[Textes] Réforme du droit des contrats et des obligations : les interactions entre droit commun de la représentation et représentations conventionnelles spéciales

Parmi les innovations issues de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, figurent les dispositions des futurs articles 1153 (N° Lexbase : L0860KZU) à 1161 du Code civil (1), qui introduiront un droit commun de la représentation applicable tout aussi bien aux représentations légale, judiciaire que conventionnelle (2). L'article 1153, qui introduit ce dispositif, n'apporte aucune définition légale à la représentation mais dispose toutefois que "le représentant légal, judiciaire ou conventionnel n'est fondé à agir que dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés". Jusqu'à l'entrée en vigueur de l'ordonnance, la théorie générale de la représentation était et restera induite des dispositions spéciales applicables au mandat, à l'exception de celles incompatibles avec les spécificités des représentations légale ou judiciaire (3). L'ordonnance ne mettra d'ailleurs pas véritablement fin à cette tradition puisque la majorité des règles qu'elle crée sont très directement hissées des dispositions légales et des solutions prétoriennes retenues en matière de mandat.

L'émergence de cette théorie générale légale posera nécessairement deux grandes catégories de questions.

La première tient à la compatibilité de ces règles provenant du domaine contractuel aux dispositifs de représentation légale et judiciaire. La place des dispositions dans le plan du code, au sein d'une section 2 consacrée à "La validité du contrat" ne doit pas tromper. La représentation, quelle qu'en soit la source, a toujours vocation à faire naître un acte juridique, dont l'ordonnance confirme par ailleurs qu'il répond globalement aux règles générales des contrats (4).

A la première lecture de l'ordonnance, on constate que quelques articles font expressément référence à ces représentations non contractuelles et l'on devine la volonté d'adapter la théorie générale lorsque cela est nécessaire (5). La précaution n'est toutefois pas systématique et certaines règles, relatives à la représentation imparfaite ou au dépassement du pouvoir par exemple, ne pourront pas toujours être utilisées hors du cadre des représentations conventionnelles. Comme cela a toujours été le cas, les règles incompatibles seront tout bonnement écartées.

La seconde relève de l'articulation entre ces nouvelles règles générales et les règles spéciales applicables au mandat, au moins en attendant une éventuelle réforme des dispositions du Code civil consacrées aux contrats spéciaux. La question se démultiplie d'ailleurs puisque des interrogations similaires devraient naître à propos des représentations d'origine légale (6) ou judiciaire (7). Pour les premières, la règle de conflit est clairement rappelée par l'ordonnance puisque le nouvel article 1105 (N° Lexbase : L0820KZE) reprend la substance de l'actuel article 1107 (N° Lexbase : L1196ABW) et l'application du principe specialia generalibus derogant (8). Le droit commun ayant été élaboré pour l'essentiel à partir des règles applicables au mandat, les situations de conflit devraient par ailleurs rester exceptionnelles. Pour les secondes, aucune règle de conflit n'a expressément été envisagée, ce qui ne devrait toutefois pas empêcher les règles spéciales de primer le régime général (9).

Au-delà de ces questions relatives au domaine du droit commun de la représentation, l'ordonnance comporte des dispositions relatives aux caractères de la représentation d'une part (I), à son régime juridique d'autre part (II).

I - Les caractères de la représentation

Tous les caractères de la représentation ne sont pas envisagés par l'ordonnance. Des questions telles que celle de la gratuité ou du caractère onéreux de la représentation, de sa durée ou de son caractère intuitu personae ont été délaissées et il faudra, dans ces domaines, se tourner vers les régimes spéciaux de représentation ou, à défaut, vers le droit commun des obligations.

Après avoir évoqué les différentes sources de la représentation, l'ordonnance encadre deux de ses caractères importants relatifs au contenant et au contenu de la représentation, c'est-à-dire à la nature et à l'étendue du pouvoir confié au représentant par le représenté.

