[Jurisprudence] Congés payés : il est temps que le législateur cesse de se reposer sur la Cour de cassation !

C'est une histoire qui semble se répéter sans fin. Mois après mois, la Chambre sociale de la Cour de cassation est tenue d'interpréter le droit français des congés payés pour tenter, autant qu'elle le peut, de le mettre en conformité du droit de l'Union européenne. Les magistrats de la Haute juridiction commenceraient-ils à se lasser des insuffisances du législateur ? C'est l'une des questions que l'on peut se poser à la lecture d'un arrêt rendu le 21 septembre 2017 par la Chambre sociale de la Cour de cassation. L'arrêt est parfaitement rigoureux en ce qu'il limite le régime du report des congés payés aux règles déduites du droit de l'Union, faute que le législateur français se soit véritablement intéressé à la question (I). L'analyse montre toutefois qu'une autre voie, suivie par le Conseil d'Etat, aurait pu être empruntée sans que cela ne suscite d'importante critique sur le plan technique. On peut alors avoir le sentiment que la Chambre sociale change de stratégie pour mettre le législateur face à ses lacunes et responsabilités (II).

Résumé Eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM) du Parlement européen concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le Code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés. Si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d'une période de report à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la Directive 2003/88/CE ne fait pas obligation aux Etats membres de prévoir une telle limitation.

Commentaire

I - Le report des droits à congés du salarié malade par l'effet du droit de l'Union européenne

Congés payés annuels et droit de l'Union européenne. Le rapport annuel de la Cour de cassation pour l'année 2016 relevait, pour la quatrième année consécutive (1), les difficultés posées par la législation française des congés payés (2). Celle tenant à l'indemnisation des congés payés du salarié licencié pour faute lourde ayant été levée par la grâce du juge constitutionnel (3), ce sont essentiellement les dispositions des actuels article L. 3141-3 (N° Lexbase : L6946K97) et L. 3141-5 (N° Lexbase : L6944K93) du Code du travail qui, par leurs insuffisances ou lacunes, continuent de contrarier le droit européen des congés.

Le premier lie le droit à congés payés annuels du salarié au temps de travail effectif, à l'exécution effective d'une prestation de travail tandis que l'article 7 de la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail dispose seulement que "tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines". Comme l'énonce la Cour de cassation dans une formule ciselée, la Directive attache les droits à congés "à la qualité de travailleur" (4).

Le second tempère les difficultés posées par le premier en assimilant différentes périodes à du temps de travail effectif permettant d'acquérir des congés. Le texte est toutefois insuffisant puisqu'il ne prend, par exemple, pas en considération les périodes durant lesquelles le salarié est en arrêt pour maladie, ce qui conduit à ce que des travailleurs ne bénéficient pas effectivement de quatre semaines de congés payés.

La Chambre sociale de la Cour de cassation ne peut pas toujours combler ces lacunes parce que cela la conduirait à interpréter la loi française dans un sens franchement opposé à ce qu'elle exprime clairement (5). Elle n'admet l'application directe de la Directive européenne que dans le cas où un justiciable l'oppose à l'Etat, à un de ses démembrements ou encore à des organismes ou entités soumises à l'autorité ou au contrôle de l'Etat ou qui disposent de pouvoirs exorbitants par rapport à ceux qui résultent des règles applicables dans les relations entre particuliers (6).

La problématique spécifique des droits à report en cas de maladie. Les périodes de maladie du salarié posent, en réalité, deux problèmes distincts (7). D'abord, celui de l'acquisition de droits à congés du salarié malade (8) ; ensuite, celui du report de congés payés lorsque le salarié a acquis des droits à congés mais qu'il ne peut en bénéficier en raison d'un long arrêt de travail pour maladie intervenant après la période d'acquisition.

Reprenant les interprétations de la Cour de justice de l'Union européenne (9), la Chambre sociale juge depuis longtemps que le salarié bénéficie d'un report, quel que soit le motif de l'arrêt de travail, pour maladie ordinaire, pour maladie professionnelle, pour accident du travail ou pour accident de trajet (10). Deux questions restent toutefois en suspens. Premièrement, celle de la durée de report : pendant combien de temps l'employeur est-il tenu de garantir le report de ses congés au salarié ? Deuxièmement, celle du volume de report : le report peut-il conduire l'employeur à garantir un cumul de congés au salarié qui excèderait les quatre semaines minimales imposées par le droit européen ?

