[Le point sur...] Maladie non professionnelle et sort du contrat de travail

Les entreprises doivent faire face, quotidiennement, à l'absentéisme des salariés malades. Que l'absence soit limitée à quelques heures ou qu'elle se prolonge sur plusieurs semaines, l'employeur doit être en mesure de limiter ses effets néfastes sur le fonctionnement de l'entreprise. La situation sera, de fait, différente selon la durée de l'absence. Or, devant le silence du législateur, la diversité des conventions collectives et une jurisprudence pour le moins fluctuante, l'incidence de la maladie non professionnelle sur le contrat de travail est complexe. Nous avons choisi, cette semaine, de faire le point sur cette question délicate.
1. La maladie de courte durée, cause de suspension du contrat de travail

En cas de maladie ou d'accident non professionnel, le contrat de travail de la victime n'est pas rompu, il est, d'abord, suspendu. La maladie du salarié doit être réelle, temporaire et être constatée par un médecin.

1.1. Obligation de prévenir l'employeur

Première obligation qui s'impose au salarié malade et absent de l'entreprise : informer son employeur de son absence dans un délai de 24 heures et fournir le certificat médical requis (Cass. soc., 25 janvier 1990, n° 89-43.651, Harkat c/ SARL Cetef Soultzmatt Industrie N° Lexbase : A2084AGB). Le manquement à cette obligation constitue, en théorie au moins, une cause de licenciement pour faute sérieuse. Cependant, l'employeur ne doit pas agir avec précipitation, au risque de se voir condamné par le conseil de prud'hommes. Le salarié est, également, tenu de prévenir son employeur de la prolongation de sa maladie à l'expiration de son congé maladie.

Le salarié devra se plier à des exigences parallèles effectuées à l'initiative de son employeur, comme, par exemple, rester à son domicile en cas d'envoi d'un contre-expert. En effet, le fait pour l'employeur de pouvoir procéder à une contre-visite est justifié dans la mesure où cela constitue la contrepartie de son engagement de verser les indemnités complémentaires (Cass. soc., 31 janvier 1995, n° 91-42.972, M. Claude, Roger Tristant c/ Société LCAB N° Lexbase : A2335AGL). Par suite, si le salarié est absent lors de la visite médicale de contrôle, l'employeur peut suspendre les indemnités complémentaires, sauf si l'absence est justifiée ou si les indications relatives aux autorisations d'absences sont imprécises (Cass. soc., 30 octobre 2000, n° 98-45.660, CNAVTS Sécurité sociale c/ M. Gérard Duserre N° Lexbase : A9815ATP).

En outre, l'employeur ne peut pas considérer que l'absence de justification du salarié sur son arrêt de travail pour fait de maladie constitue une volonté de sa part de démissionner de son poste de travail (Cass. soc., 29 mai 1990, n° 87-41.827, Mme Gil Martin, née Maria Gomez c/ Centre d'étude et de formation pédagogique N° Lexbase : A8295AGC).

1.2. Obligation vis-à-vis de la Sécurité sociale

Le salarié malade est tenu d'envoyer un certificat médical à sa Caisse dans les 48 heures, afin de lui permettre d'exercer son contrôle. A défaut, la Caisse lui enverra un avertissement. En outre, si dans les deux ans qui suivent, le salarié réitère ce comportement, ses indemnités journalières pourront être réduites à hauteur de 50 %. Le salarié est, également, tenu, vis-à-vis de la Sécurité sociale, de respecter ses heures de sortie inscrites sur le certificat médical (trois heures consécutives quotidiennes maximum de "sortie libre") (voir le décret n° 2007-1348 du 12 septembre 2007, relatif aux heures de sorties autorisées en cas d'arrêt de travail et modifiant le code de la Sécurité sociale N° Lexbase : L4568HYT). Le salarié malade devra, enfin, se soumettre, d'une part, aux contrôles médicaux diligentés par sa Caisse et, d'autre part, aux contrôles administratifs effectués par des agents assermentés des CPAM, chargés de s'assurer que les salariés malades sont bien en situation de repos.