A - La nature du pouvoir confié

Il est souvent enseigné que la représentation peut être diversement qualifiée en fonction de la nature du pouvoir confié au représentant. Que le représentant agisse au nom et pour le compte du représenté et la représentation est parfaite ; qu'il n'agisse que pour son compte, la représentation est alors présentée comme imparfaite (10). Purement doctrinale, cette distinction n'a jamais reçu de consécration légale ni prétorienne. Sans reprendre les termes exacts qui la composent, l'ordonnance du 10 février 2016 la consacre toutefois en son article 1153.

S'agissant de la représentation parfaite, le texte dispose que "lorsque le représentant agit dans la limite de ses pouvoirs au nom et pour le compte du représenté, celui-ci est seul tenu de l'engagement ainsi contracté". Selon la formule consacrée, le représentant est "transparent", sa responsabilité du fait de l'inexécution du contrat conclu ne peut être engagée par le tiers contractant. La règle, jusqu'ici tirée de l'article 1997 du Code civil (N° Lexbase : L2220ABT) qui exclut toute garantie due par le mandataire, est autrement plus claire.

La formulation retenue par le Gouvernement reprend la proposition présentée par G. Wicker et N. Ferrier qui jugeaient le projet trop ambigu lorsqu'il disposait uniquement que le représenté "est seul engagé" (11). Ces termes étaient en effet trop vastes en ce qu'ils auraient pu permettre de faire peser sur le représenté une responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle du fait des fautes commises par le représentant (12). Par ailleurs, le choix opéré ne fera pas obstacle à ce que le tiers engage simultanément la responsabilité délictuelle du représentant et la responsabilité contractuelle du représenté, si le premier a commis une faute alors que le second manque, par les instructions données au représentant, aux obligations dont il est débiteur au profit du tiers contractant (13).

Le représenté conserve-t-il la possibilité d'agir alors que le pouvoir d'accomplir l'acte a été confié à un représentant ? L'article 1159 de l'ordonnance apporte des réponses différentes selon que la représentation est légale ou judiciaire d'un côté, conventionnelle de l'autre. En cas de représentation légale ou judiciaire, les pouvoirs du représenté sont suspendus pendant la durée de la représentation. La règle s'explique aisément en ce que la représentation est imposée au représenté. Les raisons de cette contrainte justifient à elles seules que le représenté soit dessaisi (14). La mission de protection assignée au représentant pourrait être mise en péril si l'on maintenait, dans le même temps, le pouvoir d'agir du représenté par lui-même. Le principe est purement inversé lorsque la représentation est conventionnelle : le représenté conserve l'exercice de ses droits. Quoique le texte ne le précise pas, il ne semble pas qu'il faille y voir une règle d'ordre public si bien que, par exception, la stipulation de clauses d'exclusivité devrait rester envisageable (15). Cela ne diffère d'ailleurs guère du droit actuellement applicable au mandat. En effet, si les parties peuvent conclure un mandat exclusif, le mandant ne perd jamais véritablement le droit d'agir lui-même pour gérer l'affaire qu'il avait confié, mais il demeurera tenu de la rémunération prévue au profit du mandataire et contraint de le défrayer (16).

S'agissant de la représentation imparfaite, le texte dispose que si le représentant "déclare agir pour le compte d'autrui mais contracte en son propre nom, il est seul engagé à l'égard du cocontractant".

Aucune place n'est logiquement faite à la convention de prête-nom par laquelle l'intermédiaire n'agit, aux yeux du tiers contractant, ni au nom, ni pour le compte du bénéficiaire de l'opération. Dans ce cas de figure en effet, le prête-nom ne "déclare" pas agir pour le compte d'autrui. La convention de prête-nom relève davantage de la technique de la simulation que de la représentation même si, en définitive, l'intermédiaire agit bel et bien pour le compte du représenté.