Ce sont questions qui sont posées à la Chambre sociale de la Cour de cassation dans l'affaire sous examen.

L'affaire. L'affaire concerne des agents de la RATP qui avaient été privés d'une partie de leurs droits à congés par un système dit d'écrêtage des congés en raison de maladies, d'accidents de travail ou de maladies professionnelles. Plusieurs instructions ou notes de la Régie encadraient les droits à report des salariés et limitaient notamment le report à une durée d'un an. Tout agent malade pendant plus d'une année perdait donc les droits à congés acquis avant sa maladie ou son accident.

Un syndicat autonome de la RATP saisit le juge judiciaire pour demander que les instructions et notes patronales soient jugées inopposables aux agents en raison de leur caractère discriminatoire et de leur non-conformité à la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003.

La cour d'appel de Paris juge que la période de report d'une année prévue par les instructions et notes est insuffisante si bien que celles-ci sont inopposables aux agents. Elle condamne la RATP à régulariser les congés des agents depuis le 4 novembre 2003 sans prévoir aucune limite de report.

L'employeur forme pourvoi en cassation. Par un premier moyen, il reproche aux juges du fond de ne pas avoir pris en compte une demande d'irrecevabilité tirée de la prescription des demandes pour les périodes antérieures au 23 janvier 2008. Par un troisième moyen, il soutient que les juges d'appel devaient fixer une limite maximale de report des congés et devaient limiter les droits à congés reportés à quatre semaines.

La solution. Par un arrêt rendu le 21 septembre 2017, la Chambre sociale de la Cour de cassation rejette le pourvoi. Pour des raisons essentiellement procédurales, le premier moyen est rejeté par la Chambre sociale qui admet que les rappels de congés puissent remonter jusqu'à 2003. Sur le troisième moyen, la Chambre sociale juge que "eu égard à la finalité qu'assigne aux congés payés annuels la Directive 2003/88/CE du Parlement européen concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, lorsque le salarié s'est trouvé dans l'impossibilité de prendre ses congés payés annuels au cours de l'année prévue par le Code du travail ou une convention collective en raison d'absences liées à une maladie, un accident du travail ou une maladie professionnelle, les congés payés acquis doivent être reportés après la date de reprise du travail ou, en cas de rupture, être indemnisés". Elle juge également que "si des dispositions ou pratiques nationales peuvent limiter le cumul des droits au congé annuel payé d'un travailleur en incapacité de travail pendant plusieurs périodes de référence consécutives au moyen d'une période de report à l'expiration de laquelle le droit au congé annuel payé s'éteint, dès lors que cette période de report dépasse substantiellement la durée de la période de référence, la Directive 2003/88/CE ne fait pas obligation aux Etats membres de prévoir une telle limitation".

En résumé, la Chambre sociale considère que le droit à report des congés payés qui résulte du droit de l'Union européenne doit bénéficier aux agents de la RATP, que la limite d'un an fixée par l'employeur est insuffisante et que, faute qu'une autre limite ait été posée par le législateur, ce qu'il n'a pas l'obligation de faire, les droits à report ne sont pas limités ni dans le temps, ni dans leur volume qui peut excéder quatre semaines.

II - Le report des droits à congés du salarié malade et les insuffisances du législateur français

Application directe verticale de la Directive. Le Code du travail français ne comportant aucune précision relative au report des jours de congés perdus en raison d'un arrêt de travail pour maladie, la question de l'application verticale directe de la Directive 2003/88/CE pouvait se poser.

C'est à propos de congés d'agents d'une entreprise de transports urbains de voyageurs que la Chambre sociale jugeait déjà en 2016 que la Directive pouvait être directement appliquée et opposée à l'Etat ou au gestionnaire du service public (11). Comme nous en informe la note explicative de la Cour de cassation, l'employeur ne contestait d'ailleurs pas les juges du fond sur ce point (12).

Cela étant dit, la Chambre sociale a déjà eu l'occasion d'interpréter la Directive pour admettre le droit à report de congés à propos de salariés qui n'étaient pas employés par l'Etat, l'un de ses démembrements ou un organisme soumis à l'autorité ou au contrôle de l'Etat. La formule de l'arrêt commenté est identique à celle utilisée, par exemple, en 2012 à propos du report à la suite d'une rechute d'accident du travail d'un salarié du secteur privé (13). Quand bien même l'applicabilité directe aurait fait difficulté, le droit à report aurait été garanti.

