[Jurisprudence] Le contrôle de proportionnalité : un nouvel espoir pour les pères des enfants nés dans le secret ?

Mots clés : accouchement sous X • enfant né dans le secret • pupille de l’État • filiation • adoption • père biologique • article 8 de la CESDH • obstacle à l’établissement de la filiation • constitutionnalité • jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme • contrôle de conventionnalité • contrôle de proportionnalité • ingérence proportionnée • impossibilité pour le père d’agir • intérêt supérieur de l’enfant • liens d’attachement

L’arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la Cour de cassation offre aux pères dont l’enfant est né dans le secret, un espoir de pouvoir faire reconnaître leurs droits, et empêcher l’adoption de leur enfant.

En l’espèce, un père ayant eu connaissance de l’existence de son enfant tardivement, son ex-compagne lui ayant fait croire qu’il était mort-né, n’a pu, malgré sa détermination et l’aide demandée sans succès au ministère public, l’identifier et le retrouver que plusieurs mois après qu’il ait été placé en vue de son adoption. Après avoir reconnu l’enfant, il est intervenu volontairement dans la procédure d’adoption pour tenter d’empêcher celle-ci. En première instance, son intervention a été jugée recevable et il a obtenu une expertise qui a confirmé sa paternité. En revanche, la cour d’appel a annulé sa reconnaissance en vertu de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil (N° Lexbase : L2868ABT) qui exclut tout établissement de filiation d’un enfant admis en qualité de pupille de l’État lorsque celui-ci a été placé en vue de son adoption, et déclaré, en conséquence, son intervention irrecevable, faute de qualité pour agir dans la procédure d’adoption. La Cour de cassation admet la recevabilité du pourvoi du père biologique contre l’arrêt d’appel car celui-ci ayant annulé sa reconnaissance, il a qualité et intérêt pour agir.

C’est la première fois que la Cour de cassation statue sur la revendication d’un père biologique dont l’enfant, né dans le secret, n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance prénatale. En effet, la Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt en date du 7 avril 2006 [1] sur les droits du père dont l’enfant est né dans le secret mais qui l’avait reconnu avant sa naissance. La Cour de cassation, au nom du droit de l’enfant de connaître et d’être élevé par ses parents, fondé sur l’article 7, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant (N° Lexbase : L6807BHL), avait, à l’inverse (de la plupart des autres juridictions qui ont statué sur la même question [2]) considéré que la reconnaissance prénatale du père était valable et produisait tous ses effets au moment de la naissance de l’enfant sans avoir besoin d’être réitérée. La validité de cette reconnaissance prénatale conférait au père tous les droits découlant de la paternité et notamment celui de consentir à l’adoption. En conséquence, le consentement à l’adoption donné par le Conseil de famille, après que le père se soit manifesté, n’était pas valable, puisqu’il relevait du seul pouvoir du père, l’adoption pouvait être remise en cause, et l’enfant restitué à son père [3].

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 janvier 2021, aucun lien de filiation n’était établi entre l’enfant et son père biologique, ce qui a conduit les juges du fond à exclure ce dernier de la procédure d’adoption.

Par cet arrêt, qui impose une solution inédite dans un domaine particulièrement complexe, la Cour de cassation a voulu assurer la conformité du droit français avec les exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme qui condamne l’impossibilité absolue pour un père biologique de voir examiner sa demande en établissement de paternité (I). C’est en imposant au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité que la Cour de cassation accorde au père un examen a minima de sa demande (II).