Curieusement toutefois, les effets produits par la représentation imparfaite telle qu'elle est définie par le texte s'apparentent davantage aux effets du prête-nom qu'à ceux du contrat de commission, archétype de la représentation imparfaite. Seul l'intermédiaire est tenu des obligations contractuelles nées de l'opération. Pourtant, pour profiter de l'opération conclue par le commissionnaire pour son compte, le commettant devra souvent révéler son identité a posteriori et devenir "alors partie au lieu et place du commissionnaire" (17). Les effets de la représentation auraient pu être ventilés selon que le commettant n'est pas encore substitué au commissionnaire ou qu'il décide de révéler son identité au tiers. Il reste toutefois possible de considérer que, dès lors que le commettant révèle son identité, la représentation devient parfaite et qu'il est alors "seul engagé".

La remarque porte davantage encore lorsque l'on envisage une autre forme de représentation conventionnelle imparfaite qu'est la déclaration de command. En effet, dans ce cas de figure, le command doit révéler son identité pour ne pas subir des droits de mutation doublés. Le transfert de propriété du bien que le commandé avait pour mission d'acquérir aura bien directement lieu entre le patrimoine du tiers et du command. La rédaction du texte est d'autant plus malheureuse qu'elle résulte d'un choix que le gouvernement aurait pu éviter. Le projet initial prévoyait que le représentant est "personnellement engagé à l'égard du tiers contractant", formulation qui laissait ouverte la possibilité d'y adjoindre l'engagement du représenté qui se révèle au tiers (19).

A côté de ces règles relatives à la nature du pouvoir confié coexistent des dispositions relatives à son étendue.

B - L'étendue du pouvoir confié

Le futur article 1155 du Code civil (N° Lexbase : L0858KZS) distingue deux types de représentation en fonction de l'importance du pouvoir confié au représentant. Le pouvoir peut être défini en "termes généraux" auquel cas il ne permet au représentant que de réaliser des "actes conservatoires et d'administration". Il peut être "spécialement déterminé" et le représentant ne pourra qu'accomplir "les actes pour lesquels il est habilité et ceux qui en sont l'accessoire".

On reconnaît ici les distinctions classiques, employées dans le cadre du mandat, entre mandat exprès et mandat conclu en termes généraux d'une part (20), entre mandat spécial et mandat général d'autre part (21). Ces catégories, parfois considérées comme complémentaires, sont donc fusionnées par l'ordonnance (22). Le texte apporte toutefois deux éléments nouveaux qui ne figurent pas dans les dispositions spéciales applicables au mandat.

D'abord, le mandat en termes généraux ne permet pas seulement l'accomplissement d'actes d'administration mais encore d'actes conservatoires. La loi intègre donc une solution retenue de longue date par la jurisprudence (23), qui ne semblait pas faire difficulté en matière contractuelle mais pouvait être plus sensible dans d'autres régimes de représentation (24).

Ensuite, la représentation spécialement déterminée, largement ouverte aux actes de disposition et aux actes d'administration, peut encore habiliter le représentant à réaliser les actes "qui sont l'accessoire" de ceux qui lui ont été spécialement confiés. Cet apport est trop vague et porteur d'incertitudes lorsqu'on le rapporte aux représentations conventionnelles et en particulier au mandat. Le mandat consiste à confier le pouvoir d'accomplir des actes juridiques, ce qui le distingue du contrat d'entreprise dont l'objet est l'accomplissement d'actes matériels. La précision semble superflue s'il ne s'agit que de permettre la réalisation d'actes matériels utiles ou nécessaires à la réalisation de la mission du représentant. Si, au contraire et de manière plus probable, le texte vise la réalisation d'actes juridiques accessoires, il embrasse alors trop large et n'autorise pas seulement les actes nécessaires à la réalisation de l'acte juridique principal mais encore ceux qui lui sont simplement utiles (25). Le risque de dépassement de pouvoir du représentant est patent et ne pourra être jugulé que par une interprétation stricte du caractère accessoire, que le juge devra limiter aux actes purement indispensables à l'accomplissement de l'acte principalement attendu du représenté (26).

