[Le point sur...] La flexicurité, encore (à propos du rapport d'Eric Besson, Flexicurité en Europe-Eléments d'analyse)

Après l'accord national interprofessionnel du 13 janvier 2008 (1), le rapport "Attali" (2) de février 2008 et de très nombreuses études et rapports antérieurs (3), voici, en l'espace de quelques semaines, la troisième référence portant sur la question de la flexicurité. Le rapport d'Eric Besson, "Flexicurité en Europe-Eléments d'analyse" (Secrétariat d'Etat chargé de la Prospective et de l'Evaluation des politiques publiques, 26 février 2008), contrairement à l'ANI du 13 janvier 2008 et au rapport "Attali", se veut prospectif et procède à une comparaison européenne (Allemagne, Danemark, Espagne, Italie, Pays-Bas, Royaume-Uni, Suède). La question posée est celle d'une transposition en France de ces expériences. Les pays du Nord facilitent la reconnaissance des compétences acquises dans l'emploi, les Pays-Bas et l'Espagne la transformation non contentieuse des CDD en CDI. Dans l'accompagnement des mutations économiques, le Danemark, la Suède ou l'Allemagne procèdent par la négociation collective sur les réductions d'effectifs et les dispositifs de reclassement associés. Face aux mobilités, l'Autriche, l'Allemagne ou la Suède accompagnent les transitions directes d'un emploi à un autre grâce à l'usage de formules de tiers employeurs, d'agences de transition ou de transfert d'ancienneté d'un employeur à l'autre. Concernant la formation professionnelle, les pays du Nord (Danemark, Suède) ont intégré le principe d'une "seconde chance" d'accès à la qualification. Leur appareil éducatif comporte une véritable dimension "d'éducation permanente" ouverte à tous les adultes en cours de vie active, et largement mobilisée dans les parcours individuels. Enfin, l'environnement socio-économique des transitions professionnelles -par exemple, en ce qui concerne l'aide à la mobilité géographique ou la conciliation entre vie familiale et vie professionnelle- apparaît innovant chez nos partenaires du Nord, qui ont su développer une offre de congés plus longs et mieux rémunérés. Le rapport "Besson" envisage les deux aspects essentiels de la flexicurité : la réforme du contrat de travail (I), d'une part, la gestion des licenciements et de l'après licenciement, d'autre part (II).

I - La flexicurité par le contrat de travail

A - Les législations européennes sur les contrats à durée déterminée

Les pays européens examinés par le rapport "Besson" ont adopté des législations restrictives avec des cas de recours objectifs. Les raisons non objectives (Allemagne) restent l'exception et sont fortement encadrées par la loi. Tous les pays ont adopté des sanctions élaborées sous forme de requalification et/ou d'indemnisation. Certains pays ont imaginé des modes de sécurisation originaux, sans pour autant priver l'employeur de besoins en flexibilité externe : priorité de réembauchage des salariés recrutés sous CDD (Suède), abattement de cotisations sociales pour les employeurs qui recrutent en CDI (Espagne), obligation spécifique de formation pour les salariés sous CDD (Italie).

• Allemagne

La conclusion d'un contrat à durée déterminée est subordonnée à une raison objective afin d'éviter que ne soit contournée la législation protectrice des contrats à durée indéterminée. La loi allemande donne une liste non exhaustive de raisons objectives justifiant le recours à des contrats à durée déterminée (accomplir une tâche temporaire ou remplacer un salarié absent). Des contrats à durée déterminée peuvent, également, être conclus sans raison objective. Le contrat ne peut, alors, être renouvelé que trois fois durant une période de deux ans. Depuis peu, les entreprises nouvellement créées peuvent conclure des contrats renouvelables sans raison spécifique pour une durée maximale de 4 ans. Une raison objective n'est pas requise lorsque le salarié est âgé de plus de 58 ans lors de la conclusion du contrat.

• Danemark

Les contrats à durée déterminée peuvent être renouvelés si l'employeur dispose de raisons objectives (remplacement d'un salarié malade, d'une salariée enceinte, en congé parental ou en congé pour une autre raison). La notion de contrat à durée déterminée "successif" n'est pas définie par la loi. Le non-respect des dispositions de la loi de 2003 donne lieu à des dommages-intérêts.