I. L’exclusion de l’impossibilité absolue pour le père de voir sa demande en établissement de filiation examinée

Fondement de l’article 8 de la CESDH. La Cour de cassation se fonde explicitement sur l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L4798AQR), en se référant, comme le pourvoi, au « droit au respect de la vie privée et familiale du père de naissance ». Selon le pourvoi, qui fait davantage une addition qu’un mélange des deux notions, pouvaient, en effet, être mobilisées à la fois la notion de vie familiale projetée, contenue dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme et la notion de vie privée. La vie familiale projetée s’entend de la relation potentielle qui aurait pu se développer entre un père et son enfant mais qui a été empêchée par un facteur extérieur au requérant, en l’occurrence l’accouchement dans le secret de la mère qui a tenu le père dans l’ignorance de la naissance de son enfant [4]. La vie privée quant à elle pouvait être invoquée car elle englobe des aspects importants de l’identité personnelle, dont l’établissement d’un lien juridique entre un enfant et son géniteur.

Obstacle à l’établissement de la filiation. Lorsqu’un enfant naît dans le secret, il n’existe, en théorie, aucun obstacle juridique à l’établissement de sa filiation à l’égard de ses parents. La fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité a été supprimée en 2009 et le père peut établir sa filiation à l’égard de l’enfant né dans le secret dans les conditions de droit commun. En fait, ce dernier, ignorant souvent l’accouchement, voire la grossesse, n’apprend la naissance de l’enfant que tardivement et se trouve confronté à des difficultés matérielles très importantes pour le retrouver, bien que le nombre d’enfants nés dans le secret soit limité. À supposer qu’il parvienne à identifier son enfant, notamment grâce à l’aide que devrait lui apporter le procureur de la République en vertu de l’article 62-1 du Code civil (N° Lexbase : L8886G9Y) [5], sollicitée sans succès par le requérant en l’espèce, l’enfant a dans la plupart des cas fait l’objet d’un placement en vue de son adoption. Ce dernier peut intervenir dans un délai de deux mois à partir de sa remise à l’Aide sociale à l’enfance. Or, le placement de l’enfant en vue de son adoption constitue un obstacle à tout établissement de la filiation en vertu de l’article 352 du Code civil. En l’espèce, la cour d’appel a fait une application littérale de ce texte. Pour déclarer irrecevable l’intervention volontaire du père dans la procédure d’adoption et annuler sa reconnaissance de paternité, elle retient que, « s’il a démontré sa détermination, par les nombreuses démarches qu’il a engagées pendant les mois qui ont suivi la naissance de l’enfant, à faire reconnaître sa paternité, il ne justifie pas d’une qualité à agir dès lors que le lien de filiation ne peut être établi. » Le raisonnement est difficilement contestable au vu des dispositions légales. Toutefois, il aboutit à ce qu’un père soit privé de tout droit sur son enfant par le secret que la loi permet à la mère de garder sur la naissance de l’enfant, alors même qu’il souhaite reconnaître cet enfant et vraisemblablement l’élever. La Cour de cassation a déjà affirmé que « passé un délai suffisant pour que les parents de naissance puissent manifester leur intérêt et souscrire une reconnaissance, il était contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant de le priver de l'environnement familial stable que peut lui conférer le placement en vue d'adoption dans l'attente d'une hypothétique reconnaissance » [6].

Dans le même sens, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 5 décembre 2018 [7], que si le délai de trente jours pour exercer le recours contre l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État n’est pas opposable à un membre de la famille qui ne s’est pas vu notifier l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État, son action est néanmoins irrecevable, dès lors qu'elle avait été engagée après le placement de l'enfant aux fins d'adoption. Le placement de l’enfant en vue de son adoption, autorisée par une décision du Conseil de famille, marque le début du processus d’adoption et la rupture de l’enfant avec sa famille de naissance. Il faut préciser que ce placement, aux effets rédhibitoires, peut intervenir dans un délai relativement court de quelques mois. En l’espèce, le placement a eu lieu alors que l’enfant était âgé d'environ six mois.

