[Doctrine] L’efficacité de la justice civile : moyen ou finalité ? Réflexions sur une nouvelle tendance de gestion du contentieux

Depuis 2001, la procédure civile connaît au Sénégal une réforme en profondeur. La remarque est que celle-ci s’inscrit dans la recherche d’attractivité de la justice civile. Mais au regard des dysfonctionnements notés au sein de l’appareil judiciaire, et de la montée en puissance de l’arbitrage religieux, il s’avère indispensable de voir le mode de règlement des litiges le plus conforme aux aspirations de la population sénégalaise. De même, c’est la position du juriste surtout celui d’entreprise, face au contentieux qui doit être repensée.

Rien n’existe que par le but et en vue du but ; le droit tout entier n’est qu’une unique création du but[1]. Partant de ce constat, il devient impératif de se poser des questions relativement à la finalité de la justice civile. S’il est vrai que le «Dictionnaire de la culture juridique» consacre une étude aux théories de la justice (utilitarisme, équité), à la justice administrative, constitutionnelle et même privée, il n’en ignore pas moins la justice civile. Le même constat peut être fait dans le «Dictionnaire de la Justice»[2]. Est-ce à dire que la détermination de la justice civile est plus simple à faire que les autres formes de justice ? Nous ne le pensons pas. C’est peut-être parce qu’en parlant de justice civile, on ne sait pas s’il faut utiliser l’expression «procédure civile» ou «droit judiciaire privé».

Toujours est-il que de notre point de vue, la justice civile renvoie à toute justice qui n’a pas pour objet le phénomène pénal.  Ce point de vue peut être conforté au regard de l’article 1^er du Code de procédure civile qui dispose que, sauf en matière pénale et sous réserve des dispositions particulières, la procédure à suivre est réglée par le présent Code. La justice civile est l’aspect de la justice le moins connu tant sa face pénale focalise les regards[3]. Et pourtant, elle concerne toute notre activité quotidienne[4].

Cela n’a pas empêché certains de se poser la question de savoir si le procès civil constitue une pathologie ou une stratégie.

De moyen, l’efficacité devient alors finalité ; c’est cela qui n’est pas admissible[5]. Ainsi s’insurgeait Loïc Cadiet  contre le case management. Pour lui, la recherche de l’efficacité ne peut pas être «l’étalon exclusif à l’aune duquel est mesurée la qualité de la justice».

En effet, depuis un certain temps, il est exigé du monde judiciaire de se comporter comme une entreprise en recherchant la performance. C’est ainsi que des concepts managériaux ont été intégrés dans le langage judiciaire. L’une des raisons de cette option tient à l’idée selon laquelle la justice serait un vecteur d’investissement[6]. Cela amène à s’interroger sur la nature de la justice et sur la conciliation des objectifs d’efficience et de protection des droits de la défense[7].

L’efficacité et le respect des droits de la défense constituent donc des tendances de gestion du contentieux que l’on soit dans ce qu’un auteur a pu qualifier de contentieux chaud ou de contentieux froid. Une autre tendance consiste en une communautarisation, uniformisation, voire régionalisation du procès civil. Les tendances sont déjà à l’œuvre, ou à l’ébauche[8].

La procédure est contentieuse en ce sens qu’elle oppose deux ou plusieurs parties. Elle s’oppose ce faisant à la procédure gracieuse.

L’un des intérêts de ce sujet tient au fait que le débat de la suprématie ou de l’inféodation du droit à l’économie est toujours d’actualité. De même, nous mettrons en évidence l’idée de justice plurielle qui par moment est symbolisée par la prise en compte de l’aspect religieux dans le règlement des litiges. Il y a là comme une sorte de paradoxe eu égard au fait que depuis les événements tragiques du onze septembre aux Etats unis, on constate une suspicion, voire une peur à l’égard de tout ce qui est religieux. A quoi est donc dû ce regain d’intérêt ? Peut-être parce qu’on s’accorde à considérer que la régulation d’une société peut s’opérer par des normes d’une triple origine : religieuse, morale ou juridique[9].