• Espagne

Le recours au contrat à durée déterminée doit reposer sur des causes objectives : cas de recours précis, tâche occasionnelle liée à l'augmentation de l'activité, retard dans la production ou commandes exceptionnelles. Une impulsion forte a été donnée pour le recrutement en CDI des personnes qui ont le plus de difficultés à se stabiliser sur le marché du travail (jeunes, travailleurs âgés, femmes, chômeurs de longue durée, handicapés). La succession de CDD distincts pour un même travailleur a été limitée dans le temps : sur une période de 30 mois, le CDD d'un salarié ayant cumulé 24 mois de CDD sur le même poste est requalifié en CDI. En contrepartie, le montant de l'indemnité que doit verser l'employeur, en cas de licenciement d'un salarié embauché dans ce cadre, diminue de 45 à 33 jours de salaires par année d'ancienneté.

• Italie

Un contrat de travail peut fixer un terme pour des raisons d'ordre technique liées à la production, à l'organisation ou au remplacement d'un salarié. Il est renouvelable une seule fois, à condition qu'il existe une raison objective à ce renouvellement et que la durée initiale du contrat soit inférieure à trois ans. Le recours au CDD est largement autorisé par la loi : entreprises "start-up", secteur de la mode, remplacement de la main d'oeuvre, travail saisonnier, accroissement d'activité à certaines périodes de l'année, pour certains métiers de la radio-télévision, insertion des jeunes en difficulté ou des salariés âgés de plus 55 ans. La durée maximale de recours est de 7 mois, sauf disposition plus favorable prévue par la convention collective, qui doit tenir compte des difficultés éventuelles de recrutement dans certaines régions. Des dispositions spécifiques ont été adoptées dans le secteur du transport aérien et dans les services portuaires, qui autorisent les CDD pendant une certaine durée pour un nombre limité de travailleurs, dont le nombre ne doit pas dépasser 15 % de l'effectif.

• Suède

Le contrat à durée indéterminée est de règle en Suède. Les contrats à durée déterminée ne peuvent être conclus que pour une raison objective dont la liste est fixée par le législateur et qui s'applique, également, pour des contrats successifs ou renouvelés. Il est possible de déroger à la loi par des conventions collectives. Une raison objective pour un contrat de durée limitée est la nature spécifique et temporaire de la tâche à accomplir. Les contrats de remplacement ou de substitution ne peuvent pas excéder trois ans au cours d'une période de cinq ans et les contrats temporaires occasionnés par un accroissement de la charge de travail ne peuvent pas dépasser six mois au cours d'une période de deux ans. Afin de promouvoir l'emploi, une nouvelle forme de contrat à durée déterminée a été introduite en 1996. Les contrats à durée déterminée (période d'essai comprise), pour les travailleurs qui n'ont pas atteint 67 ans, peuvent être conclus sans raisons objectives.

• Royaume-Uni

Deux sources de restriction des CDD existent : la loi, qui fait référence à la notion "d'emploi continu" (si le salarié a été sous contrats à durée déterminée successifs pendant quatre ans ou plus, l'emploi est réputé permanent, à moins que des raisons objectives ne justifient le recours au contrat à durée déterminée au moment où il a été conclu ou renouvelé en dernier lieu) ; les conventions collectives ou les accords de main d'oeuvre précisant la durée maximale d'emploi continu, le nombre maximum de renouvellements de contrats ou la définition des raisons objectives justifiant le renouvellement ou la conclusion de contrats à durée déterminée successifs.

B - Les législations sur le travail intérimaire

Partout en Europe, le travail intérimaire repose sur une relation d'emploi triangulaire : une agence dont la fonction spécifique est de mettre à disposition à des entreprises utilisatrices de droit commun, contre rémunération et pour une période déterminée, des travailleurs salariés en réponse à leurs besoins temporaires de main d'oeuvre. Il existe une assez grande homogénéité des statuts du travail temporaire dans les sept pays étudiés :

- s'agissant de l'exercice de la profession d'entrepreneur de travail temporaire, Allemagne, Espagne et Italie ont mis en place un système d'agrément, d'autorisation ou de déclaration ; dans les autres pays, l'exercice est totalement libre ;

- sur la rémunération, Espagne et Italie ont mis en place des systèmes de garantie de paiement des salaires et des charges sociales pour prémunir les salariés intérimaires d'une éventuelle défaillance de l'entreprise de travail temporaire ;

- certaines tâches, notamment, les travaux dangereux, sont interdites aux travailleurs intérimaires dans la plupart des pays ;

- tous les pays ont pris position pour attribuer la qualité d'employeur à l'entreprise de travail temporaire et calquent la durée du contrat de travail (contrat de mission) sur la durée du contrat de mise à disposition conclu avec l'utilisateur. Aucun pays ne fait conclure de contrat à durée indéterminée. L'Allemagne a, cependant, conservé cette législation qui tend à tomber en désuétude depuis que des CDD peuvent être conclus avec les intérimaires.