1.3. Le respect de l'obligation de loyauté

Pendant la suspension de son contrat de travail, le salarié est tenu à une obligation de loyauté qui s'impose à lui-même si elle ne figure pas expressément dans son contrat. Elle doit être clairement distinguée de l'obligation de non-concurrence, laquelle ne prend effet qu'au moment de la rupture du contrat, et uniquement lorsque celui-ci contient une clause de non-concurrence. En outre, l'obligation de loyauté ne doit pas, non plus, être confondue avec la notion de concurrence déloyale.

Autrement dit, pendant la suspension de son contrat de travail, le salarié, dispensé de fournir sa prestation habituelle, ne peut pas utiliser son temps de repos pour s'adonner à une autre activité.

Selon la Haute juridiction, toutefois, l'exercice d'une activité pendant un arrêt de travail provoqué par la maladie ne constitue pas, en lui-même, un manquement à l'obligation de loyauté (Cass. soc., 4 juin 2002, n° 00-40.894, FS-P+B+R N° Lexbase : A8561AYQ). Au fil de ses arrêts, la Cour de cassation a apprécié les activités du salarié effectuées au cours de son arrêt de travail pour savoir si elles constituaient, ou non, une atteinte à l'obligation de loyauté. Par exemple, la Cour a considéré qu'un salarié en arrêt maladie viole son obligation de loyauté envers son employeur pour avoir travaillé sur un chantier d'une maison avec des ouvriers sous ses ordres (Cass. soc., 21 juillet 1994, n° 93-40.554, M. Ziani c/ Société méridionale de travaux N° Lexbase : A1331ABW). Il en va de même du salarié qui, durant un arrêt de travail pour maladie, entreprend la réparation d'un véhicule pour son compte en faisant appel à un autre mécanicien de la société (Cass. soc., 21 octobre 2003, n° 01-43.943, F-P N° Lexbase : A9403C97).

En revanche, les juges semblent ne pas retenir la qualification d'acte de déloyauté quand le salarié exerce, durant la période de suspension pour arrêt maladie, une activité personnelle de faible importance, telle qu'une randonnée ou une brocante sur un marché aux puces un dimanche matin (Cass. soc., 26 janvier 1994, n° 92-40.090, Société Icare, société anonyme c/ M. Antoine Crozet N° Lexbase : A8865AHS ; Cass. soc., 21 mars 2000, n° 97-44.370, M. Marino c/ Société Semitag N° Lexbase : A6367AGW). Reste le célèbre cas du salarié qui, pendant son congé maladie, était parti en vacances en Yougoslavie et avait envoyé une carte postale à son employeur. La Cour de cassation avait, pourtant, estimé que le licenciement du salarié, pour ce motif, était dépourvu de cause réelle et sérieuse, l'employeur ne pouvant se prévaloir d'aucun intérêt à agir (Cass. soc., 16 juin 1998, n° 96-41.558, M. Genovese c/ Société Ley's, publié N° Lexbase : A1965ABE).

1.4. La rémunération du salarié absent pour maladie

Aux termes de la loi du 19 janvier 1978 (loi n° 78-49 du 19 janvier 1978, relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle N° Lexbase : L1361AIA), en cas de maladie ou d'accident, le salarié en arrêt de travail perçoit des indemnités journalières de Sécurité sociale. A ces indemnités, peut s'ajouter un complément de salaire versé par l'employeur, notamment, si le salarié justifie de trois ans d'ancienneté dans l'entreprise ou l'établissement. Il perçoit 90 %, puis 66 % de la rémunération brute (y compris les indemnités journalières de la Sécurité sociale) qu'il aurait gagnée s'il avait continué à travailler, et ce, pour des durées qui varient selon son ancienneté. Des conventions ou accords collectifs peuvent prévoir une indemnisation plus avantageuse que l'indemnisation légale présentée ici. Il convient donc de consulter la convention ou l'accord applicable à l'entreprise.