Les parties ne doivent recourir qu’à la justice étatique pour régler leur litige ? La réponse négative à cette interrogation est celle qui s’impose eu égard au pluralisme judiciaire en vigueur[10]. Seulement, il ne faut pas se méprendre car, on a beau critiquer la justice exogène, mais elle demeure celle qu’on applique. Cette justice difficilement accessible devient, avec l’indépendance, un enjeu politique et social, parfois économique, mais surtout idéologique[11]. C’est que le droit doit être un vecteur de développement, y compris donc la justice. Reproduire l’organisation coloniale en la nationalisant, n’est-ce pas renverser le rapport de domination à son profit[12] ? Toujours est-il que la justice moderne est sous influence car devant prendre en compte son environnement (I). Seulement, il y a lieu de s’interroger sur son avenir (II).

I - La justice civile : Thémis sous influence ou un Janus à deux visages

La justice a deux visages en ce sens que l’on cherche à assurer une liaison entre deux conflits de logiques : la conception sociale de la justice, d’une part (A), et la conception managériale, d’autre part (B). Les exigences antagonistes de la justice sont volonté de rationalisation du fait de la massification du contentieux et de l'exigence de qualité[13].

A - La permanence de la fonction sociale du procès

Dire que le procès a une fonction sociale signifie que celui-ci est un phénomène social[14] en ce sens qu’il y a un rite à observer dans le déroulement de celui-ci même si le rite n’est pas l’essence du procès, mais plutôt le modèle d’argumentation bien déterminé.

La fonction sociale du procès se manifeste à travers la préservation des droits de la défense, le respect des exigences du procès équitable, le principe de coopération et les droits fondamentaux. Ce sont ces différentes idées qui vont être l’objet de notre propos.

En effet, lorsque Serge Guinchard utilise l’expression «équité», c’est en termes d’égalité et d’équilibre. Pour Bruno Oppetit, «la référence à l'équité exprime essentiellement le souci d'organisation d'un procès équilibré et loyal [égalité des armes, durée raisonnable des procédures], qui offre toute garantie de régularité»[15]. Les corollaires de l’équité sont l’égalité des armes, la contradiction, la motivation, la langue du procès.

Au sens du principe de l’égalité des armes, un procès ne serait pas équitable s'il se déroulait «dans des conditions de nature à placer injustement une partie dans une situation désavantageuse» par rapport à l'autre partie[16]. Faisons remarquer qu’au départ, l’égalité des armes renvoyait à une conception arithmétique.

C’est Serge Guinchard qui a théorisé la constitutionnalisation de la procédure civile[17], l’idée selon laquelle il y a une émergence d’un droit substantiel à un procès équitable[18]. Ainsi, à partir de l’arrêt «Golder» (CEDH, 21 février 1975, Req. 4451/70 N° Lexbase : A1951D7E ; cf. l’Ouvrage «Procédure civile» N° Lexbase : E9808ETG), une conception large de la notion de procès équitable a été retenue et se décline en un triptyque : le droit d’accès à un tribunal, le droit à une bonne justice  à travers l’aspect organisationnel du tribunal (indépendance, impartialité) et les garanties dans le déroulement de l’instance, et le droit à l’exécution[19]. Parmi les nouveaux principes directeurs, Serge Guinchard cite le principe de loyauté (C. pr. civ., art. 9 N° Lexbase : L1123H4D et 10 N° Lexbase : L1124H4E, interdiction de se contredire au profit d’autrui, l’estoppel), le principe de dialogue.

La notion de loyauté existe au Sénégal dans le Code de procédure civile si l’on se réfère à l’article 126 dans sa rédaction due au décret n° 2013-1071, pendant des articles 9 et suivants du Code de procédure civile français et à travers l’estoppel. En droit français, l’article 10 du Code de procédure civile dispose que le juge a le pouvoir d’ordonner d’office toutes les mesures d’instruction légalement admissibles, là où le droit sénégalais fait usage de l’expression «toutes mesures d’instruction appropriées» à l’article 54-13 issu du décret 2013-1071.