II - Flexicurité par le régime du licenciement économique, l'organisation du marché du travail, l'indemnisation chômage

A - Les législations sur les licenciements économiques

Le premier ensemble de pays européens analysé réserve à la négociation collective un rôle très important (Danemark, Suède, Royaume-uni et Allemagne). Juge de l'opportunité de procéder à des licenciements pour motif économique, l'entrepreneur doit immédiatement informer les représentants du personnel et engager avec eux une négociation portant, à la fois, sur les modalités du licenciement (nombre de salariés concernés, ordre des licenciements) et sur les mesures de reclassement.

Le second ensemble de pays européens examiné laisse moins, ou peu, de place à la négociation collective (Espagne et Italie). L'employeur décide des licenciements, en informe et/ou consulte les représentants du personnel, mais ne négocie pas avec eux le nombre de salariés concernés. Une négociation est possible sur les mesures de reclassement et sur l'indemnisation des salariés. Le juge apparaît comme le tiers garant des équilibres en présence. Les règles de licenciement peuvent être utilisées par les représentants du personnel pour faire pression sur l'employeur (menace d'un recours au juge) et obtenir de meilleures garanties d'indemnisation et de reclassement.

• Allemagne

L'Allemagne est le pays qui promeut le mieux le dialogue social et la négociation collective. Il existe une réelle pression exercée par la collectivité des salariés sur l'employeur en raison des prérogatives données au Comité d'entreprise par la législation sur la cogestion. Une telle importance de la négociation collective a deux effets pour les entreprises : aucune limite dans le temps n'est fixée pour la négociation ; lorsque l'accord est conclu, les représentants des salariés au sein du comité d'entreprise s'en font souvent les défenseurs auprès de la collectivité du personnel.

• Danemark

Avant de licencier pour motif économique, l'employeur doit informer les représentants des salariés et donner, par écrit, les raisons qui l'amènent à procéder au licenciement, ainsi que le nombre de salariés concernés. La consultation avec les salariés a pour objet de déterminer s'il est possible d'éviter le licenciement ou d'en amoindrir les conséquences, notamment, en reclassant les travailleurs à l'intérieur de l'entreprise ou en leur versant des indemnités. La réglementation sur le licenciement se négocie essentiellement dans le cadre des accords collectifs. La plupart des accords de base incluent des protections contre les licenciements abusifs, spécifiant qu'un licenciement doit résulter de motifs "raisonnables" : travail de l'employé, motifs économiques crédibles...

• Espagne

La législation espagnole encadre les licenciements collectifs par une autorisation administrative. L'employeur doit en déposer la demande et ouvrir une phase de consultation en vue d'aboutir à un accord avec les syndicats ayant obtenu la majorité des sièges au comité d'entreprise. L'accord porte essentiellement sur l'indemnisation des salariés et moins sur leur reclassement. Les procédures contentieuses sont longues, l'insécurité juridique forte, en raison des conflits de compétences entre tribunaux, et les sanctions financières, en cas de nullité des licenciements, très lourdes (jusqu'à 42 mois de salaire). La conclusion d'un accord avec les syndicats est, en pratique, un moyen efficace d'empêcher toute contestation devant les tribunaux.

• Italie

La procédure retenue articule les phases de concertation avec les syndicats et l'administration. L'entreprise a l'obligation de communiquer aux représentants syndicaux de l'entreprise l'intention d'effectuer une réduction du personnel. L'entreprise et les syndicats disposent de 45 jours pour parvenir à un accord qui prévoie des solutions alternatives aux licenciements. En l'absence d'accord, la direction régionale ou le ministère du Travail intervient pour tenter de concilier les parties. L'administration n'exerce donc aucun rôle de contrôle juridique ou administratif, mais, seulement, une fonction de médiation. Les syndicats peuvent contester le caractère avéré (mais non l'opportunité) des motifs allégués par l'employeur pour justifier les licenciements.