Toute maladie, constatée par certificat médical, ouvre droit à indemnisation complémentaire dès lors que l'incapacité temporaire de travail est constatée, que le certificat médical a été transmis dans les 48 heures, que l'arrêt est pris en charge par la Sécurité sociale et, enfin, que les soins ont lieu dans l'un des pays de l'Union européenne. Rappelons, enfin, que si le salarié refuse le contrôle auquel l'employeur est en droit de faire procéder, l'employeur peut refuser de verser les indemnités complémentaires.

Les employeurs seront informés de la décision de suspendre le versement des indemnités journalières de Sécurité sociale prononcée par la caisse primaire d'assurance maladie à l'encontre des salariés qui ne respectent pas les obligations mises à leur charge pour les percevoir, notamment, celle de se soumettre à tout contrôle organisé par le service du contrôle médical de la CPAM.

1.5. Le cas du salarié en période d'essai

Par ailleurs, si le salarié malade est en période d'essai, alors cette dernière sera suspendue par la maladie. Elle est prolongée d'une durée égale à la durée de l'arrêt de travail (Cass. soc., 31 mars 1994, n° 90-40.204, Cortina c/ Dépêche du Midi N° Lexbase : A2189AG8). La Cour suprême a décidé, dans une espèce datant de 1996, que lorsque la période d'essai vient d'être renouvelée, puis le contrat suspendu pour maladie avant le début du renouvellement, l'employeur, qui rompt le contrat de travail en cours d'essai, agit avec une légèreté blâmable (Cass. soc., 18 juin 1996, n° 92-44.891, M. Climent c/ Société Conforama N° Lexbase : A2020AA3).

2. Maladies de longue durée ou à répétition et licenciement

Bien entendu, les règles énoncées ci-dessus, applicables aux salariés atteints de maladies de courtes durées, s'appliquent aux salariés victimes de longues maladies, ou de maladies à répétition. En revanche, et contrairement aux maladies brèves, les longues maladies posent de facto la question du maintien du salarié dans l'effectif de l'entreprise. De prime abord, le spectre de l'article L. 122-45 du Code du travail (N° Lexbase : L3114HI8) interdit à l'employeur de licencier un salarié en raison de sa maladie. Une telle mesure serait discriminatoire et donc frappée de nullité. Le salarié licencié dans de telles conditions est donc en droit de réintégrer son poste de travail s'il le souhaite.

Mais, si la maladie ne peut pas constituer, en elle-même, un motif de licenciement, en revanche, les conséquences qu'elle engendre peuvent, le cas échéant, constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Ainsi, l'employeur n'est pas totalement démuni face à une telle situation. Il peut, à condition de respecter un ensemble de règles, se séparer d'un salarié dont l'absence prolongée ou répétée entraîne une perturbation du service. Il lui faudra démontrer que le nombre ou la durée des absences perturbe le fonctionnement de l'entreprise, mais aussi la nécessité pour lui de procéder au remplacement définitif du salarié. Il peut aussi se séparer du salarié malade si ce dernier ne respecte pas ses obligations.

Avant d'engager la procédure de licenciement, l'employeur doit impérativement consulter la convention collective applicable à la relation de travail. Celle-ci peut, en effet, comporter des restrictions au droit de licencier le salarié malade. Par exemple, la convention collective peut interdire le licenciement pour des absences inférieures à une durée fixée conventionnellement. Cela fera obstacle tout particulièrement au licenciement d'un salarié en raison d'absences répétées, si la dernière absence est d'une durée inférieure à cette durée minimale. Aussi, et surtout, beaucoup de conventions et accords collectifs prévoient des clauses de garantie d'emploi. Ces clauses sont de durées variables mais avoisinent, le plus souvent, 6 mois. Or, pendant ce laps de temps, l'employeur ne peut aucunement licencier. La seule issue pour lui est de recourir au CDD.