S’il ne fait l’ombre d’aucun doute que le principe de loyauté existe en matière de preuve[20], il n’en demeure pas moins que certains considèrent que par moment la recherche de la vérité l’emporte sur le respect de la loyauté surtout dans les contentieux du divorce et de la séparation de corps[21]. La procédure d’estoppel qui signifie interdiction de se contredire au détriment d’autrui[22] n’est pas consacrée expressis verbis en droit sénégalais. Toujours est-il que cette loyauté renvoie également à l’idée de dialogue dans le procès, lequel s’est accentué avec le décret n° 2013-1071 du 6 août 2013 modifiant le décret n° 64-572 du 30 juillet 1964 portant Code de Procédure civile[23]. Ainsi, alors qu’avec le décret 2001-1151 du 31 décembre 2001, le juge de la mise en état était le seul compétent en matière d’instruction, désormais, il peut être conclu un accord de procédure entre ce dernier et les parties ou leurs avocats. C’est dire que le juge de la mise en état n’est plus le seul qui veille au déroulement loyal de la procédure. Le dialogue existe aussi bien dans l’introduction que dans le déroulement de l’instance. Le dialogue au moment de l’introduction de l’instance s’apprécie à travers la requête conjointe et l’assignation qualificative qui constitue quelque peu, une remise en cause de «donne-moi les faits, et je te donne la règle de droit». Au moment du déroulement du procès, le dialogue se matérialise à travers la mise en état.

Ainsi, le contrat devient un instrument de gestion de l’instance : les contrats de procédures sont soit individuels avec les calendriers de procédure, soit collectifs avec les protocoles de procédure (juridictions et professions judiciaires). En France, des contrats de résorption des stocks ont ainsi été signés dans plusieurs cours d'appel, consistant en l'allocation de moyens supplémentaires pendant une durée de trois ans, au cours de laquelle les juridictions doivent atteindre un certain nombre d'objectifs quantitatifs et qualitatifs.

Le dialogue traduit l’idée de coopération. En effet, le devoir de coopération est rangé parmi les devoirs fondamentaux du procès qu’un auteur distingue d’avec le procès équitable et les principes directeurs[24]. Ce point de vue est soutenable au regard de l’article 126 issu du décret 2013-1071 qui consacre la production forcée des pièces. Calendrier de procédure, conclusions récapitulatives traduisent ce qu’un auteur appelle la mort de la plaidoirie classique[25].

Les droits fondamentaux, qui de l’avis de certains, sont des catégories juridiques hors normes[26], ne sont pas absents de la procédure civile ; on les appelle fondamentaux parce qu’ils renferment les valeurs essentielles qui constituent le fonds commun universel.

Les valeurs à respecter ne sont pas présentes que dans la procédure judiciaire imposée. Même dans la procédure arbitrale, on assiste à un respect de la bonne foi. Et, d’ailleurs, ce principe existerait dans celle-ci avant de faire son apparition dans le droit commun. Etre de bonne foi serait se conduire de manière éthique dans la procédure[27]. Il y a une confusion que l’on fait entre la bonne foi, la morale et la loyauté, dont l’existence est contestée en matière civile surtout concernant la preuve[28].

Le juge a parfois recours à l’équité de même que l’arbitre. En tout état de cause, le respect du procès équitable s’impose en matière d’arbitrage comme on peut le constater en droit français où d’abord, le juge, dans l’arrêt «Cubic» a précisé que «cette convention, qui engage les Etats et ne concerne que les juridictions de l'Etat, est sans application en matière d'arbitrage»[29]. Dans l’affaire «les frégates de Taiwan», la Cour de cassation a cassé un arrêt de la cour d’appel qui a exigé le respect de l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’Homme[30]. La raison évoquée est que le tribunal arbitral n’est pas un tribunal établi par la loi. Mais dans l’affaire «Abela», on a noté un infléchissement de la Cour de cassation[31]. L’idée de bonne foi se pose également en matière d’arbitrage[32].

Mais la justice n’est pas qu’un sanctuaire où ne doivent être pris en compte que les droits fondamentaux. De plus en plus, celle-ci est assujettie, comme une entreprise, à des objectifs de performance et d’efficacité.