• Royaume-Uni

Seule contrainte, la procédure d'information-consultation doit être engagée en temps utile et porter sur les moyens d'éviter les licenciements envisagés, d'en réduire le nombre et d'en atténuer les conséquences. Lorsque des syndicats habilités à négocier des accords collectifs existent dans l'entreprise, ce sont eux que l'employeur doit consulter. L'administration n'a aucun pouvoir pour retarder les licenciements. Le montant des indemnités et la durée du préavis varient entre 4 et 7 mois et ne concernent que les salariés employés sans interruption depuis au moins deux ans sous contrat de travail à durée indéterminée (sauf stipulation contraire dans l'accord d'entreprise). Une grande rigidité réside dans le fait que le licenciement collectif doit impérativement concerner des postes de travail et, seulement par contrecoup, les salariés qui les occupent.

• Suède

La négociation est au coeur du dispositif suédois de régulation des processus de restructuration. Il n'existe pas de comité d'entreprise et la négociation s'effectue directement entre les organisations syndicales et la direction de l'entreprise. Une concertation anticipée des restructurations, associant toutes les parties prenantes à l'examen des projets, intervient bien avant le début des négociations formelles. Dans un premier temps, l'entreprise informe l'Office Régional pour l'Emploi, en donnant une estimation du nombre de personnes concernées. L'employeur n'est pas tenu de coopérer avec celui-ci, mais la pression sociale et la réputation de l'entreprise sont des facteurs importants qui le poussent à le faire. Par la suite, la négociation peut commencer : elle dure entre 1 et 3 mois et a pour objectif de s'accorder sur une liste de salariés licenciés et sur les mesures d'accompagnement. Les parties peuvent choisir de signer un accord ou d'appliquer la loi du "last in, first out", qui protège les plus anciens embauchés.

B - L'organisation des services publics de l'emploi et régime d'indemnisation chômage

• L'organisation des services publics de l'emploi : variété des configurations et convergence vers l'activation et la gestion par la performance

Partout en Europe, les services d'indemnisation, de placement et d'aide au retour à l'emploi sont de la responsabilité d'institutions publiques ou, parfois, paritaires. Si l'architecture et l'économie de ces services publics de l'emploi peuvent être représentées selon un modèle convergent, depuis le début des années 1990, elles varient sensiblement d'un pays à l'autre.

L'office public de placement est, très généralement, une personne morale de droit public, dont l'organisation territoriale se décline, souvent, en agences régionales et locales. L'Espagne a transféré la responsabilité des politiques d'emploi à ses collectivités régionales (Provinces). La gestion des organismes est, en général, tripartite (Etat et partenaires sociaux). Les partenaires sociaux ne sont, toutefois, pas représentés dans les instances de gouvernances ni au Royaume-Uni, ni pour l'assurance chômage aux Pays-Bas. Le dispositif remplit partout trois fonctions (indemnisation, placement et mise en oeuvre des aides pour l'emploi), mais dans des configurations variables : les trois services sont délivrés par un seul office en Allemagne, en Espagne et au Royaume-Uni ; assurance chômage et placement/accompagnement sont de la responsabilité d'organismes distincts au Danemark, aux Pays-Bas avec dans chaque cas la mise en place plus ou moins avancée de guichets uniques.

Des opérateurs privés sont, très généralement, associés à la délivrance du service public de placement, mais selon des modalités assez variables : Espagne et Italie délèguent ces fonctions de service public sur la base d'un régime d'autorisation préalable des agences privées ; l'Allemagne procède par adjudication ; et la concurrence est libre en Grande-Bretagne et aux Pays-Bas.

• Régimes d'assurance chômage : une même tendance à l'activation des dépenses

L'assurance chômage existe partout en Europe, mais sa place dans les systèmes de protection sociale et d'emploi varie selon le pays. Les recettes proviennent dans une majorité de cas de cotisations spécifiques des employeurs et des salariés (pas toujours à parité) assises sur les salaires bruts, mais le régime peut être financé, en partie, par l'impôt (Danemark). Le seuil d'entrée dans le régime (durée minimale d'affiliation avant l'entrée au chômage) est, généralement, d'au moins un an. Quant aux durées et montants d'indemnisation, Italie et Royaume-Uni ont les régimes les moins favorables : durée maximale de 6 mois, contre 1,5 à 4 années ailleurs, selon la durée antérieure de cotisation ; taux de remplacement inférieur à 50 % contre 60 à 75 % dans les autres pays. Parmi ces derniers, s'observent des différences sensibles selon les montants planchers et plafonds prévus. Le Danemark se montre le plus égalitaire avec une fourchette comprise entre 1 700 et 2 000 euros mensuels, qui conduit à relativiser le taux de remplacement élevé (90 %).

