[Textes] La loi « ASAP » et l’évolution du droit des installations classées

Mots clés : loi « ASAP » • ICPE • l’autorisation environnementale

La loi « ASAP » du 7 décembre 2020 apporte de multiples modifications au droit de l’environnement et spécialement au droit des installations classées, concernant par exemple l’encadrement dans le temps des prescriptions générales édictées dans le domaine des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) concernant les projets en cours d’instruction, la possibilité de réaliser les travaux avant que ne soit délivrée l’autorisation environnementale, ou encore le transfer partiel d’une autorisation « ICPE » (cet article est tiré du dossier « Les dispositions de la loi « ASAP » intéressant la sphère publique » paru le 10 décembre 2020, voir sommaire N° Lexbase : N5687BYB).

Initialement présenté en Conseil des ministres le 5 février 2020, le projet de loi d’accélération et de simplification de l’action publique (« ASAP ») poursuivait de grandes ambitions : « rapprocher l’administration du citoyen, simplifier les démarches des particuliers et faciliter le développement des entreprises, en accélérant les procédures administratives » [1].

Faciliter le développement des entreprises passe, entre autres, par des modifications du droit de l’environnement.

Dans ce domaine, le texte vise à renforcer la sécurisation des porteurs de projets face aux changements réglementaires qui interviennent pendant l’instruction du dossier, à permettre au préfet d’accélérer la procédure de consultation du public au cas par cas ou encore à autoriser, sous conditions, l’exécution anticipée de travaux, avant la finalisation de l’instruction de l’autorisation environnementale. Il doit également permettre d’anticiper et faciliter les procédures pour accélérer le redéploiement de la relance notamment de la transition écologique.

En résultent de nombreuses modifications de textes concernant notamment la suppression de certains avis (celui du conseil départemental de l’environnement et des risques sanitaires et technologiques (CODERST) ou de la commission départementale de la nature, des paysages et des sites (CDNPS)), préalablement à certains actes administratifs pour les ICPE relevant de l’enregistrement ou de la déclaration ; le mécanisme d’actualisation des  études d’impact pour les projets subordonnés à la délivrance de plusieurs autorisations ;  la possibilité pour le préfet  de choisir entre l’enquête publique et une procédure de participation du public par voie électronique pour certains projets soumis à une procédure d’autorisation, mais non soumis à évaluation environnementale. 

Ce projet de loi a été adopté par le Sénat le 27 octobre 2020, et par l’Assemblée nationale le 28 octobre. La saisine du Conseil constitutionnel le 3 novembre 2020 faisait craindre de profondes modifications du texte. Il n’en est rien ; la décision rendue le 3 décembre 2020 validant la plupart des articles contestés [2].

Nous présenterons ci-après les principales modifications introduites par la loi finalement promulguée [3] dans le domaine du droit des installations classées, et plus particulièrement les dispositions concernant :

- l’encadrement dans le temps des prescriptions générales édictées dans le domaine des installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) concernant les projets en cours d’instruction ;

- la possibilité de réaliser les travaux avant que ne soit délivrée l’autorisation environnementale ;

- le transfert partiel d’une « autorisation » [4] ICPE ;

- la nécessaire prise en compte, lors de la remise en état d’une ICPE (autorisée ou enregistrée), de la ressource en eau ;

- la remise en état attestée par un tiers et l’imposition d’un délai pour réaliser les travaux de remise en état ;

- et la possibilité d’opérer une substitution de tiers intéressé à la remise en état.

I - La sécurisation des porteurs de projets face aux changements réglementaires qui interviennent pendant l’instruction du dossier

L’article 34 de la loi prévoit que les installations classées pour la protection de l’environnement (ICPE) (autorisées, enregistrées ou déclarées), ayant fait l’objet d’une demande d’autorisation [5] complète à la date de publication de l’arrêté  instituant des prescriptions nouvelles pendant la phase d’instruction du dossier, ne peuvent pas se voir imposer celles-ci ;  sauf motif tiré de la sécurité, de la santé ou de la salubrité publiques ou du respect des engagements internationaux de la France [6].  Il s’agit d’une simplification dans la complexification, dans la mesure où il pourra être dérogé à cette non-rétroactivité.