B - Les germes d’une conception managériale de la justice 

La réception d’un droit nouveau comme la préparation des justiciables à l’évolution de leur droit trouve dans les tribunaux et les magistrats un cadre approprié ou un obstacle[33]. En guise d’exemple, nous pouvons citer l’analyse économique du droit, mouvement de pensée né dans les Universités américaines, avant de trouver en la personne du juge Posner son meilleur vulgarisateur[34]. Cette nouvelle approche du droit, malgré le fait que d’aucuns pensent que l'invocation de la législation comparée n'est souvent qu'instrument de propagande[35] ou que l’américanisation de la justice constitue à la fois un mythe et une réalité[36] est de plus en en plus adoptée, même dans des Etats qui lui étaient hostiles tels que la France.

En effet, les rapports du droit et de l’économie sont soit imbriquées, antagonistes, s’ignorent mutuellement ou d’intérêt réciproque[37]. La question de qui du droit et de l’économie est serviteur ou maître est toujours d’actualité. Certains en tout cas, se référant à l’histoire, ont décelé une certaine confusion de l’homo juridicus avec l’homo oeconomicus[38] en ce sens que les théories de l’Ecole du droit de la nature ou jusnaturalistes ont fait de l’individu la source et le but du droit. Ce faisant, la satisfaction de ses désirs doit être l’objectif suprême, avec à la clé, le contrat, comme moyen d’y parvenir. Avec le temps, chaque discipline ayant un objet et une méthode qui lui est propre, le divorce a été consommé. C’est ainsi que Marx Weber dira que «l’ordre juridique idéal de la théorie du droit n’a rien de commun, du moins directement, avec le cosmos de l’activité économique réelle, parce qu’ils se trouvent l’un et l’autre sur des plans différents : l’un sur celui de la norme idéalement applicable, l’autre sur celui de l’événement réel»[39]. Cette autonomie ne doit pas faire oublier néanmoins, l’influence de l’économie sur le droit.

Il faut avoir présentes à l’esprit deux idées majeures : le souci d’efficacité du droit et l’analyse économique du droit.

Le souci d’efficacité n’a jamais été absent du droit surtout dans les branches du droit qui touchent directement à la vie économique, telles que le droit de la concurrence ou le droit des procédures collectives, qui ont érigé directement des notions économiques en concepts juridiques[40].

En effet, parmi les priorités du plan Sénégal Emergent, il y a la question de la modernisation du système judiciaire. Pour connaître les différents mécanismes à utiliser pour y remédier, il faut se référer à l’exposé des motifs du décret n° 2013-1071. Ainsi, il est exposé que la modernisation passera par la «mise en place d’un environnement juridique et judiciaire propice au développement des investissements, de poursuivre les réformes pour apporter au traitement des affaires un encadrement plus rigoureux».

D’ailleurs, à lire le décret n° 2013-1071 précité, on se rend compte que la réforme du Code de procédure civile s’inscrit dans une logique de satisfaction des intérêts du secteur économique. A travers le PSE, il y a une volonté d’améliorer la gouvernance judiciaire, partie intégrante du PSJ, qui s’inscrit lui-même dans le cadre du PGE (Programme de gouvernance économique).

L’un des objectifs recherchés dans le fonctionnement de la justice est la célérité qui comporte des aspects matériels et institutionnels.

Les aspects matériels consistent par exemple en la réduction des délais tels que celui d’appel qui est passé de deux mois à un mois, la déchéance ou forclusion, la péremption d’instance lorsqu’aucune des parties n’accomplit des diligences pendant deux ans. On peut également citer le renvoi, les délais pour les expertises et la communication des pièces, les conclusions récapitulatives. En France, la doctrine parle de calendrier d’arbitrage qui conditionne le rythme de l'instance arbitrale et permet au tribunal arbitral de gérer le délai de l'arbitrage. Son respect permet aux arbitres de rendre la sentence dans les délais et d'éviter, à peine d'engager leur responsabilité, de solliciter du juge d'appui une prorogation du délai de l'arbitrage, nonobstant le fait qu’aucun texte de procédure n’ait prévu cette institution[41].

