La lettre juridique

► ll incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, de sorte qu’il ne peut être reproché aux crédits-bailleurs, tiers acquéreurs, professionnels du financement immobilier, de s’être abstenus de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier.

Faits et procédure. Deux sociétés (une SCI et une société commerciale) détenues par la même famille ont cédé à deux crédits-bailleurs immobiliers les parcelles d’assiette d’un hypermarché exploité sous une enseigne, moyennant régularisation d’un contrat de crédit-bail immobilier pour une durée de quinze années au profit de la SCI cédante. La société commerciale, exploitante de l’hypermarché, a notifié sa décision de changer d'enseigne. La société coopérative de l'enseigne initiale (la coopérative) a alors assigné les crédits-bailleurs et les deux sociétés cédantes en nullité de la vente et en substitution dans les droits des acquéreurs, pour violation de son droit de préemption sur l’immobilier des points de vente inscrit dans les articles 9 de ses statuts et 19 de son règlement intérieur, auxquels avaient adhéré la société commerciale cédante et certains membres de la famille propriétaire des parts.

Débouté de sa demande (CA Riom, 3 juillet 2019, n° 17/02308 N° Lexbase : A7252ZH3), Système U a formé un pourvoi en cassation.

Décision. La Cour de cassation rejette le pourvoi.

D’une part, ayant énoncé à bon droit qu’il incombe au bénéficiaire d’un droit de préférence et de préemption qui sollicite l’annulation de la vente et sa substitution dans les droits du tiers acquéreur de rapporter la double preuve de la connaissance, par celui-ci, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir, la cour d’appel a exactement retenu qu’il ne pouvait être reproché aux crédits-bailleurs, professionnels du financement immobilier, de s’être abstenus de procéder à des vérifications autres que celles opérées au fichier immobilier.

D’autre part, ayant relevé que le projet des associés et de leurs sociétés de transférer l’hypermarché en recourant à un crédit-bail immobilier sur les parcelles concernées était connu de la coopérative, qui avait reconnu y avoir, dans un premier temps, prêté son concours, et que seul le groupe de la nouvelle enseigne avait été mis en garde, par la bénéficiaire du pacte, des conséquences d’une violation de son droit de préemption concernant les offres préalables de vente des droits sociaux et des fonds de commerce, la cour d’appel en a souverainement déduit, sans inverser la charge de la preuve, qu’il n’était pas prouvé que les crédits-bailleurs étaient informées de la volonté de la coopérative d’exercer son droit de préemption sur les terrains vendus.

Observations. Le principe de la possibilité de substitution du bénéficiaire du acte au tiers acquéreur a été posé par un arrêt de Chambre mixte de 2006 : si le bénéficiaire d'un pacte de préférence est en droit d'exiger l'annulation du contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d'obtenir sa substitution à l'acquéreur, c'est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu'il a contracté, de l'existence du pacte de préférence et de l'intention du bénéficiaire de s'en prévaloir (en ce sens Cass. mixte, 26 mai 2006, n° 03-19.376, publié N° Lexbase : A7227DPD ; v. également, Cass. civ. 3, 31 janvier 2007, n° 05-21.071, FS-P+B N° Lexbase : A7853DTZ). Il incombe ainsi au bénéficiaire d'un droit de préférence et de préemption de rapporter cette double preuve.

Cette règle a depuis été intégrée dans le Code civil à l’occasion de la réforme du droit des contrats (C. civ., art. 1123 N° Lexbase : L2338K7Q ; ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 N° Lexbase : L4857KYK) qui a, en outre, complété le régime du pacte de préférence en mettant en place une mesure de protection du tiers en lui offrant ce que l'on appelle communément une action interrogatoire à l'encontre du bénéficiaire. Il est à noter que ces mesures, contenues aux alinéas 3 et 4 de l'article 1123, sont d'ailleurs applicables dès le 1^er octobre 2016 (cf. ordonnance n° 2016-131, art. 9). Toujours est-il que la difficulté, pour le bénéficiaire du pacte, de rapporter la double preuve demeure et ce, même à l’égard d’un tiers acquéreur « professionnel » comme en témoigne d’ailleurs l’arrêt du 3 mars 2021.

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► La réclamation adressée à l’assureur après la résiliation du contrat pour défaut de paiement de la prime (laquelle résiliation est intervenue à la suite de la suspension des garanties), ne saurait se voir opposer un refus d’indemnisation, dès lors que les faits dommageables sont survenus avant la suspension de la garantie et que la réclamation est intervenue dans le délai de garantie subséquente.

Pour rappel, selon l’article L. 124-5 du Code des assurances (N° Lexbase : L0959G9E), la garantie déclenchée par la réclamation couvre l'assuré contre les conséquences pécuniaires des sinistres dès lors que le fait dommageable est antérieur à la date de résiliation ou d'expiration de la garantie et que la première réclamation est adressée à l'assuré ou à son assureur entre la prise d'effet initiale de la garantie et l'expiration d'un délai subséquent à sa date de résiliation ou d'expiration mentionné par le contrat, quelle que soit la date des autres éléments constitutifs des sinistres.

Dans le présent arrêt rendu le 4 mars 2021, la troisième chambre civile vient rappeler, à l’instar de la deuxième chambre civile dans un arrêt du 12 décembre 2019 (Cass. civ. 2, 12 décembre 2019, n° 18-12.762, F-P+B+I N° Lexbase : A1609Z84), que l’article L. 113-3 du Code des assurances (N° Lexbase : L7351LQC), qui fixe les modalités dans lesquelles la garantie peut être suspendue et le contrat résilié en cas de non-paiement des primes, ne fait pas obstacle à l'application de l’article L. 124-5 du Code des assurances, dès lors que le fait engageant la responsabilité de l'assuré survient à une date à laquelle la garantie était en vigueur et que la première réclamation, effectuée après la résiliation du contrat, l’a été dans le délai de garantie subséquente.

En l’espèce, par lettre recommandée du 11 mars 2011, l’assureur avait mis en demeure son assuré (architecte) de régler la cotisation due au 1^er janvier 2011. Le 22 novembre 2011, l'assuré n’ayant pas régularisé sa situation et la garantie étant suspendue trente jours après la mise en demeure, soit à compter du 11 avril 2011, l’assureur avait notifié la résiliation du contrat à compter du 1^er janvier 2012 pour non-paiement de la cotisation. Se plaignant de désordres, un maître d’ouvrage ayant recouru aux services de l’architecte avait, après expertise, assigné en indemnisation l’architecte et son assureur.

Pour rejeter la demande du maître d’ouvrage contre l’assureur, la cour d’appel de Paris avait retenu, d’une part, que la réclamation présentée à l’assureur concernait un chantier qui avait démarré au cours du second semestre 2010, mais se rapportait à des événements qui étaient constitutifs des faits dommageables pour lesquels il était demandé réparation (retards, malfaçons, non-façons, non-conformités) et qui étaient survenus entre les mois de mars et août 2011, à une période pendant laquelle les garanties de l’assureur étaient suspendues, faute de paiement par l’architecte de sa prime d'assurance, d’autre part, que la réclamation avait été adressée à l'assureur le 22 août 2012, soit après la résiliation du contrat pour défaut de paiement de la prime, laquelle avait pris effet au 1^er janvier 2012 et était intervenue à la suite de la suspension des garanties et, en conséquence, sans anéantir les effets de celle-ci (CA Paris, Pôle 4, 5^ème ch., 30 octobre 2019, n° 17/04288 N° Lexbase : A4199ZTP).

La décision est censurée par la Cour suprême qui reproche à la cour d’appel de ne pas avoir tiré les conséquences légales de ses propres constatations dès lors qu’elle avait constaté que les faits dommageables étaient survenus dès le mois de mars 2011 et que la réclamation était intervenue dans le délai de garantie subséquente.

On rappellera, que dans l’arrêt précité rendu le 12 décembre 2019, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation avait été amenée à préciser qu’est illicite et devait ainsi être réputée non écrite, la clause excluant l’application de la garantie subséquente en cas de résiliation pour non-paiement de la prime.

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► Est-ce la fin de l’un des plus gros redressements fiscaux à l’ISF ?

La Cour de cassation s’est prononcée, le 3 mars 2021, en faveur de l’administration fiscale dans la célèbre affaire « Finaréa ».

Ce contentieux qui dure depuis une décennie, concerne près d’un millier de contribuables qui avaient bénéficié d’une réduction d’ISF au titre de leurs investissements dans un fonds dédié au financement des PME. Ce redressement est estimé à plus de 25 millions d’euros.

Rapide rappel des faits.

⇒ les requérants, assujettis à l’ISF, ont pour bénéficier d’une réduction d’impôt conformément à l’article 885-0 V bis du Code général des impôts (N° Lexbase : L3204LCN), joint à leurs déclarations d’impôt une attestation de la société Finaréa certifiant qu’ils avaient investi une certaine somme dans le capital de cette société, se présentant comme une holding animatrice de groupe ;

⇒ l’administration fiscale a contesté ces réductions d’impôts en faisant valoir :

• que les attestations délivrées par Finaréa n’étaient pas recevables,
• que les sociétés du réseau Finaréa n’avaient pas le caractère de holding animatrice.

Voici les deux problématiques de cette affaire : la valeur de l’attestation fiscale et la notion de holding animatrice.

🔎 Comment encourager l’investissement dans les PME ?

La loi n° 2007-1223, du 21 août 2007, en faveur du travail, de l’emploi et du pouvoir d’achat, dite loi « TEPA » (N° Lexbase : L2417HY8), a mis en place un dispositif de soutien aux PME reposant sur un mécanisme d’incitation fiscale.

Ce dispositif permet aux redevables de l'ISF qui le souhaitent d'imputer sur leur cotisation :

• 75 % du montant des versements effectués au titre de la souscription directe ou indirecte au capital de PME au sens communautaire ou de la souscription de titres participatifs de sociétés coopératives de production (SCOP), dans la limite annuelle de 50 000 euros ;
• 50 % du montant des versements effectués au titre de la souscription de parts de fonds d'investissement de proximité, dans la limite annuelle de 10 000 euros.

📢 À noter : le taux de réduction d’ISF, à l’origine de 75 % des sommes investies, a depuis été revu à 50 % du montant investi dans la limite d’un plafonnement annuel de la réduction d’ISF de 18 000 euros pour les FIP et FPCI, et de 45 000 euros pour les investissements réalisés en direct au sein des PME.

Pour bénéficier de la loi TEPA ISF, le contribuable doit :

• être une personne physique soumise à l'ISF ;
• effectuer un investissement (apport en numéraire ou en nature) par souscription au capital d'une PME s'engager à conserver les titres pendant 5 ans.

La loi de finances rectificative pour 2015 (loi n° 2015-1786, du 29 décembre 2015, de finances rectificative pour 2015 N° Lexbase : L1131KWS) a modifié ce dispositif.

Pour l’essentiel on notera :

• un recentrage du dispositif sur les PME de moins de sept ans,
• l’impossibilité pour les associés et actionnaires d’investir de nouveau dans leur société.

🔎 Sur la valeur de l’attestation fiscale

L’attestation fiscale est un document délivré par l’administration fiscale pour justifier qu’un contribuable est à jour de ses obligations fiscales déclaratives et du paiement des taxes et impôts dont il est redevable.

Elle peut être demandée par un particulier, une entreprise ou un organisme.

La délivrance de cette attestation constitue une preuve de cette régularité. L’attestation est valable pour l’année visée par la demande.