Ce même article indique que, pour les ICPE autorisées et enregistrées, les prescriptions relatives au gros œuvre ne peuvent pas s’appliquer aux installations existantes, ainsi qu’aux projets ayant fait l’objet d’une demande d’autorisation ou d’enregistrement complète à la date de l’arrêté fixant les prescriptions applicables (cf. les articles L. 512-5 N° Lexbase : L7531IT4 et L. 512-7 N° Lexbase : L6385LCH du Code de l’environnement). Pour les installations déclarées, les prescriptions constructives concernant le gros œuvre ne peuvent pas faire l’objet d’une application aux installations existantes (cf. l’article L. 512-10 N° Lexbase : L7807IUP du Code de l’environnement).

Le rapport au Sénat du 26 février 2020 justifie ainsi les modifications : « De fait, seront ainsi considérées comme installations existantes les projets d’ICPE dont la demande d’autorisation ou d’enregistrement sera complète à la date de publication de l’arrêté définissant de nouvelles prescriptions génériques. Les ICPE relevant du régime déclaratif ne sont pas concernées, dès lors qu’elles basculent sans délai lors de la déclaration du statut d’installations en projet à celui d’installations existantes.

D’après l’étude d’impact du projet de loi : « cette disposition simplifiera la charge administrative pour l’administration, le porteur de projet et accélèrera la réalisation des projets d’implantation industrielle. Surtout, elle contribuera à fiabiliser le processus d’instruction des demandes d’autorisation environnementale ou d’enregistrement, ainsi qu’à renforcer la confiance des industriels envers la réglementation française.

L’article 21 prévoit également d’inscrire dans la loi le principe de non-rétroactivité des prescriptions constructives nouvelles affectant le gros œuvre. Précisément, celles-ci ne s’appliqueront pas aux installations existantes, ni à celles dont la demande d’autorisation ou d’enregistrement est complète, à la date de publication de l’arrêté définissant de telles prescriptions » [7].

Cependant, ces nouvelles règles d’application pourront faire l’objet de dérogations, pour motif tiré de la sécurité, de la santé ou de la salubrité publiques ou du respect des engagements internationaux de la France, notamment du droit de l’Union européenne.

Pour le Conseil constitutionnel, les dispositions contestées ne méconnaissent ni l'article 1^er, ni l'article 3 de la Charte de l'environnement (loi constitutionnelle n° 2005-205 du 1er mars 2005 N° Lexbase : L0268G8G) et en tout état de cause, elles n'entraînent pas de régression de la protection de l'environnement. Il rappelle que « […] les dispositions contestées […] ne sont pas applicables lorsqu'y fait obstacle un motif tiré de la sécurité, de la santé ou de la salubrité publiques ou du respect des engagements internationaux de la France, notamment du droit de l'Union européenne […]. En étendant aux projets en cours d'instruction les délais et conditions de mise en conformité accordés aux installations existantes, les dispositions contestées se bornent à reporter la mise en œuvre des règles et prescriptions protectrices de l'environnement fixées par l'arrêté ministériel et à aligner leurs modalités d'application sur celles retenues pour les installations existantes. Elles ne dispensent donc nullement les installations prévues par ces projets de respecter ces règles et prescriptions ».

Nous avouons ne pas comprendre l’intérêt de ces dispositions (à part un intérêt psychologique, destiné à rassurer les industriels souhaitant créer des entreprises [8]) dans la mesure où pendant la vie d’une installation classée, le préfet peut imposer par arrêtés complémentaires, toutes prescriptions nécessaires, si les intérêts mentionnés à l’article L. 511-1  du Code de l’environnement (N° Lexbase : L2871IPZ) et le cas échéant à l’article L. 211-1 du même code (N° Lexbase : L5252LRX) [9]  ne sont pas protégés par l’exécution des prescriptions générales applicables (cf. les articles L. 512-12 N° Lexbase : L6378LC9 pour les ICPE déclarées, L. 512-7-5 N° Lexbase : L6382LCD pour les ICPE enregistrées et L. 181-14, dernier alinéa N° Lexbase : L6026LUQ, pour les ICPE autorisées).