L’aspect institutionnel s’apprécie par la mise en place d’un juge de la mise en état (JME). Sur la désignation de ce dernier, Serge Guinchard soutient que l’objectif est clair : arriver à l’audience de jugement avec un dossier complètement apuré de tous les incidents de procédure[42]. Ainsi, poursuit-il se profile plus nettement qu’autrefois une instance en deux phases fonctionnellement bien distinctes : une phase d’instruction et de jugement des incidents et une phase de jugement au fond[43].

Au-delà de ces développements, on se rend compte que le droit n’ignore pas l’analyse économique du droit qui a comme instruments d’analyse les modèles du choix d’analyse et du marché[44]. L’analyse économique du droit a comme méthode la description de la réalité et peut avoir trois finalités : critique (prédire quels seront les effets non attendus d’une loi), normative (déterminer quelle législation devrait être adoptée) et prédictive (prédire quelle législation sera adoptée[45]). Pour justifier ce propos, on peut se référer à l’exposé des motifs du décret 2014 sur la médiation et la conciliation : «le présent décret fixe le cadre général ainsi que les règles de procédure de la médiation et de la conciliation conformément aux meilleures pratiques juridiques internationales y compris l’analyse économique du droit». En se référant à cet outil, le législateur intègre Le new public management ou école de la nouvelle gestion publique dans la procédure.  Dans le new public management, l'accent est mis sur le rendement, le productivisme et l'efficacité de l'exercice de la fonction juridictionnelle[46].

Plusieurs concepts sont utilisés pour mettre en évidence l’orientation économique du procès prise par le législateur sénégalais : «Emergence», «investissement», «PSE», «Doing business», système performant. Ainsi, on peut lire : «l’environnement juridique et judiciaire propice aux investissements" dans le rapport de présentation du décret 2013-1071, le Doing business, «la modernisation du système judiciaire s’inscrit dans le PSE»  dans l’exposé des motifs du décret 2015-1145, fixant la composition et la compétence des cours d’appel, des tribunaux de grande instance et des tribunaux d’instance.

Que pense la doctrine de l’analyse économique du droit ? S’il est vrai que l’analyse économique a des contempteurs en France[47], elle a aussi des thuriféraires dans ce dernier pays. C’est l’exemple du Président Guy Canivet qui pense que le rôle d’exégète du juge doit évoluer vers une conception plus moderne de la jurisprudence en donnant à la loi la conception la plus économiquement favorable[48]. Il semblerait que la law and economics soit en train d’être complétée par l’économie comportementale[49].

Ce qui demeure constant c’est qu’à nouveaux juges (juges spécialisés) répond la notion d’avocat spécialiste et donc la nécessité d’évolution professionnelle, notamment dans le cadre de la formation continue[50].

Comme quoi l’environnement judiciaire ne sera  propice au développement que si les acteurs du monde judiciaire sont bien formés, observent les règles de déontologie et d’éthique.

La promotion du principe d’efficience doit se combiner avec les principes du procès équitable[51]. Seulement on peut se demander s’il ne faudrait pas dépasser cette conception dichotomique.

II - Le dépassement de la conception  dichotomique de la justice par le contournement du prétoire

Le droit de la famille en France de 1965 était animé par la célèbre formule "A chacun sa famille, à chacun son droit[52] !" Cette formule traduisait l’idée de pluralisme juridique. Au Sénégal, le pluralisme juridique a été expérimenté en matière successorale du fait de l’existence dans le Code de la famille, à côté des successions de droit musulman, celles de droit commun.

Nous pensons que ce pluralisme pourrait s’accompagner d’un pluralisme judiciaire (A) pour tenir compte de la réalité sociologique. Sur le plan du droit des affaires, on s’attend à une transformation du rôle du juriste qui devrait être une sorte de «vigile» au sein de l’entreprise qui  l’emploie en y développant une véritable stratégie judiciaire (B). Ainsi, de gardien du temple, il devient conseil de l’entreprise.

A - L’exacerbation du recours à une justice plurielle

Lorsque l’on parle de justice plurielle, nous ne mettons pas l’accent sur les modes alternatifs de règlement des différends, forme de justice par le contrat, qui, il faut le rappeler, n’ont pas que des aspects positifs eu égard par moment à la violation des droits de la défense notamment la rupture d’égalité et le coût, mais d’un possible recours à la justice traditionnelle ou religieuse.