👉 Solution de la Cour de Cassation : « Si la remise de ce document est une formalité nécessaire à l’obtention de l’avantage en cause, elle ne suffit pas à démontrer que les conditions prévues à l’article 885-0 V bis sont réunies et ne confère aucun droit au contribuable à bénéficier de la réduction d’impôt à laquelle il prétend, fût-il de bonne foi ».

🔎 Sur la notion de « holding animatrice »

La notion complexe de « holding animatrice » agite les esprits depuis plusieurs années.

Un cadre légal imprécis :

La holding animatrice est définie par l’article 885-0 V bis du Code général des impôts comme celle qui, outre la gestion d’un portefeuille de participations, participe activement à la conduite de la politique de son groupe et au contrôle de ses filiales, et qui rend, le cas échéant et à titre purement interne, des services spécifiques.

La définition donnée par le Code général des impôts ne donne pas de précisions sur la notion de « conduite active de la politique d’un groupe ». D’où la multiplication des contentieux à ce sujet. Les juridictions ont donné tour à tour les contours de cette notion.

L’apport de la jurisprudence :

Pour l’essentiel on retiendra les éléments apportés par la jurisprudence récente.

Par un important arrêt de principe, le Conseil d’État a précisé la définition de la holding animatrice (CE 3°/8°/9°/10° ch.-r., 13 juin 2018, n° 395495, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A9347XQA).

Le Conseil d’État a notamment jugé qu’ « une société holding qui a pour activité principale, outre la gestion d’un portefeuille de participations, la participation active à la conduite de la politique du groupe et au contrôle de ses filiales et, le cas échéant et à titre purement interne, la fourniture de services spécifiques, administratifs, juridiques, comptables, financiers et immobiliers, est animatrice de son groupe ».

Dans un arrêt du 19 juin 2019, la Chambre commerciale de la Cour de cassation a précisé que le fait pour une société holding de détenir une participation minoritaire dans une société dont elle n’assure pas l’animation ne suffit pas à écarter la qualification d’animatrice de son groupe (Cass. comm., 19 juin 2019, n° 17-20.559, F-D N° Lexbase : A2924ZGE).

« Le rôle d’animation effective de la holding doit nécessairement être apprécié rigoureusement au niveau du groupe, c’est-à-dire au niveau de l’ensemble des sociétés qui composent le groupe, et non en distinguant selon les filiales afin d’exonérer celles d’entre elles pour lesquelles les conditions d’animation seraient effectivement remplies ; une société peut être qualifiée de holding animatrice dès lors qu’elle a pour activité principale l’animation de ses filiales. Le fait qu’elle détienne une participation minoritaire dans une autre société dont elle n’assure pas l’animation n’est pas de nature à lui retirer son statut de holding animatrice ».

👉 Solution de la Cour de cassation : la Cour de ne reconnait pas le caractère animateur de la société Finaréa.

« Une société holding qui ne contrôle aucune filiale opérationnelle ne peut être qualifiée de holding animatrice et ne peut donc être assimilée aux PME visées par l’article 885-0 V bis du Code général des impôts […] de sorte que la souscription à son capital n’est pas éligible à la réduction d’ISF […] ».

L’affaire est renvoyée devant les cours d’appel qui devront trancher sur le fond.

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► Selon l'article 1303 du Code civil (N° Lexbase : L0954KZD), dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, l'indemnité due au titre de l'enrichissement injustifié est égale à la moindre des deux valeurs de l'enrichissement et de l'appauvrissement ;
cette règle, qui commande le calcul de l’indemnité due au titre de l’enrichissement injustifié, n’est pas nouvelle et s’inscrit dans la lignée de la jurisprudence de la Cour de cassation, mais c’est la première fois qu’elle se trouve énoncée et appliquée au visa de l’article 1303 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016.

Pour rappel, le régime prétorien de « l’enrichissement sans cause » tel qu’élaboré par la jurisprudence de la Cour de cassation a été consacré dans la loi par l’ordonnance du 10 février 2016, portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations (N° Lexbase : L4857KYK), à travers les articles 1303 et suivants du Code civil, sous la terminologie de « l’enrichissement injustifié » (à raison de l’abandon formel de la notion de cause).

Pour rappel encore, la Cour de cassation avait posé la règle de calcul en ces termes « l’enrichi n’est tenu que dans la limite de son enrichissement et de l’appauvrissement du créancier » (Cass. civ. 3, 18 mai 1982, n° 80-10.299, publié au bulletin N° Lexbase : A0015CIE), puis, un peu plus explicitement « L'indemnité d'enrichissement sans cause est égale à la plus faible des deux sommes que représentent l'enrichissement du débiteur et l'appauvrissement du créancier » (pour exemple, Cass. civ. 1, 24 septembre 2014, n° 13-23.913, F-D N° Lexbase : A3175MXU). C’est ainsi que l’article 1303 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 10 février 2016, a selon les termes du rapport au Président de la République, « consacré la jurisprudence bien établie selon laquelle l'action ne tend à procurer à la personne appauvrie qu'une indemnité égale à la moins élevée des deux sommes représentatives, l'une de l'enrichissement, l'autre de l'appauvrissement : ainsi, l'appauvri ne peut s'enrichir à son tour au détriment d'autrui en obtenant plus que la somme dont il s'était appauvri, et il ne peut réclamer davantage que l'enrichissement car une telle action constituerait en réalité une action en responsabilité qui lui est par hypothèse fermée (conformément à l'article 1303-3) (N° Lexbase : L0648KZZ) ».

Dans le cadre d’un financement de travaux par une personne sur un bien appartenant à une autre (comme c’est souvent le cas entre concubins), l’application de cette règle de calcul impose nécessairement au juge de rechercher quelle est la valeur de la plus-value procurée à l’immeuble par les travaux en cause (valeur de l’enrichissement) afin de pouvoir comparer cette valeur à celle du montant des travaux financés (valeur de l’appauvrissement) (cf. Cass. civ. 1, 24 septembre 2014, n° 13-23.913, préc.).

C’est exactement ce raisonnement qui a conduit la Cour de cassation, dans la présente espèce, à censurer l’arrêt rendu par la cour d’appel de Bourges.

Dans cette affaire, après avoir vécu en concubinage de novembre 2014 à décembre 2015, le 22 décembre 2017, l’ex-concubin avait assigné son ex-concubine en paiement d'une indemnité, sur le fondement de l'enrichissement injustifié, au titre des sommes engagées par lui pour financer la construction d'une piscine dans la propriété de celle-ci. Pour accueillir la demande, l'arrêt s’était borné à retenir le montant de l'appauvrissement, correspondant au règlement du coût par celui-ci de la réalisation et de l'installation de la piscine.

L’arrêt est censuré par la Cour suprême, qui reproche à la cour de s’être prononcé ainsi, sans rechercher, comme il le lui incombait, le montant de la plus-value immobilière apportée au bien en cause, afin de fixer l'indemnité à la moins élevée des deux sommes représentatives de l'enrichissement et de l'appauvrissement.

On relèvera que le premier argument avancé par le requérant, pour contester la décision de la cour d’appel, a été de contester l’applicabilité, aux faits de l’espèce, de l’article 1303 du Code civil, soutenant que le fait générateur était intervenu antérieurement à son entrée en vigueur. L’argument est écarté par la Haute juridiction qui précise que, en application de l’article 2 du Code civil, si la loi applicable aux conditions d'existence de l'enrichissement injustifié est celle du fait juridique qui en est la source, la loi nouvelle s'applique immédiatement à la détermination et au calcul de l'indemnité.

La cour d’appel s’était donc référée à bon droit aux dispositions de l'article 1303 du Code civil, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, lequel, selon la Cour de cassation, « n'a fait que reprendre la règle de droit antérieure ».

Peu importe bien, donc, l’application, ou non, des dispositions de l’article 1303 : la règle étant la même, elle demeure appliquée de manière identique, par les magistrats de la Cour de cassation.

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Mots-clés : déclaration de créance • admission à titre privilégié • résolution du plan • dispense de déclaration de créance dans la seconde procédure • dispense de vérification de la créance • absence de renouvellement de la sûreté • possibilité d’admission à titre chirographaire (oui)

Une créance admise au passif d’une première procédure n’a pas à être vérifiée dans la seconde. Le défaut de réponse à la contestation de cette créance reste donc sans conséquence. Cependant, si le créancier ne renouvelle pas sa sûreté jusqu’au paiement ou jusqu’à l’effet de consignation, il peut n’être admis qu’à titre chirographaire.

La dispense de déclaration de la créance déclarée régulièrement au passif de la première procédure, qui est posée par l’article L. 626-27, III du Code de commerce (N° Lexbase : L8805LQ8) dans le cadre de la seconde procédure collective ouverte à la suite de la résolution du plan nous est aujourd’hui familière. Quelles conséquences faut-il en tirer quant au processus qui tendra à l’admission de la créance au passif de la seconde procédure collective ? C’est à cette question que répond l’arrêt sous commentaire.

En l’espèce, une société (la société débitrice) a fait l'objet d'une procédure de sauvegarde au passif de laquelle ont été admises des créances déclarées par une créancière. L'admission des créances de cette dernière société a été prononcée, pour partie, à titre privilégié, sur le fondement de deux warrants agricoles établis les 20 octobre 2005 et 18 octobre 2006.

Le plan de sauvegarde arrêté le 1^er décembre 2008 au profit de la société débitrice ayant été résolu par un jugement du 2 mars 2015, qui a également prononcé la liquidation judiciaire, la créancière, qui avait absorbé entre-temps une autre société, a indiqué au liquidateur qu'il subsistait un solde sur la créance de celle-ci et a demandé son admission à titre privilégié dans la nouvelle procédure. Faisant valoir que l'inscription des warrants n'avait pas été renouvelée, le liquidateur a contesté la créance au motif qu’elle n’était plus privilégiée du fait de la péremption ses warrants. Le créancier n’a pas répondu à la contestation et le juge-commissaire a prononcé une admission à titre seulement chirographaire.

La question posée à la Cour de cassation était de savoir si la créance, admise au passif de la première procédure à titre privilégié, pouvait, à la suite de la résolution du plan de sauvegarde et de l’ouverture d’une seconde procédure collective, être contestée et n’être admise au passif de la seconde procédure collective qu’à titre chirographaire au motif de la péremption des warrants.

La Cour de cassation, rejetant le pourvoi, va d’abord faire œuvre pédagogique. Elle commence par énoncer que « c'est à tort que la cour d'appel a opposé à la [créancière] son absence de réponse, dans le délai de trente jours prévu par l'article L. 622-27 du Code de commerce, à la contestation par le liquidateur du caractère privilégié de sa créance, dès lors que celle-ci, admise au passif de la procédure de sauvegarde, devait, en l'absence de toute modification, être admise de plein droit au passif de la liquidation judiciaire sous la seule déduction des sommes déjà perçues, cette créance n'étant pas soumise à une nouvelle vérification ni, par conséquent, à la sanction de l'article L. 622-27 précité ».