Il est important de souligner que l'employeur n'est nullement tenu de solliciter l'avis du médecin du travail pour procéder au licenciement du salarié malade.

2.1. Le licenciement du salarié pour non-respect de ses obligations

Ainsi que nous l'avons évoqué ci-dessus, le salarié qui enfreint un certain nombre d'obligations pourra valablement être licencié. Il en ira ainsi si le salarié n'informe pas son employeur de son état. Une telle abstention constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement, d'autant plus si l'absence a été préjudiciable à l'entreprise (Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 87-41.713, Gomez c/ SARL Viseu N° Lexbase : A8897AHY). Il en va de même du salarié qui envoie un certificat médical antidaté afin de justifier son absence. Celui-ci se rend coupable de faute pouvant justifier un licenciement (Cass. soc., 12 février 1985, n° 82-42.983, Régie nationale des usines Renault c/ Anot N° Lexbase : A1715AB7).

Cependant, l'employeur doit rester prudent car, en principe, le retard dans l'information de la maladie du salarié ne justifie pas son licenciement. Ce dernier ne sera justifié que si la convention collective prévoit le respect d'un délai ou si l'attitude du salarié révèle sa mauvaise foi (Cass. soc., 25 mars 1998, n° 95-45.503, M. Gabriel Foschia c/ Société Berry levage manutention N° Lexbase : A8991AHH).

Ensuite, le salarié qui se rend coupable d'actes de déloyauté risque, également, une mesure de licenciement (voir ci-dessus).

2.2. Les conséquences de la maladie et la validité de la rupture du contrat de travail

Dès lors qu'il n'est pas motivé par l'état de santé du salarié mais par la situation objective de l'entreprise, dont le fonctionnement est perturbé par l'absence du salarié, le licenciement est justifié.

Il est, désormais, de jurisprudence classique que, "si l'article L. 122-45 du Code du travail fait interdiction de licencier un salarié, notamment, en raison de son état de santé ou de son handicap, sauf inaptitude constatée par le médecin du Travail dans le cadre du titre IV du livre II de ce même Code, ce texte ne s'oppose pas au licenciement motivé, non pas par l'état de santé du salarié, mais par la situation objective de l'entreprise qui se trouve dans la nécessité de pourvoir au remplacement définitif d'un salarié dont l'absence prolongée ou les absences répétées perturbent son fonctionnement" (Cass. soc., 16 juillet 1998, n° 97-43.484, Société La Parisienne assurances c/ M. Darcy et autre N° Lexbase : A3150ABB).

Le licenciement ne sera justifié que si la nécessité de procéder au remplacement définitif du salarié est rapportée (Cass. soc., 10 novembre 2004, n° 02-45.187, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8472DD7).

Les juges de la Haute juridiction ont précisé, au fil des arrêts, cette notion de "remplacement définitif". Ce remplacement "définitif" suppose, d'abord, l'embauche d'un nouveau salarié sous contrat à durée indéterminée (Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110, Mme Herbaut c/ Société Adressonord N° Lexbase : A9275ASC, Bull. civ. V, n° 84). Il en résulte que le recours à une entreprise prestataire de services ne peut caractériser le remplacement définitif d'un salarié (Cass. soc., 18 octobre 2007, n° 06-44.251, FS-P+B N° Lexbase : A8190DYY).