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(1) Lire nos obs., Commentaire des articles 15 à 18 de l'accord sur la modernisation du marché du travail : encouragement du retour à l'emploi et réforme du régime d'assurance chômage, Lexbase Hebdo n° 289 du 24 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8398BDE) ; Dr. soc., mars 2008, numéro spécial, voir, notamment, les contributions de Ch. Radé, L'accord sur la modernisation du marché du travail et le régime du contrat de travail : la porte ouverte... mais à quelles réformes ?, p. 295 ; F. Favennec-Héry, La rupture conventionnelle du contrat de travail, mesure phare de l'ANI sur la modernisation du marché du travail, Dr. soc., 2008, p. 311 ; J. Mouly, Une innovation ambiguë : la réglementation de la période d'essai dans l'accord interprofessionnel du 11 janvier 2008, Dr. soc., 2008, p. 288 ; X. Prétot, L'homologation de la rupture conventionnelle par l'autorité administrative Quelques réflexions..., Dr. soc., 2008, p. 316 ; C. Roy-Loustaunau, A propos du CDD pour la réalisation d'un objet défini : "Much ado about nothing", Dr. soc., 2008, p. 307 ; J. Barthélemy, La portabilité des garanties collectives de prévoyance, Dr. soc., 2008, p. 325 ; Y. Chassard et J.-Y. Kerbourc'h, Négociation sur la modernisation du marché du travail : ne pas se tromper d'époque, Dr. soc., 2007, p. 1095 ; L. Duclos et J.-Y. Kerbourc'h, Organisation du marché du travail et fléxicurité' à la française, Rapport au Conseil d'Orientation pour l'Emploi, novembre 2006 ; P.-Y. Verkindt, Brèves et intempestives remarques sur l'accord sur la modernisation du marché du travail, JCP éd. S, 2008, Actualités, Libres propos, n° 76 ; M. Lhour, Gagner de l'argent avec le chômage, Le Monde diplomatique, février 2008, p. 8.
(2) Lire nos obs., Travail, emploi, protection sociale : les propositions du Rapport Attali, Lexbase Hebdo n° 290 du 31 janvier 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N8710BDX).
(3) Bibliographie sélective : R. Boyer, La fléxicurité danoise : quels enseignements pour la France ?, Collection du CEPREMAP, éd. ENS-Rue d'ULM, mai 2006 ; P. Cahuc et F. Kramarz, De la précarité à la mobilité : vers une sécurité sociale professionnelle, Rapport au ministère de l'Economie et au ministère du Travail, La documentation française, 2004 ; F. Chérèque, La flexibilité sans la sécurité, Dr. soc., 2005, p. 1084 ; Conseil d'orientation pour l'emploi, Colloque "La sécurisation des parcours professionnels", 13 février 2007, Actes en ligne, et, spéc., Quelles évolutions du droit du travail pour la sécurisation des parcours professionnels ? Quel cadre juridique ? Comment concilier flexibilité et sécurité ?, Table ronde présidée par R. Soubie ; L. Duclos et J.-Y. Kerbourc'h, Organisation du marché du travail et flexicurité' à la française, préc. ; F. Gaudu, Libéralisation des marchés et droit du travail, Dr. soc., 2006, p. 505 ; J. Gautié, Flexibilité et/ou sécurité : la France en quête d'un modèle, Les Cahiers français, 2006, n° 330, p. 91 ; B. Gazier, Flexicurity and social dialogue, European ways, mai 2006 ; Restructurations et reclassements : vers une redéfinition des responsabilités, Dr. soc., 2007, p. 259 ; A. Mazeaud, Du CNE, de la fléxicurité, etc., Dr. Soc., 2006, p. 591 ; C. Meilland, Danemark : flexibilité sans précarité ?, Chroniques Internationales de l'IRES, n° 97, novembre 2005.

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