II – La possibilité d’autoriser les travaux autorisés par un permis de construire avant obtention de l’autorisation environnementale

Alors que l’article L. 425-14 du Code de l’urbanisme (N° Lexbase : L9998LMA) (issu de la loi « ALUR », loi n˚ 2014-366 du 24 mars 2014, pour l'accès au logement et un urbanisme rénové N° Lexbase : L8342IZY) prévoyait que le permis de construire ou la non opposition à déclaration préalable ne pouvaient pas être mis en œuvre avant la délivrance de l’autorisation environnementale mentionnée  à l’article L. 181-1 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L6289LCW), l’article 26 de la loi « ASAP » modifie l’article L 181-30 du même code (N° Lexbase : L6318LCY) [10] et autorise la mise en œuvre de ceux-ci, à la demande du pétitionnaire et à ses frais et risques, avant la délivrance de l’autorisation environnementale.

Cette autorisation suppose :

- une demande expresse du pétitionnaire ;

- que l’autorité administrative compétente ait eu connaissance de l’autorisation d’urbanisme ;

- qu’une décision spéciale motivée prise par l’autorité administrative compétente pour délivrer l’autorisation environnementale le permette ;

- et que la possibilité de commencer certains travaux avant la délivrance de l’autorisation environnementale ait été préalablement portée à la connaissance du public.

Cette décision ne peut concerner que les travaux dont la réalisation ne nécessite pas l’une des décisions mentionnées au I de l’article L. 181‑2 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L6024LUN) (autrement dit, l’autorisation environnementale ne doit pas valoir autorisation au titre d’autres dispositions du code de l’environnement : Installations, ouvrages, travaux et aménagements au titre de la loi sur l’eau (IOTA), dérogation à l’interdiction de destruction d’espèces protégées…) ou au I de l’article L. 214‑3 (N° Lexbase : L6342LCU) (IOTA).

« Il s’agit toutefois plutôt d’une complexification, puisqu’elle se traduit par une troisième décision administrative du préfet autorisant le démarrage anticipé de travaux à un endroit précis » [11].

Aux risques et périls du pétitionnaire, il redevient possible d’engager des travaux sans attendre l’autorisation environnementale. Cela permettra d’accélérer les projets, mais il s’agira d’une voie très risquée pour l’industriel. Alors que les textes prévoient que l’autorisation environnementale et l’autorisation d’urbanisme ont des durées de vie relativement longues [12] et qu’un recours contre l’une prolonge la vie de l’autre, on peut s’interroger sur la pertinence de cette modification [13].   

Quant à la mise en œuvre des autorisations d’urbanisme liées à un projet soumis à la procédure de l’enregistrement, elle demeure subordonnée [14] à la délivrance de la décision d’enregistrement prévue à l’article L. 512-7-3 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L6024LUN) [15].

Et lorsqu’une autorisation d’urbanisme concerne une installation classée soumise à déclaration, aucun texte ne prévoit de différer l’exécution des travaux (jusqu’au récépissé de ladite déclaration).

Ces dispositions qui ont également été déférées au Conseil constitutionnel ne méconnaissent ni l'article 1^er, ni l'article 3 de la Charte de l'environnement. Elles ne méconnaissent pas davantage le droit à un recours juridictionnel effectif. Elles sont - par conséquent - conformes à la Constitution.

III - La possible transmission partielle d’une autorisation environnementale

En principe, une autorisation délivrée au titre des ICPE est propre à un demandeur. Jusqu’à présent, aucun transfert partiel de ladite autorisation n’était permis par les textes, même si – en pratique – certaines autorisations étaient délivrées « en blanc », en attendant de connaître l’exploitant (par exemple en matière de stockage).