Il apparaît, ensuite, que le remplacement définitif d'un salarié absent en raison d'une maladie ou d'un accident non professionnel doit intervenir dans un délai raisonnable après le licenciement (Cass. soc., 10 novembre 2004, n° 02-45.156, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8471DD4 ; lire les obs. de N. Mingant, Licenciement du salarié malade et moment du "remplacement définitif", Lexbase Hebdo n° 144 du 25 novembre 2004 édition sociale N° Lexbase : N3636ABB). S'il est donc possible de ne remplacer le salarié malade qu'après qu'il ait été procédé à son licenciement, il convient, néanmoins, que le remplacement soit réalisé dans un délai raisonnable. Si tel n'est pas le cas, c'est que le remplacement définitif n'était pas nécessaire. Les juges apprécient souverainement et in concreto ce délai, en tenant compte des spécificités de l'entreprise et de l'emploi concerné, ainsi que des démarches faites par l'employeur en vue d'un recrutement (voir, par exemple, Cass. soc., 14 mars 2007, n° 06-41.723, F-D N° Lexbase : A7561DUL). Par exemple, on imagine aisément que le recrutement d'un salarié sur un poste très "qualifié" ou très "spécifique" nécessite plus de temps qu'un recrutement sur un poste ne nécessitant pas de qualification particulière. Seront, également, prises en compte par les juges, pour apprécier ce délai raisonnable, les procédures de recrutement propres à chaque entreprise et dont on sait que certaines sont très longues. Au final, on comprend que le critère décisif n'est pas la "rapidité" du recrutement, mais les diligences accomplies par l'employeur pour y procéder, autrement dit sa bonne foi.

Sur la notion de remplacement "définitif", les juges de la Haute juridiction ont considéré, par exemple, un licenciement comme injustifié dès lors que la salariée malade avait été remplacée dans son poste par une promotion interne, sans constater si un salarié avait été embauché pour occuper les fonctions de la salariée remplaçante (Cass. soc., 6 octobre 2004, n° 02-44.586, F-D N° Lexbase : A5713DDX). Par ailleurs, a décidé la Cour, les juges du fond ayant constaté que la situation géographique du lieu de travail empêchait de pourvoir temporairement au remplacement de la salariée par des contrats à durée déterminée, ils ont, par là même, caractérisé la nécessité d'un remplacement définitif (Cass. soc., 15 février 2006, n° 05-43.047, F-D N° Lexbase : A9945DMB).

C'est à l'employeur qu'incombe le soin de rapporter la preuve de ce qu'il a procédé au remplacement définitif du salarié, licencié en raison de son absence prolongée pour maladie, dans un délai raisonnable après son licenciement (Cass. soc., 15 novembre 2006, n° 04-48.192, F-P sur le 1er moyen N° Lexbase : A3337DSE ; lire les obs. de S. Martin-Cuenot, Licenciement d'un salarié malade, question de preuve, Lexbase Hebdo n° 238 du 30 novembre 2006 - édition sociale N° Lexbase : N2402A9T).

Très récemment, la Cour de cassation a, encore, précisé cette notion de "remplacement définitif", en décidant qu'engager une seule salariée selon un horaire de 61 heures par mois, soit la moitié du temps de travail de la salariée malade, ne constitue pas son remplacement définitif dans son emploi (Cass. soc., 6 février 2008, n° 06-44.389, FS-P+B N° Lexbase : A7265D4T ; lire les obs. de G. Auzero, Le remplacement définitif du salarié absent : nouvelles précisions de la Cour de cassation, Lexbase Hebdo n° 293 du 21 février 2008 - édition sociale N° Lexbase : N1875BE8). Ainsi, selon le professeur Auzero, "il ne suffit pas que l'employeur démontre avoir embauché un salarié en contrat à durée indéterminée pour remplacer celui qui était absent et dont le contrat a été rompu. Il faut encore que la durée du travail du nouveau salarié soit identique à celle du salarié remplacé. Cette exigence est logique et, partant, parfaitement justifiée. En effet, il ne peut être question de remplacement définitif et, surtout, nécessaire, du salarié malade, que si le ou les nouveaux salariés embauchés travaillent le même nombre d'heures que lui afin d'assumer sa charge de travail. On ne voit pas comment il pourrait être prétendu qu'un salarié engagé selon un horaire pour moitié inférieur à celui du salarié licencié remplace ce dernier à titre définitif !".

