédure écrite ordinaire » [56], la procédure y est orale mais la représentation par avocat est toujours imposée. Les parties n’ont donc, en principe, aucune obligation de comparaître devant le juge [57] contrairement à ce qui pouvait exister avec l’audience de conciliation. Cette déconnexion entre le type de procédure – écrite ou orale – et le régime de la représentation est assez étrange mais les praticiens devront s’y faire [58]. L’article 446-1 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1138INH) étant applicable, cela signifie que lors de l’audience d’orientation et sur mesures provisoires les demandes peuvent être formulées à l’oral ou par référence aux prétentions et moyens formulés par écrit. Cela signifie également que les parties peuvent être autorisées à formuler ces prétentions et ces moyens par jeu de conclusions sans se présenter à l’audience. Mais cela signifie surtout que le nombre de différends liés à la communication tardive qui était très élevé sous l’ancienne procédure [59] ne baissera sans doute pas. La réforme aurait pu être l’occasion d’encadrer davantage les pratiques. Elle a été manquée.

10. Les conséquences pour le divorce. La réforme n’a pas entrainé de grandes modifications concernant l’audience dite « de plaidoirie » et elle a même écarté, sauf exception, le bénéfice du nouveau principe d’exécution provisoire de droit pour les décisions du juge aux affaires familiales [60]. La nouvelle structure de l’instance a, en revanche, imposé l’évolution de quelques règles substantielles liées aux effets du prononcé du divorce. D’abord, le divorce prend normalement effet à la date de la demande en divorce et non plus à celle de l’ordonnance de non-conciliation, qui n’existe plus. À la demande de l’un des époux, le juge pourra toujours fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer [61]. Ensuite, et sauf décision contraire du juge, la jouissance du logement conjugal par un seul des époux est réputée gratuite jusqu’à la demande en divorce [62]. Enfin, alors que les demandes de liquidation et de partage des intérêts patrimoniaux [63] sont toujours irrecevables faute pour les parties de justifier de leurs désaccords subsistants, la preuve de ce désaccord peut désormais être apportée en cours d’instance et pas seulement au stade de son introduction comme le prévoyait l’ancienne rédaction de l’article 1116 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L1183LUD) [64].

La réforme de la structure de l’instance, pour technique qu’elle puisse être, n’est pas dénuée de lourdes conséquences sociologiques. Certes, l’audience de conciliation aboutissait rarement à une réconciliation des époux. La plupart des praticiens constataient, cependant, qu’elle offrait à un couple déchiré l’occasion d’entamer le deuil de sa relation, notamment grâce aux entretiens confidentiels séparés [65]. L’ancienne structure permettait, par ce biais, une sorte de « sédimentation de la séparation » [66] qui dépassionnait progressivement le débat et permettait aux parties une meilleure acceptation du jugement. En outre, il semble quelque peu paradoxal que la conciliation soit en permanence vantée comme une justice plus douce, plus souple et plus humaine [67] pour être, dans le même temps, supprimée de la procédure de divorce. Mais il est vrai que la conciliation idéale aux yeux des gestionnaires de la Chancellerie est celle réalisée par un conciliateur de justice, celle qui ne coûte rien – ou presque – et non celle réalisée par un juge. En pratique, une telle option risque de favoriser les conjoints calculateurs et de refroidir les plus vulnérables qui devront assumer, le jour même de l’assignation, le choix d’une procédure brutale dénuée d’espoir de réconciliation.

B. Les mesures provisoires

11. Le prononcé des mesures. La variété des mesures provisoires que peut ordonner le juge n’a guère été modifiée par la réforme. Modalité de résidence, remise des objets personnels ou encore pension alimentaire : rien n’a bougé. On relèvera, simplement, que depuis la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020 visant à protéger les victimes de violences conjugales (N° Lexbase : L7970LXH) visant à protéger les victimes de violences conjugales, le juge ne peut plus proposer aux époux une médiation ou les enjoindre à rencontrer un médiateur familial en cas de « violences » ou d’« emprise manifeste de l’un des époux sur son conjoint » [68]. À peine d’irrecevabilité, les demandes relatives aux mesures provisoires prévues aux articles 254 (N° Lexbase : L7330LP8) à 256 (N° Lexbase : L2819DZG) du Code civil doivent désormais être formées dans une partie distincte des demandes au fond, dans l’acte de saisine ou par conclusions spécialement adressées au juge de la mise en état [69]. Si des mesures sont sollicitées, celui-ci est obligé de statuer [70] et pourra, comme auparavant, « prendre en considération les accords que les époux ont déjà conclus entre eux » [71]. Les mesures ordonnées sont exécutoires de droit à titre provisoire [72]. Par exception d’avec la règle selon laquelle les décisions du juge de la mise en état ne peuvent être frappées d’appel qu’avec le jugement statuant sur le fond, l’appel est possible dans les quinze jours suivant la signification de la décision statuant sur les mesures provisoires [73]. En cas de survenance d’un fait nouveau, le juge pourra toujours supprimer, modifier ou compléter les mesures prescrites [74].