Ainsi, la sanction du défaut de réponse à la contestation dans le délai de 30 jours, qui interdit toute contestation ultérieure de la décision du juge-commissaire statuant sur la créance déclarée si elle confirme la proposition de rejet du mandataire judiciaire, ne pouvait-elle frapper le créancier. Pourquoi ? Le créancier ayant régulièrement déclaré sa créance au passif d’une première procédure n’a pas à la déclarer à nouveau au passif de la seconde, ouverte à la suite de la résolution d’un plan : il en est dispensé. S’il a été admis au passif de la première procédure, sa créance est reportée de plein droit sur l’état des créances de la seconde procédure collective par le greffier, sous la seule déduction, dont l’informera le commissaire à l’exécution du plan, des sommes qu’il aurait reçues (C. com., art. R. 626-49, al. 1^er N° Lexbase : L6277I3U). Pour autant, il n’y a pas autorité de la chose jugée attachée à l’admission au passif de la première procédure collective dans la seconde procédure [1]. Ainsi, là où il y a dispense de déclaration de la créance admise au passif de la première procédure, il y a dispense de vérification [2].

En l’espèce, le créancier semble bien avoir déclaré sa créance une seconde fois. Mal lui en a pris car le mandataire judiciaire l’a contestée. Cette contestation n’aurait pas dû prospérer. Cependant, après avoir posé un principe très clair, la Cour de cassation en fait une application à notre avis discutable. Elle accepte en effet de juger que le moyen, en ce qu'il tend à contester la proposition d'admission à titre chirographaire du liquidateur, est inopérant. La Cour de cassation a cherché à obtenir que le créancier ne puisse être payé à titre privilégié alors que ces warrants étaient périmés. Mais il n’était nul besoin pour cela d’accepter de faire produire effet à une contestation pourtant irrecevable.

Comme l’énonce justement la Cour de cassation, l'admission de la créance à la procédure de sauvegarde… ne le dispensait pas, conformément à l'article L. 342-7, alinéa 3, du Code rural et de la pêche maritime (N° Lexbase : L3900AE8), de renouveler l'inscription de ces derniers après l'expiration du délai de cinq ans fixé par ce texte et jusqu'au paiement ou à la consignation du prix des choses warrantées. L'autorité de la chose jugée attachée à l'admission à titre privilégié n'a pas d'effet conservatoire pour l'avenir des sûretés qui ne sont pas renouvelées.

Il existe en effet une obligation pour le créancier de conserver sa sûreté en la renouvelant avant péremption, et non après comme le suggère la formulation de la Cour de cassation. Le renouvellement est possible nonobstant la règle de l’arrêt du cours des inscriptions de sûretés posée par l’article L. 622-30 du Code de commerce (N° Lexbase : L3418ICL). Mais il est impératif que le renouvellement intervienne avant péremption, faute de quoi il s’agirait de prendre une inscription nouvelle, ce qui est interdit après le jugement d’ouverture d’une procédure collective [3].

Cette obligation de renouvellement, qui fait échec à l’interdiction de publication après jugement d’ouverture d’une sûreté constituée avant, ne disparait pas par l’effet de l’admission de la créance, laquelle n’est que la photographie de la créance au jour du jugement d’ouverture et, en cas de succession de procédures, au jour du jugement d’ouverture de la première procédure. Elle perdure soit jusqu’au paiement du prix soit jusqu’à ce que soit produit l’effet de consignation au sens de l’article 2435, alinéa 3, du Code civil (N° Lexbase : L1211HIP) : « Le renouvellement est obligatoire, dans le cas où l'inscription a produit son effet légal, notamment en cas de réalisation du gage, jusqu'au paiement ou à la consignation du prix ». Il n’y aura effet de consignation que lorsque les droits à répartition du créancier inscrit seront déterminés, le dépôt des fonds provenant de la vente du bien grevé à la Caisse des dépôts et consignations n’emportant pas cet effet de consignation [4].

Il suffisait donc, en l’espèce, à la Cour de cassation de poser en règle l’impossibilité de vérifier une créance admise au passif d’une première procédure collective, entrainant l’interdiction de sa contestation, et d’énoncer que toutefois, l’admission de la créance à titre privilégié ne dispense pas le créancier de renouveler avant péremption jusqu’à son paiement ou à l’effet de consignation, cette obligation conditionnant le paiement à titre privilégié du créancier.

Si la solution à laquelle parvient la Cour de cassation n’est pas différente, ce qui explique sans doute pourquoi elle n’a pas cassé l’arrêt d’appel malgré les erreurs commises, son cheminement l’est et peut jeter un doute dans l’esprit du lecteur sur les conséquences attachées à une absence de vérification de la créance privilégiée… qui se termine par une admission à titre chirographaire.

Ce que le lecteur devra retenir en substance de cet arrêt important, c’est bien l’équation posée par la Cour de cassation : absence de déclaration de la créance = absence de vérification de la créance.

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Mots clés : accouchement sous X • enfant né dans le secret • pupille de l’État • filiation • adoption • père biologique • article 8 de la CESDH • obstacle à l’établissement de la filiation • constitutionnalité • jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme • contrôle de conventionnalité • contrôle de proportionnalité • ingérence proportionnée • impossibilité pour le père d’agir • intérêt supérieur de l’enfant • liens d’attachement

L’arrêt rendu le 27 janvier 2021 par la Cour de cassation offre aux pères dont l’enfant est né dans le secret, un espoir de pouvoir faire reconnaître leurs droits, et empêcher l’adoption de leur enfant.

En l’espèce, un père ayant eu connaissance de l’existence de son enfant tardivement, son ex-compagne lui ayant fait croire qu’il était mort-né, n’a pu, malgré sa détermination et l’aide demandée sans succès au ministère public, l’identifier et le retrouver que plusieurs mois après qu’il ait été placé en vue de son adoption. Après avoir reconnu l’enfant, il est intervenu volontairement dans la procédure d’adoption pour tenter d’empêcher celle-ci. En première instance, son intervention a été jugée recevable et il a obtenu une expertise qui a confirmé sa paternité. En revanche, la cour d’appel a annulé sa reconnaissance en vertu de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil (N° Lexbase : L2868ABT) qui exclut tout établissement de filiation d’un enfant admis en qualité de pupille de l’État lorsque celui-ci a été placé en vue de son adoption, et déclaré, en conséquence, son intervention irrecevable, faute de qualité pour agir dans la procédure d’adoption. La Cour de cassation admet la recevabilité du pourvoi du père biologique contre l’arrêt d’appel car celui-ci ayant annulé sa reconnaissance, il a qualité et intérêt pour agir.

C’est la première fois que la Cour de cassation statue sur la revendication d’un père biologique dont l’enfant, né dans le secret, n’a pas fait l’objet d’une reconnaissance prénatale. En effet, la Cour de cassation s’est prononcée dans un arrêt en date du 7 avril 2006 [1] sur les droits du père dont l’enfant est né dans le secret mais qui l’avait reconnu avant sa naissance. La Cour de cassation, au nom du droit de l’enfant de connaître et d’être élevé par ses parents, fondé sur l’article 7, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant (N° Lexbase : L6807BHL), avait, à l’inverse (de la plupart des autres juridictions qui ont statué sur la même question [2]) considéré que la reconnaissance prénatale du père était valable et produisait tous ses effets au moment de la naissance de l’enfant sans avoir besoin d’être réitérée. La validité de cette reconnaissance prénatale conférait au père tous les droits découlant de la paternité et notamment celui de consentir à l’adoption. En conséquence, le consentement à l’adoption donné par le Conseil de famille, après que le père se soit manifesté, n’était pas valable, puisqu’il relevait du seul pouvoir du père, l’adoption pouvait être remise en cause, et l’enfant restitué à son père [3].

Dans l’affaire jugée par la Cour de cassation dans l’arrêt du 27 janvier 2021, aucun lien de filiation n’était établi entre l’enfant et son père biologique, ce qui a conduit les juges du fond à exclure ce dernier de la procédure d’adoption.

Par cet arrêt, qui impose une solution inédite dans un domaine particulièrement complexe, la Cour de cassation a voulu assurer la conformité du droit français avec les exigences de la Cour européenne des droits de l’Homme qui condamne l’impossibilité absolue pour un père biologique de voir examiner sa demande en établissement de paternité (I). C’est en imposant au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité que la Cour de cassation accorde au père un examen a minima de sa demande (II).

I. L’exclusion de l’impossibilité absolue pour le père de voir sa demande en établissement de filiation examinée

Fondement de l’article 8 de la CESDH. La Cour de cassation se fonde explicitement sur l’article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme (N° Lexbase : L4798AQR), en se référant, comme le pourvoi, au « droit au respect de la vie privée et familiale du père de naissance ». Selon le pourvoi, qui fait davantage une addition qu’un mélange des deux notions, pouvaient, en effet, être mobilisées à la fois la notion de vie familiale projetée, contenue dans la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme et la notion de vie privée. La vie familiale projetée s’entend de la relation potentielle qui aurait pu se développer entre un père et son enfant mais qui a été empêchée par un facteur extérieur au requérant, en l’occurrence l’accouchement dans le secret de la mère qui a tenu le père dans l’ignorance de la naissance de son enfant [4]. La vie privée quant à elle pouvait être invoquée car elle englobe des aspects importants de l’identité personnelle, dont l’établissement d’un lien juridique entre un enfant et son géniteur.

Obstacle à l’établissement de la filiation. Lorsqu’un enfant naît dans le secret, il n’existe, en théorie, aucun obstacle juridique à l’établissement de sa filiation à l’égard de ses parents. La fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité a été supprimée en 2009 et le père peut établir sa filiation à l’égard de l’enfant né dans le secret dans les conditions de droit commun. En fait, ce dernier, ignorant souvent l’accouchement, voire la grossesse, n’apprend la naissance de l’enfant que tardivement et se trouve confronté à des difficultés matérielles très importantes pour le retrouver, bien que le nombre d’enfants nés dans le secret soit limité. À supposer qu’il parvienne à identifier son enfant, notamment grâce à l’aide que devrait lui apporter le procureur de la République en vertu de l’article 62-1 du Code civil (N° Lexbase : L8886G9Y) [5], sollicitée sans succès par le requérant en l’espèce, l’enfant a dans la plupart des cas fait l’objet d’un placement en vue de son adoption. Ce dernier peut intervenir dans un délai de deux mois à partir de sa remise à l’Aide sociale à l’enfance. Or, le placement de l’enfant en vue de son adoption constitue un obstacle à tout établissement de la filiation en vertu de l’article 352 du Code civil. En l’espèce, la cour d’appel a fait une application littérale de ce texte. Pour déclarer irrecevable l’intervention volontaire du père dans la procédure d’adoption et annuler sa reconnaissance de paternité, elle retient que, « s’il a démontré sa détermination, par les nombreuses démarches qu’il a engagées pendant les mois qui ont suivi la naissance de l’enfant, à faire reconnaître sa paternité, il ne justifie pas d’une qualité à agir dès lors que le lien de filiation ne peut être établi. » Le raisonnement est difficilement contestable au vu des dispositions légales. Toutefois, il aboutit à ce qu’un père soit privé de tout droit sur son enfant par le secret que la loi permet à la mère de garder sur la naissance de l’enfant, alors même qu’il souhaite reconnaître cet enfant et vraisemblablement l’élever. La Cour de cassation a déjà affirmé que « passé un délai suffisant pour que les parents de naissance puissent manifester leur intérêt et souscrire une reconnaissance, il était contraire à l'intérêt supérieur de l'enfant de le priver de l'environnement familial stable que peut lui conférer le placement en vue d'adoption dans l'attente d'une hypothétique reconnaissance » [6].