En droit sénégalais, il y a une supplantation du droit exogène sur la coutume et même la religion. Par droit exogène, nous entendons celui issu ou inspiré de la colonisation. En revanche, le droit endogène est celui qui prend naissance dans le ventre du groupe[53]. Or, nous avons un «donné[54]» qui consiste dans le fait qu’il y a plusieurs coutumes et une religion majoritaire au Sénégal. Ce que l’on note cependant c’est une «endogénéisation» de la justice de droit musulman c’est-à-dire intégré dans le droit officiel à travers les cadis certes, mais non l’institution d’un arbitrage religieux.

En effet, le geste judiciaire est avant tout investi par une culture[55].  L’intervention des tribunaux étatiques est par moment précédée de la saisine d’autres organes ou tout simplement inadaptée des parties[56] car, les tribunaux publics ne constituent pas le lieu unique où «les contestations sont normalement et de façon naturelle portées et examinées»[57]. Depuis longtemps, Jacques Vanderlinden attirait l’attention sur le défi d’une justice post-coloniale fondée sur une science de la coutume[58]. La justice coutumière renvoie à l’idée de société sans Etat ou le fait que les pouvoirs étatiques s’effacent devant les prérogatives des potentats locaux[59].

La justice indigène demeure l’histoire d’une double volonté : celle du déni et celle de la reconnaissance. La première est celle qui conduit le colonisateur, désormais en terre conquise, à faire table rase de l’existant, c’est-à-dire de la justice traditionnelle, et à imposer sa loi et son sens de la justice. La seconde correspond à l’échec de cette politique, lequel ouvre sur une phase de reconnaissance et de réhabilitation des pratiques judiciaires endogènes[60]. Si l’on prend l’exemple du Sénégal, nous ne pensons pas qu’il y ait un échec à la politique d’exclusion de la coutume au regard de plusieurs facteurs que nous allons énumérer sans prétendre à l’exhaustivité. Il en est ainsi du privilège accordé au mariage civil, de la place du consentement des époux dans le mariage, de la dot qui n’est pas une condition de validité du mariage sauf exception. Cette situation a fait dire à certains auteurs que l’examen attentif du processus d’élaboration du Code de la famille va mettre en lumière la volonté délibérée de sacrifier, sous couvert d’uniformisation, le droit indigène ou droit négro-africain au profit d’une combinaison boiteuse entre droit arabo-musulman et le Code Napoléon[61].

Malgré l’absence de statistiques, on ne peut nier qu’elle existe. C’est peut-être parce que le droit autochtone privilégie l’équité et non l’application du droit[62].

Il y a une urgence à réfléchir au recours à la justice traditionnelle et à l’instauration de l’arbitrage religieux. Pour la justice coutumière, son intégration sera facilitée par l’emprunt de la méthode utilisée dans le Code de la famille notamment en son article 114 qui consacre deux formes de mariages : constaté et célébré.

La réflexion à mener relativement à l’instauration de l’arbitrage religieux se justifie par le fait qu’il n’existe aucune religion qui ne privilégie pas l’entente, le dialogue, l’arrangement en cas de conflit ou ne moralise pas dans un esprit religieux les rapports contractuels. Comme nous l’avons annoncé plus haut, l’aspect religieux est certes pris en compte dans le règlement des conflits, mais pas l’arbitrage religieux. A preuve, l’existence des cadis au sein des tribunaux d’instance dont l’avis demeure obligatoire en matière de succession de droit musulman et le pouvoir d’interprétation du juge relativement à l’article 571 du Code de la famille. On peut citer les affaires «enfants naturels de feu Babacar Diop  contre le sieur Papa Diop» ou l’affaire «Abdourahmane Corréa».