3. Les spécificités de la procédure de licenciement du salarié malade

L'employeur doit, dans tous les cas, respecter la procédure de licenciement. Il doit donc convoquer le salarié à un entretien préalable de licenciement, si possible pendant les heures de sorties autorisées (Cass. soc., 10 décembre 1992, n° 89-43.780, Société Rabadan c/ Palancioglu N° Lexbase : A8884AHI).

La Cour de cassation considère, par ailleurs, qu'est suffisamment motivée la lettre de licenciement qui mentionne la nécessité du remplacement du salarié absent en raison de son état de santé. Il appartient aux juges du fond de vérifier que ce remplacement est définitif (Cass. soc., 10 novembre 2004, n° 02-45.187, FS-P+B+R+I N° Lexbase : A8472DD7 ; lire les obs. de Ch. Radé, Licenciement du salarié malade et motivation de la lettre de licenciement : une hirondelle fera-t-elle le printemps ?, Lexbase Hebdo n° 143 du 18 novembre 2004 - édition sociale N° Lexbase : N3533ABH).

Avant cet arrêt, la Cour de cassation exigeait des entreprises qu'elles mentionnent dans la lettre de licenciement la nécessité de pourvoir au remplacement définitif du salarié (Cass. soc., 13 mars 2001, n° 99-40.110, Mme Herbaut c/ Société Adressonord, publié N° Lexbase : A9275ASC ; Cass. soc., 5 juin 2001, n° 99-41.603, Société Imprimerie papeteries Sauvion-Champerret (IPS) c/ Mme Josette Morand, publié N° Lexbase : A5125AGW, Dr. soc. 2001, p. 1051, chron. J. Savatier). Ce temps est, aujourd'hui, révolu puisque, désormais, s'il appartient à l'employeur d'indiquer la nécessité dans laquelle il se trouve de pourvoir au remplacement du salarié, c'est au juge qu'il revient de vérifier que ce remplacement était définitif et de rechercher, dans le cadre des pouvoirs d'administration de la preuve, cette circonstance de fait particulière et de l'apprécier souverainement. Selon le Professeur Radé, cette solution est bienvenue puisqu'elle "assouplit incontestablement les exigences formelles qui semblaient peser, jusqu'à présent, sur les entreprises confrontées à la nécessité de remplacer un salarié absent pour cause de maladie". Cette solution constitue un allègement du formalisme pesant sur l'employeur.

Par ailleurs, le salarié malade et licencié doit percevoir son indemnité légale ou conventionnelle de licenciement (Cass. soc., 29 novembre 1990, n° 87-43.243, Société Pasquet Mobilier de France et autre c/ Mme Mirale N° Lexbase : A1442AAN).

S'agissant de la question de l'indemnité compensatrice de préavis, en principe, lorsque la maladie empêche le salarié d'effectuer son préavis, l'employeur n'est pas redevable de l'indemnité compensatrice de préavis, sauf lorsqu'une clause d'une convention collective prévoit le contraire (Cass. soc., 9 octobre 1996, n° 93-43.587, Société Depoisier Gervex, société anonyme c/ M. Kouider Mihoubi N° Lexbase : A1615ABG).

Enfin, rappelons que, dès lors que l'employeur s'est fondé sur la maladie pour licencier le salarié, ce licenciement tombe sous le coup de la nullité. Le salarié peut, alors, solliciter sa réintégration dans son poste de travail, ou bien percevoir des indemnités (Cass. soc., 26 mai 2004, n° 02-41.325, F-P+B N° Lexbase : A2814DC9 ; lire les obs. de S. Martin Cuénot, Les effets de la nullité relative du licenciement prononcé en l'absence d'inaptitude régulièrement constatée Lexbase Hebdo n° 124 du 10 juin 2004 - édition sociale N° Lexbase : N1838ABP).

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