Désormais, l’article 56 III de la loi « ASAP », introduit dans le Code de l’environnement un nouvel article L. 181‑15‑1 (N° Lexbase : L6024LUN) qui permet le transfert partiel de l’autorisation environnementale, avec l’accord de son titulaire :   Lorsque l’autorité administrative compétente « estime que la modification n’est pas substantielle, que le transfert partiel peut s’effectuer sans porter atteinte aux intérêts mentionnés aux articles L. 181‑3 et L. 181‑4, que les conditions prévues aux articles L. 181‑26 et L. 181‑27 sont, le cas échéant, réunies et qu’il est possible d’identifier les mesures relevant de chacun, notamment pour assurer l’application de l’article L. 181‑12, elle délivre à chaque demandeur et au titulaire initial une autorisation environnementale distincte ».

Cette disposition est intéressante (par exemple, pour les projets de plateformes logistiques prévoyant la création de grands entrepôts, dont on ignore – au stade du dossier d’autorisation environnementale – par qui ils seront occupés). Néanmoins, subsiste un risque de subjectivité voire d’arbitraire, dans la mesure où cette autorisation de transfert partiel suppose que l’administration ne juge pas la modification comme étant « substantielle », notion sujette à interprétation et donc à contentieux.

IV - Des précisions sur la remise en état des ICPE autorisées ou enregistrées

L’article L. 512-6-1 [16] du Code de l’environnement (N° Lexbase : L6386LCI) prévoit que lorsqu'une installation autorisée avant le 1er février 2004 est mise à l'arrêt définitif, son exploitant place son site dans un état tel qu'il ne puisse porter atteinte aux intérêts mentionnés à l'article L. 511-1. Désormais, il conviendra également que la remise en état ne porte pas atteinte aux intérêts mentionnés à l’article L. 211‑1, c’est-à-dire qu’elle prenne en compte la ressource en eau, et qu'elle permette un usage futur du site déterminé conjointement avec le maire ou le président de l'établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d'urbanisme et, s'il ne s'agit pas de l'exploitant, le propriétaire du terrain sur lequel est sise l'installation.

V – L’attestation de la remise en état d’une ICPE après cessation d’activité par une entreprise certifiée dans le domaine des sites et sols pollués et possible encadrement par des délais

     A - L’attestation de mise en œuvre des mesures de remise en état 

Actuellement les textes imposent au dernier exploitant (ou à un tiers intéressé) la remise en état du site d’exploitation de l’ICPE (autorisée ou enregistrée). S’agissant des ICPE autorisées ou enregistrées et des ICPE remises en état par un tiers, il est prévu que lorsque les travaux précisés dans le mémoire (présenté par le responsable de la remise en état) sont réalisés, le préfet en est informé. L’inspecteur de l’environnement constate par procès-verbal la réalisation des travaux [17].

Désormais, les articles L. 512-6-1 (ICPE autorisées) et L. 512-7-6 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L6381LCC) (ICPE enregistrées) imposent à l’exploitant de faire «attester, par une entreprise certifiée dans le domaine des sites et sols pollués ou disposant de compétences équivalentes en matière de prestations de services dans ce domaine, de la mise en œuvre des mesures relatives à la mise en sécurité ainsi que de l’adéquation des mesures proposées pour la réhabilitation du site, puis de la mise en œuvre de ces dernières. Un décret en Conseil d’État définit les modalités d’application du présent alinéa » [18].

Ces nouvelles dispositions s’appliqueront aux cessations d’activité déclarées à partir du premier jour du dix-huitième mois suivant celui de la publication de la loi (voir l’article 48 de la loi). « Cette disposition devrait permettre de fiabiliser les opérations de mise en sécurité et de réhabilitation des anciens sites industriels. Actuellement, ce travail reste de qualité très variable, et crée des difficultés importantes pour les collectivités territoriales concernées, qui se trouvent parfois amenées à suppléer les insuffisances des exploitants pour éviter le développement de friches industrielles aux conséquences très négatives pour leur territoire » [19].