L'application ou l'interprétation de la Directive étant permise, il fallait encore se demander quelle influence celle-ci pouvait avoir sur la période de report.

Limitation des droits à report : une faculté et non une obligation. Si la Directive garantit à tout travailleur quatre semaines de congés payés annuels, elle reste en revanche silencieuse sur la question du droit à report. Dans ces circonstances, ce sont les législations et pratiques nationales qui doivent mettre en oeuvre le droit à congés et (14), en particulier, peuvent choisir d'encadrer le droit à report.

La Cour de justice de l'Union européenne n'est guère plus directive. Une période de report doit être garantie et doit permettre au travailleur "de pouvoir disposer, au besoin, de périodes de repos susceptibles d'être échelonnées, planifiables et disponibles à plus long terme et dépasser substantiellement la durée de la période de référence pour laquelle elle est accordée" (15). La Cour juge que le droit de l'Union ne s'oppose pas à ce que "des dispositions ou à des pratiques nationales" limitent la durée de la période de report (16). Une durée de report de quinze mois est jugée suffisante par la Cour européenne (17), tandis que celle de neuf mois ne l'est pas (18). Toutefois, ni la Directive, ni le juge européen n'impose aux Etats membres d'établir une limite maximale au droit à report.

Puisque le Code du travail ne traite pas du droit à report à l'exception de quelques cas particuliers (19), le juge pouvait-il établir lui-même cette limite ? La question se pose d'autant que le Conseil d'Etat, par les techniques de l'invocabilité d'exclusion et de l'interprétation conforme, s'est autorisé à fixer une limite de report à quinze mois comme en témoigne un arrêt rendu le 14 juin 2017 (20).

Contrairement à l'acquisition de droits à congés du salarié malade qui entrerait en conflit direct avec les dispositions de l'article L. 3141-5 du Code du travail (21), l'admission d'une période prétorienne maximale de droit à report ne constituerait sans doute pas une interprétation contra legem des dispositions légales du Code du travail silencieuses sur le droit à report lui-même. L'interprétation conforme n'est toutefois employée par la Chambre sociale que pour faire cesser une contrariété entre droit français et droit de l'Union. Puisque le droit de l'Union n'impose pas de limite maximale de report mais se contente "de ne pas s'opposer" à ce qu'un Etat pose une telle limite, la Chambre sociale n'avait pas à substituer son appréciation à celle du législateur.

Volume du report et limitation à quatre semaines. Quoique la décision de la Chambre sociale ne l'exprime pas aussi clairement, c'est un raisonnement similaire qui explique que l'arrêt ne réponde pas clairement à la quatrième branche du troisième moyen. L'employeur y soutenait que "si un travailleur a droit au report des congés qu'il n'a pas pu prendre, pour cause de maladie, pour une durée minimale de quatre semaines, une réglementation nationale peut exclure ce droit pour les droits à congés payés supplémentaires" et que "que la régularisation prononcée [...] ne pouvait dès lors s'appliquer qu'à hauteur de quatre semaines".

L'argument avancé s'inspirait sans doute d'une décision de la Chambre sociale rendue en 2016 par laquelle elle jugeait qu'étant fait "application directe des dispositions précises et inconditionnelles de l'article 7 de la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui ne garantissent que quatre semaines de congé payé annuel", les juges d'appel ne pouvaient octroyer de droits à congés payés supérieurs à quatre semaines (22). Quelques jours après cette décision, la CJUE jugeait cependant que la Directive "ne s'oppose pas (23) à des dispositions internes prévoyant un congé annuel payé d'une durée supérieure à la période minimale de quatre semaines garantie par l'article 7 de cette Directive, accordé dans les conditions d'obtention et d'octroi fixées par le droit national" si bien que les Etats membres "peuvent prévoir d'accorder à un travailleur qui, en raison d'une maladie, n'a pu épuiser l'intégralité de son congé annuel payé supplémentaire avant la fin de sa relation de travail, un droit à une indemnité financière correspondant à cette période supplémentaire" (24).

Le législateur français pourrait limiter les droits à report à une durée maximale et incompressible de quatre semaines de congés. En revanche, le droit de l'Union ne lui impose pas de poser cette limite et lui permet, bien au contraire, de fixer un volume de report plus important. Le Code du travail français ne s'intéressant pas davantage au volume qu'à la durée du report, il n'appartenait sans doute pas, là encore, au juge d'établir de telles limites.