Les époux ont tout intérêt à demander la mise en place de mesures provisoires ; ne serait-ce que pour éviter d’envenimer le conflit. Toutefois, ils peuvent aussi y renoncer. C’est ce qu’indique le deuxième alinéa de l’article 1117 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L8627LY8). La renonciation pourra intervenir lors de l’audience d’orientation mais aussi, avant celle-ci, par RPVA. Dans ce dernier cas, l’audience en question ne disparaît pas. Elle aura simplement pour objet d’ordonner le retrait du rôle [75] ou d’orienter le dossier vers un circuit court [76] ou long [77]. On s’étonnera qu’une telle renonciation soit possible même en présence d’enfants car, dans ces conditions, le juge peut difficilement s’assurer que leur intérêt est préservé [78]. Doit-il se contenter de croire sur parole l’époux constitué si l’autre est défaillant ? Certes, chaque partie conserve la possibilité de saisir le juge de la mise en état « d’une première demande de mesures provisoires jusqu’à la clôture des débats » [79] ; mais est-il bien pertinent de déranger le juge une seconde fois alors que l’ancienne procédure prévoyait un traitement unifié de ces questions ? Et en cas de refus commun, le juge pourrait-il malgré tout entendre le mineur [80] et fixer sa résidence lorsque son intérêt le commande ? Il faut espérer que oui, mais rien n’est certain.

12. L’exécution des mesures. Les questions sont encore plus nombreuses concernant l’exécution des mesures prononcées. Auparavant, la date de prise d’effet des mesures provisoires était celle de l’ordonnance de non-conciliation sans que le juge ne puisse la modifier. La suppression de la bipartition et la nouvelle rédaction de l’article 254 du Code civil impliquent, aujourd’hui, que ces mesures provisoires rétroagissent, par principe, au jour « de l’introduction de la demande en divorce ». Surtout, et c’est une innovation majeure de la réforme, le juge pourra également indiquer une autre date d’effet. Les nouvelles dispositions étant pour le moins lacunaires, la Chancellerie a transmis aux magistrats des fiches techniques pour indiquer comment elles devaient être interprétées [81]. On y apprend, notamment, que les parties doivent formuler leurs demandes sur la prise d’effet mesure par mesure et que le juge doit préciser la date d’effet, le cas échéant, au cas par cas dans sa décision. Si le refus de toute « date globale » alourdit passablement le travail des avocats alors que rien ne semblait les y obliger, d’autres préconisations paraissent même contraires à la lettre de la loi. Ainsi en est-il de l’affirmation selon laquelle « à défaut de précision dans l’ordonnance du juge de la mise en état, les mesures porteront effets, de manière classique, à compter de la notification de l’ordonnance ». L’article 254 du Code civil semble pourtant dire le contraire. Et au-delà de ces exemples techniques, que dire de la méthode normative adoptée ? Ici, comme ailleurs, n’aurait-il pas été plus simple de rédiger des textes clairs dès le départ ?

La réforme de la procédure contentieuse de divorce et de séparation de corps opérée par la loi du 23 mars 2019 et les décrets qui ont suivi fait naître un sentiment mitigé. D’un côté, nul doute que les divorces seront, en moyenne, plus rapides à obtenir et qu’ils devraient moins encombrer les prétoires. Nombre de justiciables et de magistrats attendaient cela. Il faut bien reconnaître que la prudence de la doctrine est parfois en décalage avec les attentes du terrain. Ainsi, et malgré les lourdes critiques qu’avait suscitées la consécration du divorce extrajudiciaire, son succès auprès des couples est aujourd’hui indéniable. Même si un effort budgétaire aurait pu solutionner le problème autrement, il en ira peut-être ainsi de la nouvelle procédure de divorce judiciaire. D’un autre côté, la qualité rédactionnelle des nouveaux textes, ses lacunes et ses imprécisions rendent la procédure bien plus difficile à manier pour le praticien. Le risque d’émergence d’un nouveau contentieux n’est pas inexistant. Symboliquement, les récentes évolutions de la procédure de divorce ne sont pas non plus sans influence sur notre représentation collective du mariage. En privilégiant la volonté des individus sur la stabilité des familles, la protection des enfants et le dépassement des intérêts particuliers, le législateur opère un choix de société. Face aux générations futures, seul l’avenir nous dira si ce choix sera simple à assumer.

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