Constitutionnalité. Dans la même affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionalité par la Cour de cassation [8], et a déclaré que l’impossibilité de reconnaître son enfant après l’expiration du délai de deux mois à compter du recueil de l’enfant ne porte pas atteinte au droit à une vie familiale normale ni à l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant [9]. En effet, plusieurs moyens permettent au parent d’établir la filiation avant le placement : reconnaissance prénatale, aide du ministère public pour retrouver l’enfant, contestation de l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État. Ainsi, le dispositif opère une conciliation des intérêts qui n’est pas manifestement déséquilibrée. Le Conseil constitutionnel considère, en outre, qu’il appartient au législateur d’opérer la conciliation, dans l'intérêt supérieur de l'enfant entre le droit des parents de naissance de mener une vie familiale normale et l’objectif de favoriser l’adoption de cet enfant.

Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Si la Cour européenne des droits de l’Homme n’a jamais été saisie par un père, privé de ses droits par l’accouchement dans le secret de la mère de l’enfant, sa jurisprudence relative au droit du père biologique d’établir la filiation de l’enfant à son égard pouvait conduire à s’interroger sur la conformité de la solution énoncée par la cour d’appel. En effet, de manière générale, si la Cour n'impose pas aux États de faire primer la filiation biologique, elle exige que la revendication du père génétique soit examinée compte tenu des différents intérêts en présence. Elle condamne l’impossibilité absolue dans laquelle se trouve un homme de revendiquer sa paternité notamment lorsque l’enfant a une autre filiation [10]. La Cour européenne a, en outre, récemment condamné le rejet de l’action en établissement de paternité fondé sur l’absence de possibilité de révoquer l’adoption dans l’arrêt « Uzbyakov c/ Russie » du 5 mai 2020 [11], concernant un enfant placé puis adopté par sa famille d’accueil après le décès de sa mère, alors que sa filiation paternelle n’avait pas été établie en raison de la situation irrégulière de son père. Selon la Cour européenne « l’intérêt supérieur d’un enfant ne peut être déterminé au regard d’une disposition juridique à caractère général, et il convient de se pencher sur les circonstances particulières de chaque espèce pour qu’un juste équilibre puisse être ménagé entre les droits de toutes les personnes concernées ».

Contrôle de conventionnalité. Il était dès lors logique, et fort opportun, que la Cour de cassation procède à un contrôle de conventionnalité de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Même si elle ne cite pas expressément cette dernière, elle fait très clairement sien son raisonnement. Dans un premier temps, elle affirme que cette impossibilité pour le père de s’opposer à l’adoption de son enfant faute d’avoir pu établir sa filiation, qu’elle qualifie d’ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale, est justifiée. En effet, elle considère qu’elle poursuit « les buts légitimes de protection des droits d’autrui en sécurisant, dans l’intérêt de l’enfant et des adoptants, la situation de celui-ci à compter de son placement en vue de l’adoption et en évitant les conflits de filiations. » Cette affirmation est à rapprocher de l’affirmation de la Cour européenne selon laquelle il est de l’intérêt de l’enfant, né dans le secret et abandonné par sa mère, d’être adopté rapidement [12]. Dans un second temps, et c’est tout l’intérêt de l’arrêt du 27 janvier 2021, la Cour impose au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité in concreto, de l’atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale par rapport aux buts légitimes poursuivis.

II. Le contrôle de proportionnalité fondement d’un examen a minima de la demande du père

Ingérence proportionnée. Comme elle l’a fait en matière de mariage et de prescription des actions relatives à la filiation [13], la Cour de cassation, considère que la solution découlant de la mise en œuvre des textes et constitutive d’une ingérence, ne doit pas porter une atteinte excessive au droit au respect la vie privée et familiale du père de naissance d‘un enfant né dans le secret. Elle affirme ainsi qu’il « appartient au juge, lorsqu’il est saisi de conclusions en ce sens, de procéder, au regard des circonstances de l’espèce, à une mise en balance des intérêts en présence, celui de l’enfant, qui prime, celui des parents de naissance et celui des candidats à l’adoption, afin de vérifier que les dispositions de droit interne, eu égard à la gravité des mesures envisagées, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale du père de naissance. » En précisant que ce contrôle doit avoir lieu lorsque le juge est saisi en ce sens, la Cour de cassation pourrait vouloir indiquer que le contrôle de proportionnalité n’a pas à être mis en œuvre d’office par le juge.