Stimulation législative ? Les chemins différents suivis par le Conseil d'Etat et la Chambre sociale de la Cour de cassation intéressent davantage sur un plan politique que sur celui des interférences entre ordre judiciaire et ordre administratif.

Sans doute la Chambre sociale commence-t-elle à se lasser de devoir, année après année, combler les vides laissés par le législateur en matière de droits à congés, cela d'autant qu'elle l'a plusieurs fois sommé d'intervenir. Le fait que cette décision soit rendue à propos d'agents de la RATP et que leurs droits à congés reportés et majorés pèseront finalement sur les finances publiques n'est peut-être pas innocent. Il est toutefois fort malheureux qu'il faille s'attaquer à la bourse étatique pour stimuler une -hypothétique- intervention législative (25).

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(1) V. notre présentation, Rapport annuel de la Cour de cassation pour l'année 2016 : durée du travail et contrat de travail, Lexbase, éd. soc., n° 709, 2017 (N° Lexbase : N9773BWU).
(2) N. Chavrier et L. Chabaud, Les congés payés : panorama des obligations françaises à l'aune des exigences du droit de l'Union européenne, JCP éd. S, 2015, 1359 ; P. Florès, Les congés payés à l'heure de la Directive, SSL, 11 juillet 2016, n° 1731, p. 7.
(3) Cons. const., décision n° 2015-523 QPC du 2 mars 2016 (N° Lexbase : A7973QDN) et les obs. de Ch. Radé, Quand la QPC permet de faire censurer une disposition contraire... au droit de l'Union européenne Lexbase, éd. soc., n° 647, 2017 (N° Lexbase : N1762BW8).
(4) V. la note explicative sur le site internet de la Cour de cassation.
(5) Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285, FS-P+B (N° Lexbase : A9780I94), RDT, 2013, p. 341, note M. Véricel ; Dr. soc., 2013, p. 564, obs. S. Laulom.
(6) Cass. soc., 22 juin 2016, n° 15-20.111, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A7763RTP) et les obs. de Ch. Willmann, Ouverture du droit aux congés payés : la situation du salarié inapte à la suite d'un AT/MP diffère selon la qualité de son employeur, Lexbase, éd. soc., n° 662, 2016 (N° Lexbase : N3625BW8).
(7) V. la formule limpide de la Chambre sociale de la Cour de cassation, ibid. : "l'article L. 3141-5, 5° du Code du travail a pour objet de limiter à un an la période pendant laquelle un salarié en arrêt de maladie pour cause d'accident de travail ou de maladie professionnelle peut acquérir des droits à congés payés et non d'organiser la perte de droits acquis qui n'auraient pas été exercés au terme d'un délai de report".
(8) Cass. soc., 13 mars 2013, n° 11-22.285, préc..
(9) CJCE, 26 juin 2001, aff. C-173/99 (N° Lexbase : A1717AWI), pt. 43 ; CJCE, 18 mars 2004, aff. C-342/01 (N° Lexbase : A5883DBI), pt. 29, RJS, 2004, p. 439, note J.-Ph. Lhernould ; CJCE, 16 mars 2006, aff. C-131/04 et C-257/04 (N° Lexbase : A6372DNC), JCP éd. S, 2006, 1308, note G. Vachet ; CJCE, 20 janvier 2009, aff. C-350/06 et C-520/06 (N° Lexbase : A3596EC8), RJS, 2009, p. 263, note J.-Ph. Lhernould. En dernier lieu, v. CJUE, 22 novembre 2011, aff. C-214/10 (N° Lexbase : A9722HZ4) et les obs. de Ch. Willmann, Directive 2003/88/CE : une réglementation nationale peut autoriser l'extinction du droit aux congés payés non pris pour le salarié en incapacité de travail, Lexbase, éd. soc., n° 465, 2011 (N° Lexbase : N9160BS3) ; RDT, 2012, p. 371, obs. M. Véricel.
(10) Après avoir longtemps refusé ce report (v. Cass. soc., 13 janvier 1998, n° 95-40.226, publié N° Lexbase : A2501ACM), la Chambre sociale finit par l'admettre pour les accidents du travail (Cass. soc., 27 septembre 2007, n° 05-42.293, FP-P+B+R N° Lexbase : A5775DYK ; RDT, 2007, p. 732, note M. Véricel) et pour les maladies ordinaires (Cass. soc., 24 février 2009, n° 07-44.488, FS-P+B N° Lexbase : A3973EDI et les obs. de G. Auzero, Report des congés payés non pris du fait de la maladie : la Cour de cassation confirme et étend sa jurisprudence, Lexbase, éd. soc., n° 341, 2009 N° Lexbase : N7759BI9).