Dans le même sens, la Cour de cassation a considéré, dans un arrêt du 5 décembre 2018 [7], que si le délai de trente jours pour exercer le recours contre l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État n’est pas opposable à un membre de la famille qui ne s’est pas vu notifier l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État, son action est néanmoins irrecevable, dès lors qu'elle avait été engagée après le placement de l'enfant aux fins d'adoption. Le placement de l’enfant en vue de son adoption, autorisée par une décision du Conseil de famille, marque le début du processus d’adoption et la rupture de l’enfant avec sa famille de naissance. Il faut préciser que ce placement, aux effets rédhibitoires, peut intervenir dans un délai relativement court de quelques mois. En l’espèce, le placement a eu lieu alors que l’enfant était âgé d'environ six mois.

Constitutionnalité. Dans la même affaire, le Conseil constitutionnel a été saisi d’une question prioritaire de constitutionalité par la Cour de cassation [8], et a déclaré que l’impossibilité de reconnaître son enfant après l’expiration du délai de deux mois à compter du recueil de l’enfant ne porte pas atteinte au droit à une vie familiale normale ni à l'exigence constitutionnelle de protection de l'intérêt supérieur de l'enfant [9]. En effet, plusieurs moyens permettent au parent d’établir la filiation avant le placement : reconnaissance prénatale, aide du ministère public pour retrouver l’enfant, contestation de l’arrêté d’admission en qualité de pupille de l’État. Ainsi, le dispositif opère une conciliation des intérêts qui n’est pas manifestement déséquilibrée. Le Conseil constitutionnel considère, en outre, qu’il appartient au législateur d’opérer la conciliation, dans l'intérêt supérieur de l'enfant entre le droit des parents de naissance de mener une vie familiale normale et l’objectif de favoriser l’adoption de cet enfant.

Jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Si la Cour européenne des droits de l’Homme n’a jamais été saisie par un père, privé de ses droits par l’accouchement dans le secret de la mère de l’enfant, sa jurisprudence relative au droit du père biologique d’établir la filiation de l’enfant à son égard pouvait conduire à s’interroger sur la conformité de la solution énoncée par la cour d’appel. En effet, de manière générale, si la Cour n'impose pas aux États de faire primer la filiation biologique, elle exige que la revendication du père génétique soit examinée compte tenu des différents intérêts en présence. Elle condamne l’impossibilité absolue dans laquelle se trouve un homme de revendiquer sa paternité notamment lorsque l’enfant a une autre filiation [10]. La Cour européenne a, en outre, récemment condamné le rejet de l’action en établissement de paternité fondé sur l’absence de possibilité de révoquer l’adoption dans l’arrêt « Uzbyakov c/ Russie » du 5 mai 2020 [11], concernant un enfant placé puis adopté par sa famille d’accueil après le décès de sa mère, alors que sa filiation paternelle n’avait pas été établie en raison de la situation irrégulière de son père. Selon la Cour européenne « l’intérêt supérieur d’un enfant ne peut être déterminé au regard d’une disposition juridique à caractère général, et il convient de se pencher sur les circonstances particulières de chaque espèce pour qu’un juste équilibre puisse être ménagé entre les droits de toutes les personnes concernées ».

Contrôle de conventionnalité. Il était dès lors logique, et fort opportun, que la Cour de cassation procède à un contrôle de conventionnalité de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil, en tenant compte de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’Homme. Même si elle ne cite pas expressément cette dernière, elle fait très clairement sien son raisonnement. Dans un premier temps, elle affirme que cette impossibilité pour le père de s’opposer à l’adoption de son enfant faute d’avoir pu établir sa filiation, qu’elle qualifie d’ingérence dans le droit au respect de la vie privée et familiale, est justifiée. En effet, elle considère qu’elle poursuit « les buts légitimes de protection des droits d’autrui en sécurisant, dans l’intérêt de l’enfant et des adoptants, la situation de celui-ci à compter de son placement en vue de l’adoption et en évitant les conflits de filiations. » Cette affirmation est à rapprocher de l’affirmation de la Cour européenne selon laquelle il est de l’intérêt de l’enfant, né dans le secret et abandonné par sa mère, d’être adopté rapidement [12]. Dans un second temps, et c’est tout l’intérêt de l’arrêt du 27 janvier 2021, la Cour impose au juge du fond de procéder à un contrôle de proportionnalité in concreto, de l’atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale par rapport aux buts légitimes poursuivis.

II. Le contrôle de proportionnalité fondement d’un examen a minima de la demande du père

Ingérence proportionnée. Comme elle l’a fait en matière de mariage et de prescription des actions relatives à la filiation [13], la Cour de cassation, considère que la solution découlant de la mise en œuvre des textes et constitutive d’une ingérence, ne doit pas porter une atteinte excessive au droit au respect la vie privée et familiale du père de naissance d‘un enfant né dans le secret. Elle affirme ainsi qu’il « appartient au juge, lorsqu’il est saisi de conclusions en ce sens, de procéder, au regard des circonstances de l’espèce, à une mise en balance des intérêts en présence, celui de l’enfant, qui prime, celui des parents de naissance et celui des candidats à l’adoption, afin de vérifier que les dispositions de droit interne, eu égard à la gravité des mesures envisagées, ne portent pas une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée et familiale du père de naissance. » En précisant que ce contrôle doit avoir lieu lorsque le juge est saisi en ce sens, la Cour de cassation pourrait vouloir indiquer que le contrôle de proportionnalité n’a pas à être mis en œuvre d’office par le juge.

Appréciation des circonstances. La cour d’appel ayant seulement adopté la solution qui découlait d’une application stricte des textes, voit son arrêt cassé pour défaut de base légale. Conformément à la jurisprudence de la Cour européenne, la Cour de cassation considère que l’impossibilité pour le père d’établir sa filiation ne peut être absolue et résulter d’une règle générale sans examen des circonstances de l’espèce.

Impossibilité pour le père d’agir. Selon la Cour de cassation, la cour d’appel aurait dû tenir compte du fait que « le père n’avait pu, en temps utile, sans que cela puisse lui être reproché, faire valoir ses droits au cours de la phase administrative de la procédure. » Le fait que le père ait été dans l’impossibilité de faire valoir ses droits est un critère important que l’on retrouve dans la jurisprudence relative à la prescription. Dans ce dernier contexte en effet, la Cour de cassation, comme la Cour européenne, prend également en considération le fait que le père ou l’enfant ait été dans l’ignorance du lien de filiation ou de son absence et que cette ignorance l’a empêché d’agir dans les délais.

Intérêt supérieur de l’enfant. Toutefois, l’impossibilité dans laquelle le père a été placé d’établir sa filiation dans les délais imposés par les textes ne saurait suffire à écarter la mise en œuvre de l’article 352, alinéa 1^er, du Code civil. Il s’agit de faire la balance entre les différents intérêts en présence, parmi lesquels l’intérêt supérieur de l’enfant doit primer, comme le précise expressément la Cour de cassation, en vertu de l’article 3, § 1, de la Convention internationale des droits de l’enfant. C’est sans doute sur ce point que le débat risque d’être délicat et son issue peu favorable au père. Comme on l’a déjà rappelé, il est en effet de l’intérêt de l’enfant né dans le secret d’être adopté rapidement et de voir son statut stabilisé. Or, la possibilité pour le père de naissance, même tenu dans l’ignorance de l’existence de son enfant, de remettre en cause le processus d’adoption, par des personnes à laquelle il est évidemment attaché, risque d’être analysée comme allant à l’encontre de cet intérêt.

Liens d’attachement. La question des liens entre l’enfant et sa famille adoptive est en effet essentielle. Elle est évidemment, quoique pas seulement, liée à la durée pendant laquelle l’enfant a vécu avec sa famille d’adoption. Dans l’arrêt du 12 septembre 2019 [14], qui concernait un enfant né de GPA que la mère porteuse avait « revendu » à un autre couple que celui qui l’avait sollicité au départ, la Cour de cassation a approuvé la cour d’appel qui a fait primer la filiation à l’égard du second père d’intention de l’enfant, en se fondant sur le fait que l’enfant vivait depuis plusieurs années et dans d’excellentes conditions dans la famille de ce dernier. Si l'on applique un raisonnement similaire en l’espèce, la solution risque de ne pas être favorable au père de naissance, car au moment de la décision de la cour d’appel de renvoi, l’enfant aura également un vécu de plusieurs années – plus de quatre ans - avec ses parents adoptifs. Mais en réalité, c’est la longueur de la procédure qui est en cause. En effet, si l'on examine les faits, on constate que les choses se sont jouées à quelques semaines près. La Cour européenne répète à l’envie dans toutes ses décisions relatives à la séparation des enfants et des parents que la solution ne doit pas résulter du passage du temps. Or, en l’espèce, le père de naissance a entamé ses démarches pour retrouver son enfant, deux semaines avant que celui-ci ait été placé en vue de son adoption et il l’a reconnu alors que ce placement ne datait que de quatre mois. N’aurait-il pas fallu alors stopper tout le processus pour examiner la demande du père de voir ses droits parentaux reconnus ? S’il est certain que l’intérêt de l’enfant est d’être adopté rapidement et que les droits des adoptants ne doivent pas être ignorés dans de telles hypothèses, il convient de trouver un équilibre entre les différents intérêts en présence. La manière dont les revendications du père ont été prises en compte lors de la phase administrative est essentielle et devrait donner, en pratique, matière à réflexion…

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► L'article 16-11 du Code civil (N° Lexbase : L5430LTB) ne fait pas obstacle à ce que soit ordonnée, à l'occasion d'une action en recherche ou en contestation de paternité, une expertise biologique visant à comparer les empreintes génétiques de l'enfant avec celles de membres de la famille du père supposé (en l’espèce, la mère de ce dernier), lorsque ce dernier est décédé.

Faits et procédure. En vue de l'établissement de sa filiation à l'égard de son père, décédé le 24 janvier 2015, une femme a assigné l’épouse et la mère du défunt, en sollicitant, avant dire droit, la réalisation d'une expertise visant à comparer ses empreintes génétiques avec celles de la mère du défunt afin de déterminer si cette dernière pouvait être sa grand-mère paternelle.

L’épouse du père supposé s'est pourvue en cassation contre l'arrêt statuant sur cette demande.

La fille supposée du défunt, la défenderesse, conteste la recevabilité du pourvoi. Elle obtient gain de cause : le pourvoi est déclaré irrecevable.

Décision. La première chambre civile de la Cour de cassation rappelle en effet qu’iIl résulte  des articles 606 (N° Lexbase : L6763H7M), 607 (N° Lexbase : L6764H7N) et 608 (N° Lexbase : L7850I4I) du Code de procédure civile que, sauf dans les cas spécifiés par la loi, les jugements en dernier ressort qui ne mettent pas fin à l'instance ne peuvent être frappés de pourvoi en cassation indépendamment des jugements sur le fond que s'ils tranchent dans leur dispositif une partie du principal. Il n’est dérogé à cette règle qu’en cas d’excès de pouvoir.

Pour apprécier la recevabilité du pourvoi, la question se posait donc de savoir, d’abord, si l’arrêt attaqué tranchait dans son dispositif une partie du principal, ensuite si la décision était constitutive d’un excès de pouvoir.

Sur le premier point, la Cour suprême relève que l’arrêt de la cour d’appel se bornait, dans son dispositif, à déclarer recevable l'action en recherche de paternité de la défenderesse et à ordonner une expertise biologique, sans mettre fin à l'instance ni trancher une partie du principal.