Il semblerait selon un auteur que le contrat de vente constitue le cœur du droit islamique des obligations[63]. Toujours selon cet auteur, le droit islamique se caractérise par sa non prétention à une valeur universelle, son caractère contraignant à l’égard de tous les Musulmans qui vivent sur les territoires des Etats islamiques et dans une moindre mesure en territoire infidèle vu que, selon la doctrine hanafite, les Musulmans peuvent passer des accords impliquant la riba avec des non-Musulmans en territoire infidèle[64]. Le caractère contraignant concerne également les non-Musulmans en terre islamique. Le trait majeur qui fait du droit religieux de l’islam ce qu’il est, celui qui assure son unité dans toute sa diversité, c’est qu’il entend couvrir la totalité des actes et des relations humaines[65]. Pourtant, il existe des auteurs qui soutiennent que même en Islam, on peut séparer le spirituel du temporel. En outre, il est difficilement concevable de continuer à croire que dans l’islam, on ne sépare pas le spirituel du temporel puisque le domaine du droit est bien distingué par les jurisconsultes musulmans de la religion[66].

L’assimilation automatique des chrétiens aux adeptes du  droit imposé ou exogène n’est pas justifiée. En effet, il existe une justice canonique ensemble de procédures instituées pour juger les catholiques ayant violé les sacrements administrés par l’Eglise, au-delà de la justice civile. Ce n’est pas étonnant de constater que, dans certaines universités catholiques, il existe une faculté de droit civil et une faculté de droit canonique. De même, au sein de la doctrine, certains auteurs chrétiens soutiennent que le droit fait partie du monde laïque et qu’il est laïque[67]. Seulement, rien n’empêche de discuter des fondements de cette laïcité ou même de la nature de celle-ci. Il faudrait donc aller au-delà de ce pré-jugement.

Mais que l’on soit chrétien ou musulman ou que ce soit dans la Bible ou le Coran, il y a comme une sorte d’assimilation de la justice humaine à celle divine. Combien de fois entend-on dire qu’exercer le métier d’avocat est contraire à la religion, même si cela n’est pas pour décourager certains. C’est pourquoi un auteur, citant le Deutéronome 1, 16-17, conclut en soutenant qu’en réalité, il n’y a qu’une seule justice et dans la mesure où la justice de l’homme s’articule sur la justice de Dieu, on ne peut absolument pas comprendre l’une sans l’autre[68].

L’encouragement du recours à l’arbitrage religieux est certes difficile, mais pas impossible. La difficulté peut tenir à la problématique de l’arbitrabilité des litiges et à l’absence de consensus au tour de l’importance du phénomène religieux dans le droit. Concernant l’arbitrage religieux, nous pouvons, au-delà de l’article 796 du Code de procédure civile qui fixe les matières dans lesquels les parties à l’arbitrage n’ont pas la libre disposition, nous référer à l’article 21 du Traité de l’OHADA (N° Lexbase : L3252LGK) en vertu duquel toute partie peut recourir à l’arbitrage sur tout différend d’ordre contractuel. Et une fois la possibilité de recourir à l’arbitrage réglée, il convient d’en prévoir les modalités tenant aux parties et aux arbitres.

C’est que le juge doit, aujourd’hui, assurer la gestion de la concurrence entre plusieurs et de plus nombreux types de légitimités, de droits et de valeurs «modernes», traditionnelles et coutumières, religieuses. La question ne concerne pas uniquement les litiges en matière foncière et familiale ; elle revêt une importance accrue avec la tendance contemporaine à assurer le respect des minorités et de leurs droits, ainsi que des droits d’origine religieuse (droit islamique) avec le droit tel qu’il est consigné dans les textes fondamentaux nationaux et internationaux hérités du constitutionnalisme libéral et démocratique[69]. Mais pour que la justice coutumière une fois instituée soit efficace, il faut éviter certains errements tels que le mimétisme[70] et les attitudes pathologiques comme la corruption.

En tout cas, il faudrait également tendre vers une culture de stratégie judiciaire.

B - Optimisation d’une culture de stratégie judiciaire

La stratégie : qu’est-ce que c’est que ? Poser cette question n’est pas sans intérêt vu qu’un auteur tel que Jean  Claude Woog qui l’a évoquée n’en a pas donné de définition[71], se contentant de citer le Général André Beaufre pour qui, la stratégie exige l’exploitation d’un potentiel d’imagination, imposant la variabilité des moyens, en fonction du milieu environnant et d’une réalité sans cesse changeante[72]. On aura remarqué que la stratégie est l’apanage des hommes de guerre. D’ailleurs, qui ne connaît la magnifique œuvre de Xen Zu intitulé «l’art de la guerre» ?