Appréciation des circonstances. La cour d’appel ayant seulement adopté la solution qui découlait d’une application stricte des textes, voit son arrêt cassé pour défaut de base légale. Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, la Cour de cassation considère que l’impossibilité pour le père d’établir sa filiation ne peut être absolue et résulter d’une règle générale sans examen des circonstances de l’espèce.

Impossibilité pour le père d’agir. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel aurait dû tenir compte du fait que « le père n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure. » Le fait que le père ait été dans l’impossibilité de faire valoir ses droits est un critère important que l’on retrouve dans la jurisprudence relative à la prescription. Dans ce dernier contexte en effet, la Cour de cassation, comme la Cour européenne, prend également en considération le fait que le père ou l’enfant ait été dans l’ignorance du lien de filiation ou de son absence et que cette ignorance l’a empêché d’agir dans les délais.

Intérêt supérieur de l’enfant. Toutefois, l’impossibilité dans laquelle le père a été placé d’établir sa filiation dans les délais imposés par les textes ne saurait suffire à écarter la mise en œuvre de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil. Il s’agit de faire la balance entre les différents intérêts en présence, parmi lesquels l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer, comme le précise expressément la Cour de cassation, en vertu de l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant. C’est sans doute sur ce point que le débat risque d’être délicat et son issue peu favorable au père. Comme on l’a déjà rappelé, il est en effet de l’intérêt de l’enfant né dans le secret d’être adopté rapidement et de voir son statut stabilisé. Or, la possibilité pour le père de naissance, même tenu dans l’ignorance de l’existence de son enfant, de remettre en cause le processus d’adoption, par des personnes à laquelle il est évidemment attaché, risque d’être analysée comme allant à l’encontre de cet intérêt.

Liens d’attachement. La question des liens entre l’enfant et sa famille adoptive est en effet essentielle. Elle est évidemment, quoique pas seulement, liée à la durée pendant laquelle l’enfant a vécu avec sa famille d’adoption. Dans l’arrêt du 12 septembre 2019 [14], qui concernait un enfant né de GPA que la mère porteuse avait « revendu » à un autre couple que celui qui l’avait sollicité au départ, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui a fait primer la filiation à l’égard du second père d’intention de l’enfant, en se fondant sur le fait que l’enfant vivait depuis plusieurs années et dans d’excellentes conditions dans la famille de ce dernier. Si l'on applique un raisonnement similaire en l’espèce, la solution risque de ne pas être favorable au père de naissance, car au moment de la décision de la cour d’appel de renvoi, l’enfant aura également un vécu de plusieurs années – plus de quatre ans - avec ses parents adoptifs. Mais en réalité, c’est la longueur de la procédure qui est en cause. En effet, si l'on examine les faits, on constate que les choses se sont jouées à quelques semaines près. La Cour européenne répète à l’envie dans toutes ses décisions relatives à la séparation des enfants et des parents que la solution ne doit pas résulter du passage du temps. Or, en l’espèce, le père de naissance a entamé ses démarches pour retrouver son enfant, deux semaines avant que celui-ci ait été placé en vue de son adoption et il l’a reconnu alors que ce placement ne datait que de quatre mois. N’aurait-il pas fallu alors stopper tout le processus pour examiner la demande du père de voir ses droits parentaux reconnus ? S’il est certain que l’intérêt de l’enfant est d’être adopté rapidement et que les droits des adoptants ne doivent pas être ignorés dans de telles hypothèses, il convient de trouver un équilibre entre les différents intérêts en présence. La manière dont les revendications du père ont été prises en compte lors de la phase administrative est essentielle et devrait donner, en pratique, matière à réflexion…

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