Sur le second point, la première chambre civile de la Cour de cassation rappelle qu’en matière civile, l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides.

Elle indique alors que c'est sans excès de pouvoir que la demande de mesure d'instruction sollicitée par la défenderesse a été accueillie, dès lors que l'article 16-11 du Code civil ne fait pas obstacle à ce que soit ordonnée, à l'occasion d'une action en recherche ou en contestation de paternité, une expertise biologique visant à comparer les empreintes génétiques de l'enfant avec celles de membres de la famille du père supposé, lorsque ce dernier est décédé.

La Cour en déduit que le pourvoi formé par l’épouse du père supposé n'est pas recevable.

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Mots-clés : prix de transfert • entreprises • bénéfices • fichier local 

Selon la définition de l'Organisation de Coopération et de Développement Economiques (OCDE), les prix de transfert sont les « prix auxquels une entreprise transfère des biens corporels, des actifs incorporels, ou rend des services à des entreprises associées ». Les prix de transfert figurent au premier plan des sujets de fiscalité internationale. 

L'étude ci-dessous portera sur méthodologie applicable à ce dispositif. 

Il est nécessaire de partir du constat que chaque juridiction a une fiscalité différente. Ainsi, un groupe de sociétés peut avoir intérêt à diminuer son bénéfice dans les pays à fiscalité élevée dans lesquels il est présent, pour l’augmenter mécaniquement dans d’autres États où la pression fiscale est moins forte. Le résultat net du groupe après impôt est ainsi augmenté et le groupe dispose donc de davantage de ressources financières pour de nouveaux investissements ou pour servir un dividende plus élevé à ses actionnaires.

La difficulté étant qu’entre entreprises associées, la pression du marché n’existe a priori pas. Tout du moins, bon nombre de groupes d’entreprises tentent de neutraliser les effets néfastes de celui-ci par l’intermédiaire de prix de transfert. Ces derniers qui ont tendance à s’éloigner très largement de ceux pratiqués entre sociétés dites « indépendantes ». S’ils peuvent dans certains cas être utilisés pour soutenir une société du groupe en difficulté, dans de très nombreux cas ces prix sont un moyen de réduire à peau de chagrin l’impôt initialement dû par le groupe. Ce qui n’est pas sans impact budgétaire pour les juridictions dites « victimes ».

Cette problématique des prix de transfert est l’un des sujets d’actualité les plus évoqués en matière de fiscalité internationale. Néanmoins, il demeure l’un des plus opaques en raison de sa complexité technique. En effet, bien que rattaché au droit fiscal, cette pratique relève tantôt du droit tantôt de l’économie. De ce fait, aborder ce contentieux suppose au fiscaliste de faire preuve d’une certaine ouverture d’esprit pour aborder la question de son contentieux. Nombreux sont les articles qui citent les diverses pratiques en cause, les méthodes de détermination des prix de transfert, etc.
Toutefois, peu d’articles abordent cette thématique sous l’angle « méthodologique ». Or, si le fond est d’une importance capitale, la forme, demeure la pierre angulaire de ce contentieux. Ainsi, se pose les questions suivantes : Comment s’y prendre, par où commencer et surtout quel est le document sur lequel porte l’essentiel du contentieux ? Cette étude tentera de répondre de la meilleure des manières à l’étude pratique des prix de transfert.

Tout d’abord, il est nécessaire de rappeler que dans le cas français, les moyens de contrôle fiscal ont pour base l’article 57 du Code général des impôts (ci-après CGI) (N° Lexbase : L9738I33), article qui vise principalement à protéger la juridiction française contre les pertes de recettes pouvant résulter de la mise en œuvre de stratégies de localisation des bénéfices.

Ce n’est qu’après la vérification des conditions de fond que le législateur a doté, à travers l’article L. 13 B du Livre des procédures fiscales (ci-après LPF) (N° Lexbase : L3165LC9) l’administration fiscale du pouvoir d’exiger des entreprises, dans le cadre d’une vérification de comptabilité et suivant une procédure spécifique, des éléments d’information sur les conditions de détermination des prix de transfert pratiqués.

Alors qu’elle n’est qu’une suggestion audit article, la constitution, par les sociétés françaises, d’une documentation générale couvrant les transactions réalisées avec des entreprises étrangères a été érigée en obligation à l’article L. 13 AA du LPF (N° Lexbase : L9494LH4) pour les plus grandes entreprises par la loi de rectificative pour 2010 [1]. Documentation obligatoire refondue dans le cadre de la loi de finances pour 2018 [2] afin de la mettre en conformité avec le standard international prévu par l’action 13 des travaux BEPS figurant en Annexe II au chapitre V des Principes de l’OCDE. La documentation doit être constituée de deux fichiers (LPF, art. R. 13 AA-1 N° Lexbase : L9529LK7) :

• un fichier principal,
• un fichier local

I - Le fichier principal ou « Master file »

Le fichier principal est un document permettant une vision d’ensemble du groupe, de ses activités, de sa politique globale en matière de prix de transfert et de répartition des bénéfices au niveau mondial. Ce document bien que nécessaire n’est que rarement sujet à contentieux. La raison étant qu’ici les informations évoquées ne sont que « descriptives » et ne concernent en rien les flux économiques effectués entre les diverses entités. Bien que générales, ces informations doivent néanmoins être évoquées et commentées par nos soins.

Au sein du fichier principal, doivent être mentionnées les 5 rubriques suivantes :

A - Structure organisationnelle : La description de la structure organisationnelle du groupe multinational comprend un schéma illustrant la structure juridique et capitalistique du groupe, ainsi que la situation géographique des entités opérationnelles de ce groupe. Bien que recommandée par nos soins, il n’est pas exigé de faire une étude approfondie. Pour ce faire, la mise en place de schémas est fortement appréciée.

B - Domaines d’activité du groupe : Cette rubrique se divise en plusieurs sous-rubriques.

Description des sources importantes de bénéfices du groupe (a) : il s’agit ici des activités réalisées par des entités du groupe et qui exercent une influence déterminante dans la réalisation des bénéfices. Il serait intéressant ici pour les conseils de faire une répartition précise du chiffre d’affaires de chacune des entités du groupe ainsi que des différents pôles concernés.

Description de la chaîne d’approvisionnement (b) : cela consiste à décrire les principales étapes qui conduisent à la commercialisation des biens et/ou services. Cela peut se matérialiser par l’intermédiaire de schémas voire de frise.

Mention des accords importants de prestations de services entre entreprises associées (c) : à ce titre doit être mentionnée la description des accords importants de prestations de services entre les entreprises associées du groupe [3], à l’exception des accords de recherche et développement. Cela peut se matérialiser librement. À titre d’exemple, voici le tableau que propose l’administration fiscale [4].

Description des principaux marchés géographiques sur lesquels les biens et services du groupe sont vendus (d) : il s’agit ici de décrire la répartition géographique des entités et de déterminer les revenus générés par chacune des filiales en cause.

Analyse fonctionnelle des principales entités du groupe (e) : cette analyse décrit les principales contributions des différentes entités du groupe à la création de valeur, c’est-à-dire les fonctions-clés exercées par les différents acteurs dans le processus de prix de transfert, les risques importants assumés par chacun des acteurs et les actifs importants utilisés [5]. Il sera nécessaire de déterminer précisément le rôle de chacun des acteurs. À savoir, qui endosse les risques, qui est le bénéficiaire. Cette analyse permet ainsi d’effectuer les ajustements nécessaires à la mise en œuvre des méthodes de comparaison avec le comportement de tiers sur le marché libre. Ainsi, une entité qui supporte des risques doit être davantage rémunérée que si elle n’en supporte pas. De nouveaux développements sur ces analyses ont été effectués par l’OCDE [6].

Description des opérations importantes de réorganisations d’entreprises (f) : il s’agit de la description des opérations importantes de réorganisations d’entreprises, ainsi que d’acquisitions et de cessions d’éléments d’actifs intervenues au cours de l’exercice. Les opérations devant être décrites sont celles qui correspondent aux opérations réalisées par des entreprises du groupe, indépendamment du fait qu’elles soient ou non en lien avec l’entreprise, et qui se sont traduites par des disparitions, des transferts ou des créations d’activité, ainsi que par des changements de statut juridique ou de fonction.

C - Actifs incorporels du groupe : cette catégorie comprend en elle-même 4 catégories :

Description générale de la stratégie du groupe en matière de mise au point, de propriété et d’exploitation des actifs incorporels (a) : cette description comporte notamment la localisation des principales installations de recherche et développement et de la direction effective de ces activités. En ce qui concerne la description de la stratégie du groupe, celle-ci doit notamment comprendre des renseignements sur :

les entités qui sont propriétaires des actifs incorporels et celles qui réalisent les travaux de développement ; les entités qui exploitent les actifs incorporels dans le cadre de leur activité, en distinguant les entités qui perçoivent des revenus passifs afférents à ces actifs (redevances), de celles qui utilisent les incorporels pour la production d’un bien ou d’un service ; les activités qui sont réalisées au sein du groupe et celles qui sont sous-traitées auprès d’entreprises tierces ; les modes d’exploitation des actifs incorporels (exploitation en pleine propriété, concession de droits d’usage, etc.).

En ce qui concerne les installations de recherche, celles-ci correspondent aux unités opérationnelles de recherche et développement telles que les centres, laboratoires ou ateliers de recherche.

Liste des actifs incorporels ou des catégories d’actifs incorporels (b) : cette liste comprend les actifs incorporels ou les catégories d’actifs incorporels qui sont importants pour l’établissement des prix de transfert, ainsi que les entités qui en sont légalement propriétaires.

Liste des accords importants entre entreprises associées relatifs aux actifs incorporels (c) : cette liste mentionne les accords importants entre entreprises associées relatives aux actifs incorporels, y compris les accords de répartition de coûts, les principaux accords de services de recherche et les accords de licence.

Description des éventuels transferts importants d’actifs incorporels (d) : l’entreprise présente une description générale des éventuels transferts importants d’actifs incorporels entre entreprises associées en mentionnant les pays et les rémunérations correspondantes.

D - Activités financières interentreprises du groupe : il s’agit de la description générale de la façon dont le groupe est financé, y compris une description des accords de financement importants conclus avec des prêteurs indépendants du groupe (date, durée, conditions financières, etc.). En outre, doit être évoquée la politique du groupe en matière de prix de transfert.

E - Situation financière et fiscale du groupe : Il s’agit ici d’évoquer les états financiers consolidés annuels du groupe pour l’exercice fiscal considéré, lorsqu’ils sont préparés par ailleurs à des fins d’information financière, réglementaires, de gestion interne, fiscale ou autre ainsi que les décisions des autorités fiscales, c’est-à-dire les rulings et accords préalables en matière de prix de transfert unilatéraux conclus par le groupe.

Il est donc aisé de respecter cette obligation documentaire. À ce titre, il est important de mettre en lumière que l’essentiel du contentieux « prix de transfert » ne porte pas sur le fichier principal. La raison étant que les informations évoquées sont très générales et ne portent pas à proprement parler sur les flux « prix de transfert » effectués entre les diverses entités du groupe.

II - Le fichier local ou « Local file »          

L’administration fiscale si elle ne s’attarde que peu sur le fichier principal, elle demeure néanmoins très attentive au fichier local. Ce document demeure la pierre angulaire du contentieux prix de transfert. Il doit contenir des informations spécifiques, précises concernant les transactions contrôlées et les informations financières de l’entreprise en cause.

