[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Octobre 2016

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, et Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, Membre du CERDP (EA 1201), retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. Le Professeur Le Corre commente un arrêt publié au Bulletin rendu par la Chambre commerciale le 27 septembre 2016 qui répond à la question de savoir si le liquidateur peut ou non agir en contribution aux dettes sociales contre les associés d'une société en nom collectif (Cass. com., 27 septembre 2016, n° 15-13.348, F-P+B). Emmanuelle Le Corre-Broly a sélectionné, pour sa part, un arrêt rendu par la Chambre commerciale de la Cour de cassation le 13 septembre 2016 dans lequel la Haute juridiction revient sur la distinction entre le contrat crédit-bail mobilier et le contrat de location avec option d'achat (Cass. com., 13 septembre 2016, n° 14-29.853, F-D)

• Action en contribution aux pertes contre les associés (Cass. com., 27 septembre 2016, n° 15-13.348, F-P+B N° Lexbase : A7279R4D ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E3789EXM)

Chacun sait que la coordination du droit des sociétés et du droit des entreprises en difficulté n'est pas chose facile. L'occasion de le constater nous en est encore donnée avec une décision de la Chambre commerciale de la Cour de cassation, publiée au Bulletin.

En l'espèce, une société en nom collectif comprenant deux associés est placée en liquidation judiciaire. Une date de rappel de l'affaire pour envisager la clôture est fixée par le tribunal comme il a en l'obligation. Cette date n'est pas respectée.

La première question posée est de savoir si une sanction doit être attachée au non-respect de cette date ? Peut-on spécialement considérer que la clôture est intervenue ipso facto du fait du dépassement de la date ? Sans surprise, la Cour de cassation répond par la négative : "l'absence de prorogation du délai fixé en application de l'article L. 643-9, alinéa 1er, du Code de commerce (N° Lexbase : L7337IZR), au terme duquel la clôture de la liquidation judiciaire doit être examinée, ne met pas fin de plein droit à cette procédure".

Dans la législation antérieure à la loi du 26 juillet 2005 (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT), la clôture de la procédure n'était pas encadrée dans le temps. Et l'on constatait, en pratique, des procédures qui avaient tendance à s'éterniser. En 2003, la durée moyenne des procédures de liquidation judiciaire était ainsi de 45,3 mois (1). La France a d'ailleurs été condamnée sur le fondement de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme (N° Lexbase : L7558AIR) imposant un délai raisonnable pour le déroulement des procédures (2).

L'une des idées forces de la loi du 26 juillet 2005 a été d'accélérer la clôture de la procédure. Le but recherché par la législation a été de "permettre au débiteur d'exercer son droit à un nouveau départ, et par conséquent favoriser l'initiative entrepreneuriale en France" (3). Est ainsi consacrée la "liberté de ré-entreprendre".

Indiquons, toutefois, que cet objectif législatif, traduit à l'article L. 643-9, alinéa 1er, du Code, a immédiatement été analysé en un voeu pieu, en précisant qu'il constituait un leurre (4). Et il n'est pas étonnant que la Cour de cassation ait ainsi déjà pu juger que l'absence de prorogation du délai fixé en application de l'article L 643-9, alinéa 1er, du Code de commerce, au terme duquel la clôture de la liquidation judiciaire doit être examinée, ne met pas fin de plein droit à la procédure collective (5). C'est ce qu'elle rappelle dans le présent arrêt.

Cette solution va dans le même sens qu'une autre décision de la même Chambre commerciale du 16 décembre 2014, d'ailleurs commentée dans ces colonnes, qui avait énoncé que "lorsqu'il existe un actif réalisable de nature à désintéresser en tout ou partie les créanciers, la violation du droit du débiteur à être jugé dans un délai raisonnable et de celle qui en résulte de son droit d'administrer ses biens et d'en disposer, n'est pas sanctionnée par la clôture de la procédure de liquidation des biens, mais lui ouvre l'action en réparation prévue à l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L7823HN3) qu'il peut exercer au titre de ses droits propres" (6).