(11) Cass. soc., 26 juillet 2016, préc..
(12) Note explicative, préc..
(13) Cass. soc., 16 février 2012, n° 10-21.300, FS-P+B (N° Lexbase : A8674ICA) et nos obs., Report des congés payés en cas d'absence liée à l'état de santé : jusqu'où ira l'extension ?, Lexbase, éd. soc., n° 476, 2012 (N° Lexbase : N0627BTE).
(14) CJUE, 24 janvier 2012, aff. C-282/10 (N° Lexbase : A2471IB7).
(15) CJUE, 22 novembre 2011, aff. C-214/10 (N° Lexbase : A9722HZ4) et les obs. de Ch. Willmann, Directive 2003/88/CE : une réglementation nationale peut autoriser l'extinction du droit aux congés payés non pris pour le salarié en incapacité de travail, Lexbase, éd. soc., n° 465, 2011 (N° Lexbase : N9160BS3).
(16) Ibid..
(17) Ibid..
(18) CJUE, 3 mai 2012, aff. C-337/10 (N° Lexbase : A5062IKP).
(19) Par ex., le cas du report en cas de congé de maternité ou de congé d'adoption, v. C. trav., art. L. 3141-2 (N° Lexbase : L6947K98).
(20) CE 3° et 8° ch.-r., 14 juin 2017, n° 391131, inédit au recueil Lebon (N° Lexbase : A6876WH7) et le rapp. de V. Daumas, Le rejet d'une demande de report des jours de congés annuels non pris par un fonctionnaire territorial en raison d'un congé de maladie - conclusions du Rapporteur public, Lexbase, éd. pub., n° 466, 2017 (N° Lexbase : N9168BWH). V. déjà CE 4° et 5° ch.-r., 26 avril 2017, n° 406009, publié (N° Lexbase : A8167WAQ).
(21) Cass. soc., 13 mars 2013, préc..
(22) Cass. soc., 22 juin 2016, n° 15-20.111, préc.. Il s'agissait toutefois, en l'espèce, de calculer les droits à congés acquis malgré un arrêt pour maladie professionnelle ayant excédé une année et non de mesurer le volume de congés reportés.
(23) Nous soulignons.
(24) CJUE, 20 juillet 2016, aff. C-341/15 (N° Lexbase : A3545RXL) et nos obs., De nouvelles précisions sur le régime européen des congés payés annuels, Lexbase, éd. soc., n° 668, 2016 (N° Lexbase : N4255BWI).
(25) Rappelons que la loi "El Khomri", loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, relative au travail, à la modernisation du dialogue social et à la sécurisation des parcours professionnels (N° Lexbase : L8436K9C) et les ordonnances du 22 septembre 2017 (Ordonnances n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, relative au renforcement de la négociation collective N° Lexbase : L7631LGQ, n° 2017-1386 du 22 septembre 2017, relative à la nouvelle organisation du dialogue social et économique dans l'entreprise et favorisant l'exercice et la valorisation des responsabilités syndicales N° Lexbase : L7628LGM, n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, relative à la prévisibilité et la sécurisation des relations de travail N° Lexbase : L7629LGN, n° 2017-1388 du 22 septembre 2017, portant diverses mesures relatives au cadre de la négociation collective N° Lexbase : L7630LGP, n° 2017-1389, relative à la prévention de risques professionnels N° Lexbase : L7627LGL) ont malheureusement totalement délaissé cette question...

Décision Cass. soc., 21 septembre 2017, n° 16-24.022, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A3785WSY). Rejet (CA Paris, Pôle 6, 2ème ch., 30 juin 2016, n° 15/14434 N° Lexbase : A7998RUR). Textes concernés : C. trav., art. L. 3141-26 (N° Lexbase : L9014K4M) ; Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail (N° Lexbase : L5806DLM). Mots-clés : congés payés ; report ; maladie ; AT/MP ; RATP ; limite. Liens base : (N° Lexbase : E0069ETQ) et (N° Lexbase : E3213ET8).

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