Le contenu du fichier local est prévu à articles L. 13 AA du LPF et  R. 13 AA-1 du LPF. Les informations peuvent être réparties en trois catégories :

A - Entité en France :

La rubrique « entité en France » comporte la description de la structure de gestion de l’entité locale, des activités exercées et de l’environnement concurrentiel. Cela suppose de dresser un organigramme précis de l’entité ainsi que des activités exercées au sein de celle-ci.

En outre, une description des activités effectuées et de la stratégie d’entreprise mise en œuvre est nécessaire. À ce titre, il peut être intéressant de fournir en annexe, les statuts de l’entreprise locale en cause.

Enfin, il sera apprécié de l’administration fiscale un développement sur la « concurrence » entre l’entité en cause et les autres acteurs du marché.

B - Transactions contrôlées :

C’est certainement le point le plus important et délicat de la documentation prix de transfert. C’est donc sur celui-ci que porte l’essentiel du contentieux « prix de transfert ». Très généralement, cette sous-rubrique comprend une description des transactions importantes avec des entreprises associées, les montants des paiements et des recettes intragroupes, l’identification des entreprises associées impliquées dans les transactions contrôlées, les accords interentreprises importants, une analyse de comparabilité et une analyse fonctionnelle, une indication de la méthode de détermination des prix de transfert utilisé. Les transactions concernées sont celles entre l’entreprise qui établit la documentation et une ou plusieurs entreprises associées et dont le montant, agrégé par catégorie, excède 100 000 euros au titre de l’exercice.

Afin de répondre aux attentes de l’administration fiscale, il convient d’évoquer avec précision les différents points suivants :

Description des transactions importantes avec des entreprises associées et des conditions dans lesquelles elles sont réalisées. La description des transactions comporte toutes les informations relatives aux types de biens ou de produits concernés, à leur montant, aux conditions de paiement, aux garanties, ainsi qu’à la rémunération d’intermédiaires éventuels.

Il est nécessaire de ventiler par nature (ventes, prestations de services, etc.) toutes les opérations concernées. Toutefois, cette description peut être réalisée par catégorie de transactions dès lors que les transactions au sein d’une catégorie portent sur les mêmes biens et services et sont effectuées dans les mêmes conditions.

Vous trouverez ci-joint l’exemple de tableau récapitulatif des opérations en cause [7].

Les montants des paiements et recettes intragroupes. Il convient de mentionner les paiements réalisés pour chaque catégorie de transactions impliquant l’entreprise. Il est nécessaire de les ventiler en fonction de la juridiction fiscale du payeur ou du bénéficiaire étranger. Fiscalement, il est important que ces montants se traduisent par des produits, des charges, des augmentations ou des diminutions d’actifs.

Identification des entreprises associées. Il s’agit d’identifier les entreprises associées impliquées dans chaque catégorie de transactions contrôlées et de décrire les relations qu’elles entretiennent avec l’entreprise.

Mention des accords interentreprises. Il s’agit des accords dont l’exécution se traduit par des transactions entre entreprises associées et dont le montant agrégé par catégorie excède 100 000 euros au titre de l’exercice. Il est nécessaire que les conseils remettent en sus une copie de chacun des accords en cause.

Analyse de comparabilité et analyse fonctionnelle. Ces points sont capitaux dans l’édition de la documentation prix de transfert puisqu’il s’agit de la matérialisation et la justification des flux effectués entre les entités du groupe.

Ces analyses sont accompagnées d’autres informations tout aussi importantes lors de la remise de la documentation prix de transfert, à savoir :   

• la méthode de détermination des prix de transfert la plus adaptée et les raisons pour lesquelles cette méthode a été retenue ;
• les hypothèses importantes retenues pour justifier les transactions en cause ;
• l’analyse pluriannuelle où l’entreprise doit obligatoirement expliquer la façon dont les analyses ont été réalisées sur une période pluriannuelle afin de déterminer le prix des transactions contrôlées ;
• les comparables utilisés. Pour ce faire, il peut est judicieux d’utiliser un logiciel spécifique (lien) ou de faire appel à un spécialiste afin d’établir un document pertinent aux yeux de l’administration fiscale. Document que l’on appelle « Benchmark ».
• le principe de pleine concurrence qui fait état d’une description par l’entreprise des raisons pour lesquelles il a été conclu que les prix des transactions avaient été établis conformément au principe de pleine concurrence en application de la méthode de prix de transfert retenue.
• les informations financières qui une synthèse des informations financières utilisées pour appliquer la méthode de détermination des prix de transfert est effectuée par l’entreprise.

C - Les informations financières de l'entité en cause : 

Cette rubrique comprend les comptes financiers annuels de l’entreprise, ainsi que des informations et des tableaux de répartition indiquant comment les données financières utilisées pour appliquer la méthode des prix de transfert peuvent être reliées aux états financiers annuels.

Enfin l’entreprise doit tenir à la disposition de l’administration fiscale les décisions prises par les administrations étrangères de même nature que les interprétations, instructions et circulaire fournies par l’administration fiscale française. (LPF, art. L80. A N° Lexbase : L6958LLB), et fournir une copie des accords de fixation des prix de transfert unilatéraux, bilatéraux ou multilatéraux, ou autres décisions fiscales (rulings) liées à des transactions contrôlées avec l’entreprise.

Quels sont les risques en cas de non-respect de l’obligation documentaire ?

Lorsque la documentation requise n’est pas mise à la disposition de l’administration fiscale l’engagement de la vérification de comptabilité, l’administration adresse à la personne morale concernée une mise en demeure de la produire ou de la compléter dans un délai de trente jours, ne précisant la nature des documents ou compléments attendus. L’entreprise peut solliciter une prorogation du délai de réponse qui dans tous les cas ne pourra excéder 2 mois.

Le défaut de réponse ou la réponse partielle à la mise en demeure entraine l’application de l’amende prévue à l’article 1735 ter du CGI (N° Lexbase : L3123I7S). Celle-ci peut atteindre, compte tenu de la gravité des manquements, le plus élevé des deux montants suivants :

• 0,5 % du montant des transactions concernées par les documents ou compléments qui n’ont pas été mis à la disposition de l’Administration après mise en demeure ;
• 5 % des rectifications du résultat fondées sur l’article 57 du CGI et afférentes aux transactions ci-dessus visées.

Le montant de l’amende ne peut être inférieur à 10 000 euros. Amende qui peut s’appliquer même si aucune rectification n’a été effectuée par le service.

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► Dans le cadre d’un appel interjeté à l’encontre d’une décision se prononçant exclusivement sur la compétence, la cour d'appel est saisie, lorsque les parties sont tenues de constituer un avocat, selon la procédure à jour fixe, par la remise d’une copie de l’assignation au greffe avant la date d’audience, sous peine de caducité de la déclaration d’appel.

Faits et procédure. Dans cette affaire, à la suite de son licenciement pour inaptitude professionnelle, consécutif à un accident de travail, un salarié a saisi le conseil des prud’hommes dans le but de voir condamné son ancien employeur, à raison de son manquement à son obligation de sécurité, et en paiement de sommes en réparation de divers préjudices. Par jugement rendu le 22 janvier 2019, la juridiction a accueilli l’exception d’incompétence soulevée par l’employeur et s’est déclarée incompétente au profit d’un tribunal des affaires de Sécurité sociale devant lequel elle a renvoyé l’affaire. Le salarié a interjeté appel à l’encontre de cette décision.

Le pourvoi. L’employeur fait grief à l’arrêt rendu le 18 septembre 2019 par la cour d’appel de Lyon de dire que la déclaration d’appel n’était pas caduque, et d’avoir infirmé le jugement. Enfin, d’avoir en statuant à nouveau, rejeté son exception d’incompétence matérielle et renvoyé l’affaire devant le conseil de prud’hommes de Lyon.

En l’espèce, pour rejeter l’incident tiré de la caducité de la déclaration d’appel, la cour d’appel relève que du fait qu’il s’agissait d’une procédure d’appel spéciale dont les règles sont fixées par les articles 83 à 85 du Code de procédure civile, prévoyant le respect sous peine de caducité de la déclaration d’appel, des délais et de formalités, les dispositions de droit commun de l’article 922 ne sont pas applicables. Dans le cas d’espèce, l’article 917 du Code de procédure civile (N° Lexbase : L0969H4N) régissant les procédures d’appel sur autorisation du premier président a été visé par erreur dans l’ordonnance de fixation. Les juges d’appel constatant que la déclaration d’appel avait été formée dans les délais et formes prescrits ont tenu qu'elle n’encourait pas la caducité.

Réponse de la Cour. Énonçant la solution précitée aux visas des articles 83 (N° Lexbase : L1426LGW), 84 (N° Lexbase : L1424LGT), 85 (N° Lexbase : L1423LGS) et 922 (N° Lexbase : L0982H47) du Code de procédure civile, la Cour de cassation censure le raisonnement de la cour d’appel, relevant la violation des textes précités. 

Solution. La Cour suprême casse et annule en toutes ses dispositions l’arrêt d’appel.

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► En ne prévoyant pas que le prévenu, traduit devant le juge des libertés et de la détention à l’occasion d’une procédure de comparution immédiate lorsque la réunion du tribunal est impossible le jour de sa saisine, doit être informé de son droit de se taire, les dispositions de l’article 396 du Code de procédure pénale portent atteinte à ce droit.

Rappel des faits. Par un arrêt en date du 1^er décembre 2020 (Cass. crim., 1^er décembre 2020, n° 20-90.027, F-D N° Lexbase : A960738C), la Chambre criminelle a saisi le Conseil constitutionnel d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) relative à la conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit de l’article 396 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7555LPI) dans sa rédaction résultant de la loi du 23 mars 2019 (N° Lexbase : L6740LPC).

Portée des dispositions litigieuses. Les dispositions litigieuses concernent l’hypothèse dans laquelle, dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate, la réunion du tribunal est impossible le jour même de sa saisine. Si le procureur de la République estime qu’une mesure de détention provisoire est nécessaire, il peut alors traduire le prévenu devant le juge des libertés et de la détention (JLD) statuant en chambre du conseil avec l’assistance d’un greffier. Après avoir fait procéder, sauf si elles ont déjà été effectuées, aux vérifications prévues par l’article 41, alinéa 8, du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L7391LPG) (relatives à la situation du prévenu, à la faisabilité et à l’opportunité de certaines peines ou aménagements), le JLD statue sur les réquisitions du ministère public aux fins de détention provisoire, après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat. Le JLD peut alors placer le prévenu en détention provisoire jusqu’à sa comparution devant le tribunal, laquelle devra intervenir au plus tard le troisième jour ouvrable suivant, ou le placer sous contrôle judiciaire. Dans ce dernier cas, l’audience doit se tenir dans un délai qui ne peut être inférieur à dix jours (C. proc. pén., art. 394 N° Lexbase : L7510LPT et 396).

Motifs de la QPC. La question portait sur les mots « après avoir recueilli les observations éventuelles du prévenu ou de son avocat », figurant au deuxième alinéa de l’article 396 du Code de procédure pénale.

Il était reproché aux dispositions litigieuses de méconnaître le principe de la présomption d’innocence, dont découlent le droit de se taire, ainsi que les droits de la défense, dans la mesure où elles ne prévoient pas que le JLD, saisi aux fins de placement en détention provisoire dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate, soit tenu de notifier au prévenu son droit de garder le silence.