La cause est donc entendue : le tribunal doit fixer une date de rappel de l'affaire pour envisager la clôture, mais le dépassement de cette date n'est assorti d'aucune sanction.

L'arrêt commenté posait une autre question, d'une portée plus importante, qui a justifié sa publication au Bulletin : le liquidateur peut-il agir en contribution aux dettes sociales contre les associés d'une société en nom collectif ?

Il faut distinguer l'obligation aux dettes sociales de la contribution aux pertes.

La contribution aux dettes sociales se manifeste dans les rapports entre le créancier social et l'associé. Au contraire, la seconde concerne la charge définitive de chaque associé dans les pertes. Elle manifeste le rapport de l'associé avec la société.

Par l'effet de la contribution aux dettes sociales, l'associé, fût-il tenu indéfiniment et solidairement du passif social, comme l'associé en nom, ne devient ni une caution, ni un coobligé à la dette, l'affirmation ayant d'abord été posée pour les associés en nom (7), puis pour les associés de sociétés civiles (8). Il devient plus exactement un débiteur subsidiaire adjoint (9).

La poursuite d'un associé tenu du passif social, au titre de l'obligation des associés aux dettes sociales, n'est possible que de la part des créanciers sociaux, non de la part du représentant des créanciers -mandataire judiciaire- ou du liquidateur (10). Elle n'est pas davantage possible de la part d'un coassocié (11). La notion d'obligation personnelle des associés envers les créanciers de la personne morale justifie la solution. Au demeurant, comment une action, qui ne conduit pas à faire rentrer dans le patrimoine de la société débitrice des fonds, pourrait-elle être mise en oeuvre par l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers (12) ? Il suffit d'observer l'absence de qualité à agir de l'organe de défense de l'intérêt collectif des créanciers.

Au contraire, la contribution des associés aux pertes, qui concerne les rapports entre la société et les associés et non avec les créanciers, ne s'exerce qu'à la dissolution. Sa confrontation aux règles de la liquidation judiciaire mérite des précisions et suppose que l'on distingue la situation avant l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH) et depuis cette même ordonnance. En jeu : la dissolution de la société résultant de son placement en liquidation judiciaire.

Avant l'ordonnance du 12 mars 2014, la liquidation judiciaire entraîne dissolution de la société. La contribution aux pertes peut être mise en oeuvre par le liquidateur, qui représente la société, laquelle est créancière des associés (13), cependant que la solution contraire avait été posée antérieurement (14). C'est la solution ici rappelée par la Cour de cassation, qui juge que "le liquidateur judiciaire est recevable à agir, sur le fondement de l'article 1832 du Code civil (N° Lexbase : L2001ABQ), contre les associés d'une société en nom collectif en fixation de leur contribution aux pertes sociales".

Lorsque le liquidateur aura récupéré auprès des associés le montant de leur contribution aux pertes, il pourra collectivement le distribuer aux créanciers en tant qu'élément du gage commun.

Depuis l'ordonnance du 12 mars 2014, la solution est différente. Le liquidateur ne peut plus appeler les associés en contribution aux pertes sociales, car cette ordonnance a décalé la dissolution à la clôture pour insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire. Or, s'il doit attendre la clôture, il ne pourra plus jamais agir, puisqu'il aura perdu sa qualité de liquidateur par l'effet de la clôture, la question n'étant susceptible de présenter un intérêt que si la clôture intervient pour insuffisance d'actif.

Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises

• Qualification de la location financière accordée à un professionnel indépendant : location avec option d'achat ou crédit-bail ? (Cass. com., 13 septembre 2016, n° 14-29.853, F-D N° Lexbase : A2407R3K ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4990E7X)

Les sociétés de location financière sont susceptibles d'accorder à leurs clients deux contrats très voisins pourtant régis par des dispositions législatives et réglementaires distinctes. Il s'agit, d'une part, du contrat de crédit-bail mobilier, ayant pour objet le financement d'un bien d'équipement professionnel et, d'autre part, le contrat de location avec option d'achat, destiné au financement d'un bien non professionnel. Ces opérations apparaissent extrêmement proches dans leur montage puisque ce sont toutes deux des opérations de crédit par assimilation dans lesquelles le bailleur financier acquiert le bien pour le donner ensuite en location au locataire pendant une durée convenue à l'issue de laquelle le locataire, s'il a réglé l'intégralité des sommes dues au titre du contrat, pourra se rendre propriétaire du bien en levant l'option d'achat en payant un prix, appelé valeur résiduelle, dont le montant est prévu par le contrat.

Les similitudes s'arrêtent là car le contrat de crédit-bail mobilier est régi par les dispositions du Code monétaire et financier qui soumettent l'opération à une publicité obligatoire prévue à l'article L. 313-10 du Code monétaire et financier (N° Lexbase : L2972G9X). Cette publicité, effectuée auprès du greffe du tribunal de commerce du lieu de situation du crédit-preneur, doit, aux termes de l'article R. 313-3 du même code (N° Lexbase : L5047HCW), permettre l'identification des parties au contrat et des biens qui en font l'objet. Le défaut de publicité régulière est sévèrement sanctionné par une inopposabilité du droit de propriété du crédit-bailleur. A contrario, la publicité régulièrement effectuée rend opposable le droit de propriété du crédit-bailleur aux tiers et le dispense, en application de l'article L. 624-10 du Code de commerce (N° Lexbase : L5569HDM), de l'obligation de revendiquer son bien meuble dans le cadre de la procédure collective du crédit preneur.

Le contrat de location avec option d'achat est, quant à lui, impérativement soumis aux dispositions du Code de la consommation relatives au crédit à la consommation (cf. C. consom., art. L. 312-2, nouv. N° Lexbase : L1360K7I ; art. L. 311-2, al. 2, anc. N° Lexbase : L6639IMT), dès lors que l'opération ne dépasse pas le seuil de 75 000 euros. Aucune de ces dispositions n'exige de la part de la société financière de procéder à une quelconque publicité du contrat de LOA. Une publicité peut cependant être faite de façon facultative, ce qui permettra à l'établissement de crédit d'être dispensé d'avoir à revendiquer son bien dans le cadre de la procédure collective du locataire.

Lorsque le débiteur personne physique qui fait l'objet d'une procédure collective est preneur au titre d'un contrat de location financière, la qualification du contrat -crédit-bail ou location avec option d'achat- est essentielle si aucune publicité n'a été effectuée puisque, si ce contrat est un contrat de crédit-bail, cela signifiera que le droit de propriété du crédit-bailleur sera, en l'absence de publicité, inopposable aux tiers, et donc à la procédure collective. Cela autorisera le liquidateur à réaliser le bien comme s'il s'agissait d'un bien du débiteur (15).

Mais comment déterminer la nature du contrat ? Faut-il prendre en considération la profession du cocontractant, l'utilisation effective du bien ou celle envisagée par les parties au jour de la signature du contrat ? Telle est la question à laquelle répond la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans un arrêt du 13 septembre 2016.

En l'espèce, un professionnel indépendant avait souscrit un contrat de location financière avec la société Crédipar. Dans le cadre de la procédure collective de l'entrepreneur, la société financière avait, sans succès, sollicité du liquidateur judiciaire la restitution du véhicule. Le juge-commissaire puis la cour d'appel (16) avaient rejeté la demande du bailleur financier au motif que n'était fournie aucune précision quant à l'affectation du véhicule permettant d'écarter les dispositions des articles L. 313-7 (N° Lexbase : L7976HBZ) et suivants et R. 313-4 et suivants du Code monétaire et financier aux termes desquelles sont soumis à publication tous les contrats de crédit-bail relatifs à des opérations de location de biens d'équipement de matériel d'outillage. Les juges du fond avaient alors considéré que faute de publicité du contrat, les droits de la société Crédipar étaient inopposables aux créanciers du preneur.

L'arrêt d'appel devait cependant être censuré par la Chambre commerciale de la Cour de cassation qui relevait que, dans ses conclusions devant la cour d'appel, la société Crédipar soutenait que le contrat de location stipulait que le véhicule loué était "destiné à un usage privé exclusif" et que le bulletin d'adhésion du contrat "Peugeot contrat privilège", signé par le locataire, stipulait qu'étaient exclus du bénéfice de ce dernier contrat "les véhicules utilisés à titre professionnel". La qualification du contrat est en effet déterminée en fonction de la destination du bien envisagée par les parties au jour de la signature du contrat, en l'occurrence une destination extra-professionnelle excluant la qualification de contrat en crédit-bail. Ainsi, fort heureusement pour la société de location financière, peu importe la destination effective du bien, seule compte la destination envisagée au contrat. Ainsi, pour qualifier le contrat, la destination subjective prévue par les parties l'emportera-t-elle donc systématiquement sur la destination objective du bien. Cette solution confirme la position déjà prise par la Chambre commerciale (17). En termes de sécurité juridique, la solution est heureuse car, bien évidemment, le bailleur financier n'a aucune maîtrise sur l'utilisation effective que le preneur aura finalement d'un bien susceptible d'être utilisé à titre professionnel ou à titre privé.

Ainsi, dès lors que le des parties ont prévu que le bien était destiné à un usage non professionnel, le contrat ne s'analyse-t-il pas en un contrat de crédit-bail, mais en un contrat de LOA, de sorte que le défaut de publicité du contrat n'est pas sanctionné par l'inopposabilité du droit de propriété posée par l'article L. 313-10 du Code monétaire et financier. Toutefois, il n'en demeure pas moins que, pour que le droit de propriété soit opposable à la procédure collective, la société financière dont le contrat n'est pas publié ne doit pas s'être contentée de présenter une simple demande en restitution. Ainsi, le bailleur financier n'est-il pas assuré, en l'espèce, d'être définitivement tiré d'affaire...

Emmanuelle Le Corre-Broly, Maître de conférences - HDR à l'Université de Nice Sophia-Antipolis, Co-directrice du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, Membre du CERDP (EA 1201)

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(1) Rapport de Xavier de Roux, n° 2095, p. 397.
(2) CEDH, 17 janvier 2002, req. n° 41476/98 (N° Lexbase : A9037AXY), D., 2002, AJ 807.
(3) Rapport de Xavier de Roux, n° 2095, préc., p. 397.
(4) A. Lizé, Les solutions vues par un mandataire judiciaire - plan de cession, liquidation judiciaire générale, liquidation judiciaire simplifiée issus de la loi du 26 juillet 2005 et du décret du 28 décembre 2005, Rev. proc. coll., 2006/2, p. 200 et s., spéc. p. 202.
(5) Cass. com., 2 décembre 2015, n° 13-26.815, F-D (N° Lexbase : A2088NKK).
(6) Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-19.402, FP+B+R+I (N° Lexbase : A6743M7U), D., 2015, actu 6, note A. Lienhard, Act. proc. coll., 2015, comm. 1, note F. Pérochon ; Bull. Joly Entrep. en diff., 2015, 90, note F. Delattre ; RTDCom., 2015, 161, n° 9, obs. J.-L. Vallens ; JCP éd. E, 2015, 1010, note Ch. Lebel et chron. 1204, n° 3, obs. Ph. Pétel ; Leden, 2015, comm. 012, note F.-X. Lucas ; nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2015 n° 598 (N° Lexbase : N5530BUD).
(7) Cass. com., 20 mars 2012, n° 10-27.340, FP-P+B (N° Lexbase : A4102IGZ), Bull. civ., IV, n° 61 ; Bull. Joly Sociétés, mai 2012, n° 223, note J.-F. Barbiéri ; Dr. sociétés, juin 2012, n° 102, note M. Roussille ; Rev. sociétés, 2012, 577, note O. Dexant de Bailliencourt ; Ch. Lebel, Lexbase, éd. aff., 2012, n° 292 (N° Lexbase : N1336BTN).
(8) Cass. civ. 1, 18 février 2015, n° 13-25.536, F-D (N° Lexbase : A0036NCC), Bull. Joly Sociétés, 2015, 232, note F.-X. Lucas.
(9) D. Briand, Retour sur la notion de coobligé, Bull. Joly Sociétés, septembre 2012, n° 351.
(10) Cass. com. 24 janvier 2006, n° 04-19.061, F-P+B (N° Lexbase : A5551DMK), Bull. civ. IV, n° 17 ; D., 2006, AJ 445, obs. A. Lienhard ; RTDCom., 2006. 916, n° 5, obs. A. Martin-Serf ; JCP éd. E, 2006, Chron. 1569, n° 10, obs. M. Cabrillac et Ph. Pétel ; Act. proc. coll., 2006, n° 40, note C. Régnaut-Moutier ; LPA, 28 avril 2006, n° 85, p. 14, note D. Gibirila ; Bull. Joly Sociétés, 2006, 588, note J.-J. Daigre ; Rev. sociétés, 2006, 410, note J.-F. Barbiéri ; RTDCom., 2006. 435, n° 4, obs. M.-H. Monsèrié-Bon ; RTDCom., 2006, 917, n° 5, obs. A. Martin-Serf ; Rev. sociétés, 2006, 637, note Th. Bonneau. Cf., également, CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 29 juin 2010, n° 09/15446 (N° Lexbase : A3603E49), Bull. Joly, 2010, 901, note F.-X. Lucas ; Act. proc. coll., 2010, n° 231, note J.-Ch. Pagnucco.
(11) Cass. com., 3 mai 2012, n° 11-14.844, F-P+B (N° Lexbase : A6657IKR), Bull. civ. IV, n° 91 ; Dr. sociétés, 2012, n° 119, note H. Hovasse.
(12) Rappr. : C. Régnaut-Moutier, Act. proc. coll., 2006, n° 40.
(13) Cass. com., 20 septembre 2011, n0 10-24.888, F-P+B (N° Lexbase : A9524HXZ), Bull. civ. IV, n° 136 ; D., 2011, 2970, note Mermoz ; Act. proc. coll., 2011, n° 278, note J.-Ch. Pagnucco ; Gaz. Pal., 12 octobre 2011, jur. 7, note F.-X. Lucas ; Gaz. Pal., 16 novembre 2011, jur. 22, note A.-F. Zattara-Gros ; JCP éd. E, 2011, Chron. 1000, n° 2, obs. Ph. Pétel ; RTDCom., 2011. 771, n° 2, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.
(14) CA Paris, Pôle 5, 8ème ch., 29 juin 2009, n° 09/15446 (N° Lexbase : A3603E49), Act. proc. coll., 2016, n° 231, note J.-Ch. Pagnucco, cassé par Cass. com., 20 septembre 2011, n° 10-24.888, préc..
(15) V. sur la question, nos obs., La sanction du défaut de revendication, Gaz. pal. spécialisée Droit des entreprises en difficulté, 12 avril 2016, p. 51 et s..
(16) CA Aix-en-Provence, 22 mai 2014, n° 13/18509 (N° Lexbase : A3991MQU).
(17) Cass. com., 11 février 2014, n° 12-27.813, F-D (N° Lexbase : A3779MEP), nos obs., in Chron., Lexbase, éd. aff., 2014 n° 374 (N° Lexbase : N1266BUG).

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