S’agissant des ICPE déclarées [20], l’article L. 512-12-1 du Code de l’environnement (N° Lexbase : L2440IE4) est complété par un alinéa qui impose à l’exploitant de faire attester de la mise en œuvre des mesures relatives à la mise en sécurité du site par une entreprise certifiée.

On peut se demander si ces modifications n’ont pas vocation à dispenser l’inspecteur de l’environnement de procéder au constat (par procès-verbal) de la réalisation des travaux.

     B – la remise en état encadrée par des délais

Un texte prévoit désormais la possibilité pour le représentant de l’Etat dans le département de fixer un délai contraignant pour la réhabilitation du site et l’atteinte des objectifs et obligations pesant sur le dernier exploitant, s’agissant des trois catégories d’ICPE (autorisées, enregistrées ou déclarées) [21].

Aux termes du nouvel article L. 512-22 du Code de l’environnement : « Lors de la mise à l’arrêt définitif d’une installation classée pour la protection de l’environnement, le représentant de l’État dans le département peut, après consultation de l’exploitant, du maire ou du président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme et, s’il ne s’agit pas de l’exploitant, du propriétaire du terrain sur lequel est sise l’installation, fixer un délai contraignant pour la réhabilitation du site et l’atteinte des objectifs et obligations mentionnés aux articles L. 512‑6‑1, L. 512‑7‑6 et L. 512‑12‑1 ».

Il s’agit là d’un grand progrès dans la procédure de remise en état, qui permettra de sécuriser les dossiers de vente d’anciens sites industriels. La doctrine réclamait de longue date une telle obligation.

« En effet, ces travaux [de remise en état] connaissent souvent des retards qui sont fréquemment dus à une mauvaise gestion de la part des exploitants ou des propriétaires des sites, ce qui nuit à l’activité et l’attractivité des territoires où ces sites sont implantés ainsi qu’à la vie quotidienne des riverains » [22].

Malheureusement, l’imposition de cette contrainte n’est qu’une faculté pour le représentant de l’Etat dans le département.

VI – La substitution d’un tiers intéressé à un autre pour remettre le site en état

Après la possibilité introduite par la loi « ALUR » de substituer un tiers intéressé à l’exploitant défaillant dans la remise en état d’une ICPE dont l’activité a cessé, la loi « ASAP » permet de substituer au tiers intéressé un autre tiers intéressé.

L’article 57 de la loi « ASAP » ajoute au V de l’article L. 512-21 du Code de l’environnement un alinéa ainsi rédigé : « Lorsqu’un autre tiers intéressé souhaite se substituer au tiers demandeur, avec l’accord de celui‑ci et de l’exploitant, il adresse une demande au représentant de l’État dans le département. Le représentant de l’État dans le département s’assure que l’usage prévu est identique à celui sur lequel il s’est prononcé. Si tel est le cas, seule la vérification des conditions prévues au présent V est effectuée [ie capacités techniques suffisantes et de garanties financières couvrant la réalisation des travaux de réhabilitation définis au IV pour assurer la compatibilité entre l'état des sols et l'usage défini], sans nouvelle application des II à IV [ie sans avoir à solliciter l’accord du dernier exploitant, du maire, ainsi que la production d’un mémoire de réhabilitation], en vue de prendre une nouvelle décision».

Cette substitution d’un tiers à un autre sera subordonnée à la seule justification pour ce nouveau tiers de disposer des capacités techniques suffisantes et de garanties financières couvrant la réalisation des travaux de réhabilitation afin d’assurer la compatibilité entre l'état des sols et l'usage défini.

Mais ce tiers substitué n’aura ni à produire un nouveau mémoire de réhabilitation, ni à solliciter l’accord du dernier exploitant, du maire, du président de l’établissement public de coopération intercommunale compétent en matière d’urbanisme et du propriétaire du terrain sur lequel est sise l’installation.

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