Selon le requérant, la notification de ce droit s’imposerait à plusieurs titres. D’une part, il incombe au JLD de s’assurer de l’existence des charges au regard desquelles le tribunal est saisi dans le cadre d’une procédure de comparution immédiate. D’autre part, afin d’éviter un placement en détention, le prévenu peut être amené, devant le JLD, à tenir des propos auto-incriminants. Par ailleurs, les déclarations du prévenu devant le JLD sont susceptibles d’être consignées dans le procès-verbal de comparution et ainsi d’être portées à la connaissance du tribunal, lui-même chargé de se prononcer sur la culpabilité. Enfin, selon le requérant, il résulterait de cette carence une différence de traitement inconstitutionnelle entre les prévenus jugés en comparution immédiate selon qu’ils sont ou non traduits devant le tribunal correctionnel le jour même de la saisine.

Décision. Le Conseil constitutionnel conclut à l’inconstitutionnalité des dispositions contestées.

La Haute juridiction rappelle qu’il résulte de l’article 9 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen de 1789 (N° Lexbase : L1373A9Q) le principe selon lequel nul n’est tenu de s’accuser, dont découle le droit de se taire.

Après avoir rappelé l’office confié au JLD par l’article 396 du Code de procédure pénale, le Conseil constitutionnel souligne que la décision du JLD de placer le prévenu en détention provisoire dans l’attente de sa comparution devant le tribunal doit rester d’application exceptionnelle et doit résulter d’une ordonnance motivée, énonçant les considérations de droit et de fait qui en constituent le fondement par référence à l’une des causes limitativement énumérées aux 1° à 6° de l’article 144 du Code de procédure pénale (N° Lexbase : L9485IEZ). À ce titre, le JLD peut être amené à porter une appréciation des faits retenus à titre de charges par le procureur de la République dans la saisine.

Le Conseil relève également que, lorsqu’il est invité à présenter ses observations devant le JLD, le prévenu peut être amené à reconnaître les faits qui lui sont reprochés. Par ailleurs, le fait même que le JLD invite le prévenu à présenter ses observations peut amener ce dernier à penser qu’il ne dispose pas du droit de se taire. Or, rappelle le Conseil, si la décision du JLD n’influe pas sur l’étendue de la saisine du tribunal, il n’en demeure pas moins que les propos du prévenu sont susceptibles d’être portés à la connaissance de la juridiction de jugement lorsqu’ils sont consignés dans l’ordonnance du JLD ou le procès-verbal de comparution.

La Haute juridiction conclut qu’en ne prévoyant pas que le prévenu traduit devant le JLD doit être informé de son droit de se taire, les dispositions de l’article 396 du Code de procédure pénale portent atteinte à ce droit.

Jugeant que l’abrogation immédiate des dispositions contestées aurait pour conséquence de supprimer la possibilité pour le prévenu de présenter des observations devant le JLD, le Conseil décide de reporter l’abrogation au 31 décembre 2021. Estimant par ailleurs que la remise en cause des mesures prises sur le fondement desdites dispositions aurait des conséquences manifestement excessives, le Conseil écarte la possibilité de contester ces mesures sur le fondement de l’inconstitutionnalité constatée.

En revanche, afin de faire cesser cette inconstitutionnalité dès la publication de sa décision, le Conseil constitutionnel décide que, jusqu’à l’intervention du législateur, le JLD doit informer le prévenu qui comparaît devant lui en application de l’article 396 du Code de procédure pénale de son droit de se taire.

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► Il résulte des articles 117 (N° Lexbase : L1403H4Q) et 121 (N° Lexbase : L1412H43) du Code de procédure civile qu'une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d'une irrégularité de fond qui ne peut être couverte ;

Il importe peu, dès lors, que la société en formation ait été immatriculée au RCS postérieurement à l'appel mais avant que le juge statue, qu’aux terme d’un PV d’AG du même jour, les associés aient approuvé tous les actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société par les fondateurs.

Faits et procédure. Un tribunal de commerce a prononcé le redressement judiciaire d’une société, ultérieurement converti en liquidation judiciaire. Cette société exploitait un fonds de commerce situé dans un immeuble appartenant à une SCI, elle-même placée en liquidation judiciaire.  Le juge-commissaire du TGI en charge de la procédure à l'égard de la SCI a autorisé un échange de parcelles et la cession conjointe de parcelles de terre et de constructions. Un appel de cette ordonnance a été relevé au nom d’une société en formation. Cet appel ayant été déclaré irrecevable par la cour d’appel de Bastia, la société en formation s’est pourvue en cassation.

Pourvoi. La société en formation faisait valoir que la fin de non-recevoir tirée du défaut de qualité à agir est susceptible de régularisation jusqu'au moment où le juge statue et l'irrégularité affectant la recevabilité d'une déclaration d'appel effectuée pour le compte d'une société en formation qui n'avait pas à cette date d'existence légale est couverte par l'immatriculation de la société au registre du commerce et des sociétés avant que le juge statue. Ainsi, en considérant que la qualité à agir de la société en formation n'était pas susceptible de régularisation en cours d'instance malgré son immatriculation intervenue avant que le juge statue, la cour d'appel aurait violé l'article 126 du Code de procédure civile, ensemble l’article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR).

Décision. La Cour de cassation rejette donc le pourvoi.
À la manière d’un principe, elle énonce qu’il résulte des articles 117 et 121 du Code de procédure civile qu'une procédure engagée par une partie dépourvue de personnalité juridique est entachée d'une irrégularité de fond qui ne peut être couverte. Or, ayant constaté qu'il n'était pas contesté que la société en formation ne disposait pas de la personnalité morale et n'avait pas d'existence légale lorsqu'elle a formalisé, par l'intermédiaire de sa représentante, la déclaration d'appel, la cour d'appel en a exactement déduit, sans méconnaître l'article 6 § 1 de la CESDH, qu'était indifférente la circonstance que la société ait été immatriculée au registre du commerce et des sociétés postérieurement à l'appel, et qu'aux termes d'un procès-verbal de l'assemblée générale du même jour, les associés aient approuvé tous les actes et engagements pris au nom et pour le compte de la société par les fondateurs.

Observations. La deuxième chambre civile de la Cour de cassation reprend ici la position de la Chambre commerciale qui estime qu'une action en justice intentée par une société en formation ne peut être régularisée par l'immatriculation de celle-ci, laquelle ne permet pas de couvrir rétroactivement le défaut de personnalité morale (Cass. com., 30 novembre 1999, n° 97-14.595 N° Lexbase : A4718AGT). De même, l'action intentée contre une société en formation est irrecevable, cette dernière étant dépourvue de personnalité juridique, et donc du droit d'agir, et son immatriculation en cours d'instance n'a pas pour effet de régulariser cette situation (Cass. com., 20 juin 2006, n° 03-15.957, FS-P+B+I+R (N° Lexbase : A9595DP3). A contrario, la troisième chambre civile estime que l'irrégularité de fond, affectant la validité d'une assignation délivrée pour le compte d'une société qui n'a pas d'existence légale, peut être couverte si l'immatriculation a lieu avant que le juge ne statue (Cass. civ. 3, 9 octobre 1996, n° 93-10.225, inédit N° Lexbase : A8610AGY). Pour sa part, le Conseil d’État considère qu’une société a la capacité pour agir quand bien même l'ensemble des formalités de constitution de la société n'étaient pas accomplies à la date de la demande, dès lors que les premiers actes de sa création étaient intervenus.

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► Le cahier des charges d’une zone d’aménagement concerté, quelle que soit sa date, peut avoir un caractère contractuel dont les clauses engagent les propriétaires entre eux pour toutes les stipulations qui y sont contenues, même lorsque, pour l’administration, elles sont frappées de caducité.

Faits et grief. Par acte notarié du 1^er juillet 2014, des particuliers ont acquis une parcelle située dans une zone d'aménagement concerté créée le 30 mai 2005 et supprimée le 17 décembre 2013. Durant l'été 2014, ils ont fait construire une piscine, ainsi qu'un local technique de 4 m² implanté en limite de propriété. Les propriétaires de la parcelle voisine, invoquant le non-respect du cahier des charges de la zone, ainsi que la violation du plan local d'urbanisme, les ont assignés en référé pour obtenir la démolition du local technique.

En cause d’appel. La cour d’appel (CA Nîmes, 27 juin 2019, n° 18/03872 N° Lexbase : A9033ZGN) a rejeté cette demande au motif que, selon l'article L. 311-6 du Code de l'urbanisme dans sa version applicable à l'espèce (N° Lexbase : L2753IRE), le cahier des charges des zones des ZAC, qui peut fixer des prescriptions techniques, urbanistiques et architecturales imposées pour la durée de la réalisation de la zone, devient caduc à la date de sa suppression.

Elle ajoute que le seul rappel par leur acte notarié de certaines clauses et conditions dudit cahier des charges, caduc par l'effet de la loi, ne crée pas à la charge des propriétaires une obligation de nature contractuelle dont les demandeurs seraient susceptibles de se prévaloir pour poursuivre, au motif du trouble manifestement illicite résultant de la méconnaissance des prescriptions de ce cahier des charges, la démolition d'un abri technique de piscine contrevenant à celles-ci.

Position de la Cour. En se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si la reproduction, dans l'acte de vente, des stipulations du cahier des charges, qui prévoyaient que tant les règles de droit privé s'ajoutant aux dispositions contenues dans le plan local d'urbanisme que les conditions générales des ventes consenties par l'aménageur devraient être reprises dans tous les actes de revente et s'imposeraient dans les rapports des propriétaires successifs entre eux et que le cahier des charges serait opposable à quiconque détiendrait tout ou partie du territoire de la ZAC, ne caractérisait pas la volonté des parties de conférer à ces obligations, par une stipulation pour autrui, un caractère contractuel, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision.

Décision. Son arrêt est donc cassé et annulé en toutes ses dispositions.

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Mots clés : permis de construire • secteurs protégés • démolition
Le juge judiciaire peut valablement ordonner la démolition d’une maison classée postérieurement à la délivrance du permis de construire en zone à risque.

La loi dite « Macron » du 6 août 2015 (loi n° 2015-990, pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques N° Lexbase : L4876KEC) a considérablement réduit la possibilité pour les tiers lésés d’obtenir la démolition d’une construction édifiée conformément à un permis de construire qui s’avère illégal : désormais, même lorsque le permis a été annulé, le juge judiciaire ne peut ordonner la démolition que si la construction se trouve dans l’un des secteurs spécifiques listés à l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme (N° Lexbase : L5016LUC) (zones de protection du patrimoine naturel et architectural ou périmètres exposés à des risques naturels ou technologiques).

Par la décision commentée, qui sera publiée au Bulletin, la Cour de cassation préserve le champ d’application déjà restreint de l’action en démolition en jugeant qu’une telle mesure doit être ordonnée lorsque la construction est située dans l’un des secteurs susvisés au jour où le juge statue, quand bien même elle ne l’était pas au moment de la délivrance du permis de construire.

I. La démolition d’une construction en zone rouge au jour où le juge statue

Après avoir obtenu l’annulation du permis de construire d’une maison d’habitation, une riveraine assigne les propriétaires devant la juridiction civile aux fins d’obtenir sa démolition.

La cour d’appel de Nîmes fait droit à la demande après avoir constaté que, au jour où elle statue, la construction litigieuse se trouve en zone rouge d’un plan de prévention des risques d’inondation (PPRI) constituant l’une des zones spécifiques visées par l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme (ce qui n’était pas le cas au jour de la délivrance du permis de construire).