La stratégie signifie : attaquer, surprendre, forcer, fatiguer, répondre aux feintes et emprises, riposter, esquiver, rompre, se garder, dégager, menacer, poursuivre, parer[73]. C’est la capacité à créer sa différence, à se donner une valeur unique, grâce à laquelle le retour sur investissement sera plus important. Il ne s'agit pas tant de contourner les règles existantes, mais d'exercer son activité de façon originale[74].

Constitue-t-elle une  nouveauté ? Claude Champaud et Didier Danet répondent par la négative. Pour eux, comme les entreprises ont fait pendant longtemps de la stratégie juridique sans le savoir, les plaideurs ont découvert la stratégie judiciaire depuis des temps immémoriaux[75].

Ce qu’il convient de noter c’est la méfiance des managers à l’égard des juristes considérés comme des empêcheurs de tourner en rond. La faute certainement à une formation théorique qui ne cadre pas avec les besoins de l’entreprise. Un concept, la law and managment a vu le jour.  Avec cette méthode, on cherche à comprendre comment les entreprises peuvent utiliser le droit à leur profit et en faire un facteur décisif de leur développement[76]. On peut également citer le concept de culture juridique. Pour Pierre Charreton, la culture juridique d’entreprise est «l’aptitude de l’entreprise à intégrer de manière naturelle la dimension juridique dans les processus de décision, et dépend fortement de la capacité des juristes à décliner au quotidien une pédagogie de terrain auprès de tous leurs interlocuteurs, en expliquant la problématique juridique inhérente à chaque situation, en lui donnant «sa juste dimension», et en envisageant les solutions dans le cadre d’un dialogue continu»[77]. 

La fonction de juriste passe de celle de prestation à celle d’aide à la décision. Elle devient donc une fonction stratégique[78]. Les outils d’optimisation du droit au sein de l’entreprise peuvent être le contrat ou la maitrise des risques juridiques.

Le contrat est un mécanisme de gestion du risque. En effet, lorsque la partie au contrat n’a pas une entreprise structurée, elle peut chercher à réduire la part de hasard même si elle ne peut l’éradiquer. Et pour y parvenir, un auteur suggère de recourir à l’intelligence, l’expérience et l’information. Dans le cadre d’une entreprise notamment personne morale, l’on a souvent recours au risque manager, le contrat d’assurance ne suffisant plus. Pour M. Ledouble, l’influence des compagnies d’assurances, ajoutée à la paresse intellectuelle de certains juristes, ont pu laisser croire que l’unique moyen de réduire les risques liés au contrat ne pouvait être que l’assurance, alors qu’une rédaction attentive des clauses même du contrat peut rendre les plus grands services sans entraîner des frais supplémentaires[79].

La méthode de la gestion des risques consiste dans :

- l’analyse ;

- l’évaluation ;

- la décision.

Dans les entreprises, on cherche à établir une cartographie des risques. C’est ainsi que la maîtrise des risques est un élément de pilotage de toute organisation qui revêt deux dimensions essentielles : une dimension «sécurité», vision défensive, et une dimension «décision de gestion», vision dynamique. Il s'agit, d'une part, d'apporter une réponse aux pressions des régulateurs et des corps de contrôle tels que les comités d'audit et, d'autre part, de saisir l'opportunité d'améliorer l'efficacité de l'entité[80]. La prise en compte du risque est nécessaire parce que liée à la performance de l’entreprise[81].

Au terme de cette analyse, il convient de préciser que la justice est soumise à plusieurs impératifs dont les plus visibles sont l’efficacité et la protection des justiciables. En fonction de l’orientation souhaitée, le législateur privilégie un impératif au détriment d’un autre. Toujours est-il qu’au regard du divorce manifeste entre la justice imposée et le vécu des populations sénégalaises, il est temps de repenser le modèle de justice existant.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable