[Chronique] Chronique de droit des entreprises en difficulté - Janvier 2015

Lexbase Hebdo - édition affaires vous propose de retrouver, cette semaine, la chronique de Pierre-Michel Le Corre, Professeur à l'Université de Nice Sophia Antipolis, Directeur du Master 2 Droit des difficultés d'entreprises, retraçant l'essentiel de l'actualité juridique rendue en matière de procédures collectives. L'auteur a sélectionné deux arrêts rendus le 16 décembre 2014 par la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Dans le premier, promis à la plus large publicité, la Haute juridiction énonce en substance que la clôture de la liquidation est une réponse inadaptée à la longueur de la procédure (Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-19.402, FP-P+B+R+I). Dans le second arrêt, la Cour rappelle qu'il convient d'éviter toute confusion entre une procédure commune et l'extension de procédure (Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-24.161, F-P+B)

• La clôture de la liquidation, une réponse inadaptée à la longueur de la procédure (Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-19.402, FP-P+B+R+I N° Lexbase : A6743M7U ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E4996EUL et N° Lexbase : E3976EUS)

Sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 (loi n° 67-563 N° Lexbase : L7803GT8), les textes ne se préoccupaient pas d'enfermer dans une durée la procédure de liquidation des biens. La solution n'était pas différente sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985 (loi n° 85-98 N° Lexbase : L4126BMR). La France a été condamnée par la CEDH analysant le dessaisissement lié au placement du débiteur en liquidation comme une ingérence entraînant une réglementation de l'usage des biens, de sorte qu'une durée excessive du dessaisissement entraîne une limitation du droit du requérant au respect de ses biens qui n'est pas justifiée. Il en est ainsi lorsque la liquidation judiciaire a une durée de vingt ans, que les circonstances de l'espèce ne pouvaient justifier. La durée de cette procédure a entraîné "la rupture de l'équilibre à ménager entre l'intérêt général du paiement des créanciers de la faillite et l'intérêt individuel du requérant au respect de ses biens. L'ingérence dans le droit du requérant se révèle dès lors disproportionnée à l'objectif poursuivi" (1).

En l'espèce, le plaideur se plaignait d'une durée encore plus longue de la liquidation des biens, puisqu'il était sous procédure collective depuis 33 ans. Il avait alors imaginé sortir de cette procédure en sollicitant la clôture de sa liquidation des biens -nous étions sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967 !-, ce qui lui permettait de conserver des actifs immobiliers. Autrement dit, la clôture aurait été justifiée non par le fait que tous ses actifs avaient été vendus, mais par la seule considération de la durée de sa procédure collective et, par voie de conséquence, de la réduction de pouvoirs qui l'accompagnait, c'est-à-dire le dessaisissement.

Les juges du fond avaient admis le raisonnement (2). Ils sont censurés par la Cour de cassation qui considère au contraire, dans cet arrêt de principe, appelé à la plus large diffusion (P+B+R+I), que "lorsqu'il existe un actif réalisable de nature à désintéresser en tout ou partie des créanciers, la violation du droit du débiteur à être jugé dans un délai raisonnable et de celle, qui en résulte, de son droit d'administrer ses biens et d'en disposer, n'est pas sanctionnée par la clôture de la procédure de liquidation des biens mais lui ouvre l'action en réparation prévue à l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire (N° Lexbase : L7823HN3), qu'il peut exercer au titre de ses droits propres" (3).

Tout est dit dans cette formule superbement ramassée de la Cour de cassation, dont tous les mots ont été sagement pesés.

L'arrêt vise l'article L. 643-9 du Code de commerce (N° Lexbase : L7337IZR), c'est-à-dire le texte qui prévoit les cas de clôture de la liquidation judiciaire. Le visa est erroné car la procédure a été ouverte sous l'empire de la loi du 13 juillet 1967. Il aurait donc fallu viser l'article 91, alinéa 1er, de la loi du 13 juillet 1967, texte qui envisageait la clôture de la liquidation des biens pour insuffisance d'actif. Mais cela importe peu car les règles étaient sensiblement identiques. Il fallait que viennent à manquer les actifs pour que puissent se poursuivre les opérations de liquidation. Autrement dit, tant qu'il y avait des actifs, dès lors que tout le passif n'était pas payé, il fallait poursuivre les opérations de réalisation des actifs.

Ainsi, l'arrêt reproduit une solution bien connue selon laquelle tant que la totalité des actifs n'est pas réalisée, il faut poursuivre les opérations, la clôture pour insuffisance d'actif étant impossible. Dès lors, s'il n'est pas question de laisser sans sanction une durée de procédure collective de 33 ans, la clôture de la procédure pour insuffisance d'actif n'est absolument pas la réponse adaptée, même si une juridiction du fond avait déjà pu considérer qu'en vertu de l'article 6 § 1 de la CESDH (N° Lexbase : L7558AIR) il y avait lieu de clôturer une liquidation judiciaire qui emportait un dessaisissement trop long de la personne physique (4) et même si la Cour de cassation, elle-même, avait pu tirer argument de la longueur de la procédure collective -23 ans- pour estimer que l'absence de diligence du syndic avait pu valoir renonciation tacite à vendre l'immeuble du débiteur (5).

Les cas de clôture sont restrictivement réglementés et leurs causes le sont tout autant. Une juridiction ne peut donc inventer, comme cela a été le cas en l'espèce, une cause de clôture de la liquidation tenant à la durée de la procédure collective.

Alors, quelle est la sanction adaptée ? La Cour de cassation l'énonce clairement : l'action en réparation prévue à l'article L. 141-1 du Code de l'organisation judiciaire. Selon ce texte, "l'Etat est tenu de réparer le dommage causé par le fonctionnement défectueux du service de la justice". L'alinéa 2 précise que "sauf dispositions particulières, cette responsabilité n'est engagée que par une faute lourde ou par un déni de justice".

Cette action est de nature indemnitaire. Autrement dit, elle est clairement de nature patrimoniale. Au regard des règles du dessaisissement, il faudrait en tirer la conséquence qu'elle est soumise aux règles du dessaisissement. Seul le liquidateur pourrait donc agir, en représentation du débiteur. On sait en effet que les droits et actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercés pendant toute la durée de la liquidation par le liquidateur. Cette solution de la loi du 13 juillet 1967 a conservé toute son actualité.

Ainsi, a-t-il été jugé que, du fait de son dessaisissement, le débiteur est irrecevable à exercer, pendant la procédure, des actions en responsabilité. Il en est ainsi, notamment, des actions en responsabilité contre des tiers (6). Le débiteur dessaisi ne peut, par exemple, agir en responsabilité contre l'Etat, pour faute lourde (7).

A s'en tenir à ce principe, il faudrait donc considérer que seul le liquidateur pourrait agir en indemnisation. Mais, si ce liquidateur a participé au préjudice du débiteur, du fait des lenteurs de la procédure qu'il n'a pas fait progresser en temps utile, il n'est pas certain qu'il soit enclin à agir.

Il importe à ce stade d'indiquer que la France a été condamnée par la Cour européenne des droits de l'Homme qui a considéré qu'une telle mesure -impossibilité pour le débiteur en liquidation judiciaire d'engager la responsabilité de l'Etat pour durée excessive de la procédure- entraînait la violation des articles 13 (N° Lexbase : L4746AQT) et 6 § 1, combinés, de la Convention (8). La CEDH considère que la durée excessive d'une liquidation judiciaire -plus de 20 ans- prive le requérant d'un recours effectif, celui consistant à engager la responsabilité de l'Etat, du fait de la longueur de sa procédure collective. Il en résulte une violation de l'article 13 de la Convention (9).

Cette position de la CEDH justifie le revirement jurisprudentiel de la Cour de cassation, qui considère, dans l'espèce commentée, que l'action en réparation prévue à l'article L. 141-1 du COJ peut être exercée par le débiteur au titre de ses droits propres. L'action échappe donc au dessaisissement.

Il a été affirmé qu'"un droit propre à agir est reconnu au débiteur, chaque fois qu'à défaut de l'affirmer, ses intérêts ne pourraient être pris en compte dans la procédure" (10). On retiendra ainsi que les droits propres visent les hypothèses où le livre VI du Code de commerce ouvre une action, un recours ou même seulement une prétention, comme celle d'être entendu, au débiteur. On ajoutera que la jurisprudence peut elle-même reconnaître au débiteur un droit propre en dehors de tout texte, dès lors que l'action ou le recours en question est en rapport direct avec le déroulement de la procédure. Ce fut notamment le cas de la possibilité reconnue au débiteur de demander la clôture de la liquidation judiciaire (11). Au final, les droits propres sont donc ceux qui permettent au débiteur de faire valoir son point de vue sur le déroulement de la procédure collective, dont il est le sujet, et non simplement l'objet.

Au regard de cette définition, il faut approuver la Cour de cassation d'avoir reconnu au débiteur le droit propre de se plaindre de la durée de sa procédure collective. La France évitera ainsi une nouvelle condamnation par la CEDH.

La solution posée dans le présent arrêt concerne une procédure de liquidation des biens soumise à la loi du 13 juillet 1967. Mais elle est parfaitement applicable à une procédure de liquidation judiciaire soumise à la loi du 25 janvier 1985 ou à celle du 26 juillet 2005, dite de sauvegarde des entreprises (loi n° 2005-845 N° Lexbase : L5150HGT). Indiquons seulement que depuis la loi de sauvegarde des entreprises, le législateur français s'est préoccupé de la durée des liquidations judiciaires et de la durée du dessaisissement qu'elles induisent, par diverses dispositions, dont les plus emblématiques sont évidement celles relatives à la liquidation judiciaire simplifiée.

Terminons en indiquant que l'ordonnance du 12 mars 2014 (ordonnance n° 2014-326 N° Lexbase : L7194IZH) assouplit les conditions de la clôture pour insuffisance d'actif, en prévoyant notamment sa possibilité lorsque l'intérêt de la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est disproportionné par rapport aux difficultés de réalisation des actifs résiduels. En l'espèce, il restait à réaliser un immeuble et il n'était pas indiqué qu'il était d'une réalisation complexe. Il est donc probable que cet assouplissement n'aurait pas suffi à rendre possible la clôture de la liquidation des biens.

• Eviter la confusion entre une procédure commune et l'extension de procédure (Cass. com., 16 décembre 2014, n° 13-24.161, F-P+B N° Lexbase : A2755M8K ; cf. l’Ouvrage "Entreprises en difficulté" N° Lexbase : E8667ET8)

Il est de mauvaises pratiques qui ont la vie tellement dure qu'elles finissent par être source d'inspiration pour le législateur !

En l'espèce, après avoir obtenu une conciliation au niveau d'un groupe de sociétés, une procédure unique de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice de plusieurs sociétés ayant déclaré le même jour leur état de cessation des paiements.

Appel de cette décision ouvrant une procédure unique pour les trois sociétés a été interjeté par l'une d'elles, qui va être rejeté par la cour d'appel, qui relève un certain nombre d'éléments, notamment le fait qu'il n'existait aucune possibilité de cession partielle et que les sociétés ne démontraient pas l'intérêt, pour elles, de poursuivre la procédure sous patrimoines distincts. Autrement dit, pour la cour d'appel, s'il n'y a pas de bonne raison que la procédure unique au bénéfice de trois sociétés ne soit pas poursuivie, cette unicité de procédure s'impose indépendamment du fait de savoir si les conditions de cette procédure unique étaient réunies.

La cassation était inévitable. Dès lors que les conditions de la confusion des patrimoines ou de la fictivité ne sont pas réunies, il n'y a pas place à une procédure unique.

Il est assez courant que les praticiens des procédures collectives décident de placer devant un même tribunal les procédures collectives de plusieurs sociétés et obtiennent de ce dernier qu'une procédure unique soit suivie si l'intérêt du groupe justifie la solution. C'est là gravement méconnaître les textes qui sont pourtant clairs sur la question.

Le principe est celui de l'autonomie des personnes morales. Cela justifie que si une procédure collective est ouverte, elle ne peut l'être qu'au bénéfice de la personne concernée, et non au bénéfice d'une ou plusieurs autres.

A ce principe de l'autonomie des personnes morales, justifiant des procédures collectives distinctes, une seule exception est posée par les textes. Elle tient à la possibilité pour le tribunal d'étendre une procédure ouverte contre une personne à une ou plusieurs autres, soit en cas de fictivité, soit en cas de confusion des patrimoines. Aucun élément de fictivité n'était ici invoqué. Ne restait donc que la confusion des patrimoines. Cette dernière repose soit sur l'imbrication des comptes, qui n'était pas ici invoquée, soit sur les relations financières anormales, critère implicitement retenu dans l'affaire commentée. L'observation synthétique de la jurisprudence (10) semble permettre de décider qu'"il y a place à extension sur le fondement des relations financières anormales en présence de deux conditions cumulatives. Il faut d'abord un mélange patrimonial, qui suppose soit un transfert d'éléments d'actifs d'un patrimoine à l'autre, soit un transfert de passif d'un patrimoine à l'autre. Il faut ensuite un déséquilibre patrimonial significatif, tenant à une absence de contrepartie. Il faut enfin une condition subjective, à savoir un caractère anormal des relations financières, qui tiennent soit au fait que ces relations ne peuvent se rattacher à aucune obligation juridique, soit au fait que ces relations sont dépourvues d'intérêt pour l'appauvri" (11).

Dès lors, dans un groupe de sociétés, il ne suffit pas de constater une convention de trésorerie : il y en a presque toujours et c'est normal. Il ne suffit pas de constater des activités communes, c'est fréquent, et ici encore normal. Pas davantage, le fait qu'il y ait des contributions financières des filiales au profit de la société mère ne peut constituer un indice de confusion des patrimoines, le fonctionnement en groupe de sociétés justifiant ce type de contribution. Enfin, et cela était plus insolite, le fait de demander l'ouverture d'une conciliation au niveau d'un groupe de sociétés ne peut constituer un élément de confusion des patrimoines.

Or, dès lors qu'il n'y avait ni fictivité, ni confusion des patrimoines, il n'y avait pas place à extension de procédure et il faut en tirer la conséquence qu'une procédure unique ne peut concerner plusieurs sociétés, l'unicité de procédure étant précisément l'un des effets de la confusion des patrimoines. Autrement dit, sans extension, il n'y a pas place à unicité de procédure.

Il existe également dans les textes une possibilité de déroger à la compétence territoriale afin de concentrer devant un même tribunal la connaissance de toutes les procédures collectives ouvertes lorsque les intérêts en présence le justifient (C. com., art. L. 662-2 N° Lexbase : L7349IZ9)). Il en est ainsi dans l'hypothèse d'un groupe de sociétés. Mais, si la dérogation aux règles de compétence est possible, en revanche, cela n'autorise pas le tribunal à ouvrir une procédure collective unique.

L'unicité de procédure, qui ne se rencontre qu'en cas d'extension de procédures collectives, présente de graves dangers. En effet, l'unicité de procédure entraîne unicité de solution (12). Et l'unicité de solution conduit à décider qu'en cas de résolution d'un plan arrêté au bénéfice de toutes les sociétés à patrimoines confondus, il y a place à une résolution indivise de ce plan (13). Le danger est extrême lorsque le plan résolu est un plan de redressement et que la cause de résolution est la cessation des paiements. En ce cas, en effet, il y a lieu de placer la totalité des sociétés en liquidation judiciaire.

On le voit, le confort obtenu pour traiter les difficultés et pour faire adopter le plan est alors payé au prix fort au jour de sa résolution. C'est pourquoi les praticiens seront biens avisés de respecter scrupuleusement les textes et de demander une dérogation aux règles de compétence territoriale si les intérêts en présence de justice le justifient, lorsqu'il n'y a pas matière à extension sur le fondement d'accomplir le patrimoine, évitant ainsi la dangereuse unicité de procédure.

Le rappel de la Cour de cassation est ici salutaire pour affirmer haut et fort que s'il n'y a pas matière à extension, il n'y a pas davantage matière à unicité de procédure.

Cette façon qu'a la Cour de cassation de voir les choses n'est toutefois pas unanimement partagée et il est dommage que l'on ait vu le législateur autoriser l'extension de procédures sur le fondement de la confusion des patrimoines à la demande du débiteur. C'est là inciter le débiteur, qui aura reçu un mauvais conseil, à solliciter une extension totalement injustifiée sur le fondement de la confusion des patrimoines. Si le tribunal l'accepte, qui s'y opposera ? Seul un hypothétique savant créancier sachant manier la hasardeuse tierce-opposition dans le délai de 10 jours de la publication au Bodacc du jugement d'ouverture du jugement d'extension pourrait tenter de remettre en cause une telle décision. Autant dire que la porte est ouverte à toutes les approximations et à toutes les imprudences, qui pourront coûter cher le moment venu à ces débiteurs mal avisés !

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(1) CEDH, 22 septembre 2011, Req. 60983/09 (N° Lexbase : A9479HXD), Gaz. Pal., 21 janvier 2012, éd. sp. Dr. entr. en diff., n° 20, p. 6, note J.-F. Renucci ; Rev. proc. coll., janvier 2012, études 3, p. 16, note B. Saintourens et Ph. Duprat ; Act. proc. coll., 2011/19, comm. 286, note N. Fricéro ; LPA, 3 janvier 2012, n° 2, p. 11, note L.-C. Henry. Adde, Ch. Delattre, Le rôle des organes de contrôle face à la durée d'une procédure de liquidation judiciaire, Bull. Joly. Entr. en diff., mars 2012, comm. 52, p. 129.
(2) CA Nancy, 17 avril 2013, n° 11/02817 (N° Lexbase : A2376KCY).
(3) D., 2015, actu 6, note A. Lienhard.
(4) CA Caen, 1ère ch., sect. civ. et com., 4 novembre 2010, n° 09/01735 (N° Lexbase : A1718GED).
(5) Cass. com., 4 juin 2013, n° 11-23.647, F-D (N° Lexbase : A3172KGL).
(6) Cass. com., 13 mars 2007, n° 06-10.258, F-D (N° Lexbase : A6949DUW) ; Cass. com., 2 décembre 2014, n° 13-23114, F-D (N° Lexbase : A0499M7M).
(7) Cass. com., 12 juillet 2004, n° 03-12.634, FS-P+B (N° Lexbase : A1138DDI), Bull. civ. IV, n° 191 ; Dr. et patr., 2005/4, p. 112, obs. M.-H. Monsèrié-Bon, Rev. proc. coll. 2006/1, p. 56, n° 17, obs. Ch. Lebel, confirmant CA Paris, 1re ch. A, 6 mai 2002, D., 2002, AJ 2605 ; CA Paris, 1ère ch., sect. A, 11 décembre 2007, n° 2006/14785 (N° Lexbase : A8194D3U), Act. proc. coll., 2008/6, n° 96.
(8) CEDH, 22 septembre 2011, Req. 60983/09, préc...
(9) CEDH, 22 septembre 2011, Req. 60983/09, préc. et les obs. préc..
(10) C. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, 7ème éd., "Domat", Montchrestien, 2011, n° 1103.
(11) Cass. com., 5 mars 2002, n° 98-22.646, FS-P (N° Lexbase : A1930AY7), Bull. civ. IV, n° 47, D., 2002. AJ 1422 ; JCP éd. E, 2002, n° 39, p. 1523, obs. M. Cabrillac ; Procédures, 2002, n° 122, note Ch. Laporte ; RD banc. fin., 2002, n° 104, obs. F.-X. Lucas ; RTDCom., 2002. 378, obs. J.-L Vallens ; Dr. et patr., octobre 2002, 112, obs. M.-H. Monsèrié-Bon.
(10) Fl. Reille, La notion de confusion des patrimoines, cause d'extension des procédures collectives, Bibl. dr. entr., t. 74, Litec, 2006.
(11) Nos obs., Droit et pratique des procédures collectives, Dalloz action, 8ème éd., 2015/2016, n° 213.23.
(12) Cass. com., 12 octobre 1993, n° 89-17.509, publié (N° Lexbase : A5405ABS), Bull. civ. IV, n° 334, Rev. sociétés, 1994, 326, note B. Saintourens ; Cass. com., 22 octobre 1996, n° 95-13.024, publié (N° Lexbase : A2574ABX), Bull. civ. IV, n° 256, Bull. Joly Sociétés, 1997, 166, note P. Le Cannu, Dr. sociétés, 1997, n° 6, note Y. Chaput ; Cass. com., 17 février 1998, n° 97-13.098, publié (N° Lexbase : A2965ACS), Bull. civ. IV, n° 75, LPA, 12 juin 1998, n° 79, p. 22, RTDCom., 1998, 925, obs. C. Saint-Alary-Houin.
(13) Cass. com., 23 juin 1998, n° 96-19.997, inédit (N° Lexbase : A8209AHI), RJDA, 1998/11, p. 938, n° 1247, RTDCom., 1998, 924, obs. C. Saint-Alary-Houin ; Cass. com., 17 septembre 2013, n° 12-17.657, F-D (N° Lexbase : A4818KLZ), Gaz. Pal., 12 janvier 2014, p. 17, note Fl. Reille, Bull. Joly. Entrep. en diff., janvier 2014, p. 16, note Th. Favario, Rev. proc. coll., janvier 2014, comm. 23, note J.-J. Fraimout, Rev. proc. coll., mars 2014, comm. 52, note B. Saintourens.

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