Les propriétaires se pourvoient en cassation en faisant valoir qu’il fallait se placer au moment de la délivrance du permis, et non au jour où le juge judiciaire statue sur la démolition, pour apprécier si la construction se trouvait ou non dans l’un des secteurs listés à l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme.

La Cour de cassation rejette le pourvoi en se fondant sur la nécessité de concilier la sécurité juridique des constructions avec la préservation du patrimoine et des risques.

Elle souligne ainsi que le législateur « n’a pas conféré une impunité aux propriétaires de constructions situées en dehors des zones spécifiquement mentionnées, lesquels demeurent exposés à l’action du représentant de l’État » et a entendu « assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, l’objectif de sécurisation des projets de construction et, d’autre part, la protection de la nature, des paysages et du patrimoine architectural et urbain, ainsi que la prévention des risques naturels ou technologiques ».

Cette décision dénote la volonté de la Cour de cassation de préserver le champ d’application de l’action en démolition, lequel a déjà été significativement restreint par les évolutions récentes du texte.

II. Une réaction aux restrictions successives de l’action en démolition

En première analyse, la décision commentée tranche une question nouvelle : l’appréciation dans le temps de la situation ou non de la construction dans un des secteurs listés à l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme.

Néanmoins, la motivation tirée de la nécessité d’équilibrer la sécurisation des constructions avec la préservation du patrimoine et des risques, laisse à penser que la Cour de cassation cherche à préserver l’effectivité d’un dispositif qui s’est fortement restreint, suscitant un certain nombre de critiques.

Pour bien mesurer le chemin parcouru jusqu’à la décision ici commentée, il convient de rappeler que :

1) L’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme encadre les conditions dans lesquelles un tiers lésé peut demander au juge judiciaire la réparation (démolition et/ou dommages et intérêts) lorsqu’une construction a été édifiée conformément à un permis qui s’avère illégal, de sorte qu’elle se trouve en contrariété avec des règles d'urbanisme ou servitudes d’utilité publique.

Ce texte – dont l’objet est de protéger les constructeurs de bonne foi – ne s’applique pas en cas de travaux réalisés sans autorisation ou en contravention avec l’autorisation obtenue.

2) Le dispositif initial institué en 1977 permettait aux tiers d’obtenir la démolition alors même que le permis de construire était devenu définitif, dans la mesure où l’illégalité du permis pouvait être constatée ultérieurement, à l’occasion du litige judiciaire relatif à la démolition du bien, par le biais d’une question préjudicielle soumise par le juge judiciaire à la juridiction administrative. 

3) Cette situation n’étant pas satisfaisante pour la sécurité juridique des bénéficiaires ayant construit conformément à une autorisation définitive, la loi dite « ENL » du 13 juillet 2006 (loi n° 2006-872, portant engagement national pour le logement N° Lexbase : L2466HKK) a modifié l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme en supprimant le mécanisme du renvoi préjudiciel.

Ainsi, la démolition ne pouvait être ordonnée que si le permis avait préalablement été annulé par la juridiction administrative, de sorte que les constructeurs se savaient à l’abri si le permis n’avait pas été contesté en temps utile et avait donc acquis un caractère définitif.

4) Alors que l’on pouvait penser que le dispositif issu de la loi « ENL » était équilibré et avait vocation à s’inscrire dans le temps, il a connu une modification majeure avec la loi Macron du 6 août 2015.

En effet, l’article L. 480-13, dans sa rédaction qui en est issue, subordonne la possibilité d’ordonner la démolition, non seulement à l’annulation préalable du permis de construire (apport de la loi « ENL »), mais désormais également à la condition que la construction soit située dans une des zones de préservation du patrimoine ou de prévention de risques limitativement énumérées par le texte.

Ainsi, quand bien même le permis a été annulé, les tiers lésés ne peuvent plus obtenir la démolition si la construction irrégulière ne se trouve dans l’une des zones spécifiques (lesquelles ne représentent qu’une portion limitée du territoire national).

5) Cette restriction de l’action en démolition a été diversement accueillie par la doctrine et les praticiens.

La Cour de cassation elle-même a semblé circonspecte sur l’équilibre du nouveau dispositif puisque, le 12 septembre 2017, elle a accepté de transmettre au Conseil constitutionnel une question prioritaire de constitutionnalité (QPC) estimant que « ces dispositions sont susceptibles de porter une atteinte disproportionnée au droit à réparation des victimes ».

Néanmoins, par un avis n° 2017-672 QPC rendu le 10 novembre 2017 (N° Lexbase : A1482WYK), le Conseil a estimé que ces dispositions étaient conformes à la Constitution, ce qui a conduit une doctrine autorisée à écrire que « La démolition sanction bien gênante, donc sans doute efficace ou, en toute hypothèse, dissuasive, a connu, ces dernières années, ce que l’on appellera pudiquement, des mouvements divers.

Beaucoup a été fait pour lui enlever son caractère automatique en matière d’illégalité. Les avatars de l’article L. 480-13 sont là pour le démontrer et il n’est pas besoin de revenir sur la restriction considérable que les modifications successives de ce texte ont apporté aux possibilités de démolition avec la bénédiction d’un Conseil constitutionnel débonnaire » [1].

6) La loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018, portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique (N° Lexbase : L8700LM8) a apporté un correctif à la restriction de l’action en démolition mais uniquement en ce qui concerne le Préfet, l’article L. 480-13 ayant été modifié pour prévoir que le représentant de l’état peut obtenir la démolition, même lorsque la construction n’est pas située dans un des secteurs spécifiques.

C’est d’ailleurs dans cette dernière évolution législative que la Cour de cassation a puisé la motivation de la décision commentée, puisqu’elle retient que si la loi du 6 août 2015 a restreint la possibilité pour les tiers lésés de demander la démolition en dehors des zones spécifiques, la loi du 23 novembre 2018 confère au préfet la faculté d’engager l’action en démolition, y compris en dehors desdites zones.

Et les Hauts magistrats d’ajouter qu’« en maintenant la possibilité pour les tiers d’agir en démolition dans certaines zones présentant une importance particulière, le législateur a entendu assurer une conciliation équilibrée entre, d’une part, l’objectif de sécurisation des projets de construction et, d’autre part, la protection de la nature, des paysages et du patrimoine architectural et urbain, ainsi que la prévention des risques naturels ou technologiques ».

III. Les constructions en dehors des zones spécifiques ne sont pas à l’abri de tous risques

À s’y pencher de plus près, la motivation de la décision ne répond pas directement à la question soulevée par le pourvoi qui était celle de savoir à quelle date il convenait de se placer pour apprécier si la construction se trouvait ou non dans une des zones permettant aux tiers lésés d’agir en démolition.

Dans le silence du texte, le pourvoi faisait valoir que la restriction issue de la loi « Macron » avait pour but « de donner effet au caractère exécutoire du permis de construire attribué s’agissant des zones non-mentionnées par la loi en permettant au propriétaire de démarrer les travaux de construction sans attendre la purge des recours ».

Il est vrai qu’en subordonnant la démolition à la condition que la construction se trouve dans l’une des zones mentionnées, la loi du 6 août 2015 a pu sembler libérer les constructeurs en dehors desdites zones de la préoccupation de l’annulation éventuelle et donc de la purge de leur permis.

C’était toutefois une manière quelque peu audacieuse de voir les choses, dès lors qu’il résulte de l’article L. 480-13 du Code de l’urbanisme que :

- le propriétaire de la construction litigieuse peut toujours être condamné à des dommages et intérêts, même en dehors des zones listées (étant d’ailleurs observé que le mécanisme du renvoi préjudiciel a été maintenu pour ce qui concerne l’obtention de dommages et intérêts) ;

- et que comme il a été dit, le préfet peut agir en démolition, y compris hors des secteurs spécifiques.

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► Les contestations et demandes incidentes soulevées après l’audience d’orientation ne sont recevables que si elles portent sur des actes de la procédure de saisie immobilière postérieurs à cette audience ou si, nées de circonstances postérieures à celle-ci, elles sont de nature à interdire la poursuite de la saisie ; néanmoins, lorsque la cour d’appel doit statuer sur l’appel d’un jugement d’orientation, elle est tenue d’examiner, au préalable, le moyen tendant à la nullité de l’assignation soulevé par le débiteur saisi n’ayant pas comparu lors de l’audience d’orientation ;

► En cas d'annulation du jugement d'orientation découlant de la nullité de l'acte introductif d'instance, la dévolution ne s'opère pas pour le tout, de sorte que la cour d'appel ne peut pas statuer sur une demande tendant à l'annulation du commandement de payer valant saisie immobilière.

Faits et procédure. Dans cette affaire, après la délivrance d’un commandement de payer valant saisie immobilière, le débiteur a été assigné pour une audience d’orientation. Après cette audience à laquelle le débiteur n’a pas comparu, un jugement d’orientation ordonnant la vente forcée a été rendu.

Ce dernier a interjeté appel du jugement d’orientation, et un arrêt a été rendu le 4 juillet 2019 (CA Lyon, 4 juillet 2019, n° 18/00154 (N° Lexbase : A1466ZI7).

L’arrêt d’appel a prononcé l’annulation du commandement de payer valant saisie immobilière, et en conséquence, annulé tous les actes subséquents de la procédure de saisie immobilière, ainsi que le jugement d’orientation. 

Les Hauts magistrats ont relevé l’ensemble des diligences accomplies par les huissiers de justice lors de la délivrance du commandement de payer, de l’assignation à l’audience d’orientation et celles de la signification du jugement d’orientation. Il en ressort, qu’au stade de la délivrance du commandement de payer l’huissier mandaté ignorait l’adresse du débiteur et n’avait aucun motif de considérer que le bien saisi pouvait constituer son domicile. Bien plus, il est relevé que l’huissier de justice a indiqué qu’au contraire, la connaissance du précédent usufruit de la mère du débiteur était de nature à le convaincre qu’il ne s’agissait pas du domicile du débiteur. La Cour relève que, du fait qu’il ne disposait pas de l’adresse du défendeur, il lui appartenait d’en faire la recherche, mais que ces diligences n’ont été effectuée qu’au moment de la délivrance de l’assignation. Il avait été découvert que le débiteur était gérant d’une SCI et la levée d’un extrait K-bis aurait permis de confirmer son adresse personnelle. Sur ce point, la Cour de cassation précise qu’un simple courrier aurait été suffisant pour informer le débiteur de l’assignation à comparaître devant le juge de l’exécution. 

La délivrance des actes à l’adresse du bien saisi, en connaissance du fait que ce dernier ne correspondait pas au domicile du débiteur ne lui a pas permis d’assurer sa défense devant le juge de l’exécution, cette privation lui a donc causé un grief, en le privant de tout moyen de contestation en cause d'appel en vertu de l'article R. 311-5 du Code des procédures civiles d'exécution (N° Lexbase : L2391ITQ) ; la Cour de cassation censure l’arrêt d’appel pour violation des textes précités.

Solution. La Cour suprême, statuant sur le fond dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice a retenu que l’irrégularité de l’assignation à l’audience d’orientation avait causé grief au débiteur ; elle a prononcé l’annulation de cet acte et en conséquence le jugement d’orientation. La Cour de cassation rappelant que la dévolution ne s’opérant pas pour le tout, elle n’avait pas lieu de statuer sur les autres demandes. Elle casse et annule l’arrêt d’appel.

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