Si l'ordonnance intègre donc quelques éléments tirés du droit du mandat s'agissant du pouvoir confié au représentant, elle comporte davantage de dispositions consacrées aux effets de la représentation.

II - Les effets de la représentation

Comme cela est le cas des éléments constitutifs du pouvoir de représentation, l'ordonnance ne revient pas, loin s'en faut, sur l'ensemble du régime de la représentation puisque des questions importantes comme celles tenant aux obligations respectives du représentant et du représenté ou de la responsabilité du représentant en cas d'échec de la mission ne sont pas envisagées par le texte.

Trois grands domaines du régime juridique de la représentation sont toutefois appréhendés : la question du dépassement de pouvoir du représentant, celle des conflits d'intérêts et, enfin, celle relative aux événements pouvant mettre fin à la représentation.

A - Dépassement du pouvoir confié au représentant

L'ordonnance du 10 février 2016 consacre deux articles aux situations de dépassement de pouvoir par le représentant (27). Ces dispositions sont nettement plus détaillées que celles que le Code civil consacre à cette hypothèse dans le cadre du mandat.

L'article 1156 issu de l'ordonnance (N° Lexbase : L0874KZE) est consacré au sort des actes accomplis par le représentant "sans pouvoir" ou "au-delà de ses pouvoirs". Les sanctions varient selon que l'absence de pouvoir est invoquée par le représenté ou par le tiers contractant.

Par principe, le texte prévoit que l'acte est inopposable au représenté (28). L'acte n'est donc pas frappé de nullité, ce qui surprend pour au moins deux raisons. D'abord parce que l'on peut penser que l'acte conclu est tout simplement dépourvu de l'une de ses conditions de validité : le consentement de son auteur fait défaut. Ensuite parce que l'inopposabilité ne détruit pas l'acte et que l'on comprend donc que le tiers pourra exiger du représentant qu'il assume les engagements pris au-delà du pouvoir. Cette solution est peu réaliste, en particulier lorsque l'acte conclu concerne un bien dont le prétendu représenté est le propriétaire et sur lequel le représentant n'a donc aucune prise (29). Le plus souvent, le tiers ne pourra obtenir l'exécution de l'engagement pris par le représentant et n'aura d'autre option que d'engager sa responsabilité, ce que le droit du mandat permettait déjà (30).

L'inopposabilité n'a finalement d'intérêt que dans deux cas de figure. Elle est logique lorsque le tiers a pertinemment su et voulu s'engager auprès d'un représentant dépourvu de pouvoir même si, dans ce cas de figure, l'effet relatif des conventions aurait certainement suffi à préserver le prétendu représenté des effets de l'acte accompli. Elle est également utile techniquement pour justifier l'éventuelle ratification de l'acte par le représentant, ratification qui reste plus difficile à admettre lorsque l'acte est frappé d'inexistence (31).

Par exception, l'acte accompli sans pouvoir ou au-delà des pouvoirs confiés peut lier le représenté à condition que le tiers contractant "ait cru légitimement en la réalité des pouvoirs du représentant, notamment en raison du comportement ou des déclarations du représenté". Cette formule évoque la théorie du mandat apparent qui semble donc désormais pouvoir être employée pour tout type de représentation. L'adverbe "notamment" a été ajouté avec profit au texte final. En effet, la conception retenue par le projet, qui limitait donc la croyance légitime du tiers aux seuls cas où cette croyance résultait de comportements ou de déclarations du représenté, avait pour conséquence de ramener la théorie du mandat apparent à l'état qui était le sien avant 1962 (32). Le juge aura tout loisir d'ajouter à cette liste non limitative les cas de croyance légitime introduits depuis lors, en raison des circonstances de l'accomplissement de l'acte ou du comportement inapproprié du représentant. La théorie du mandat apparent ne devrait donc pas s'en trouver bouleversée (33).

La sanction de l'acte peut encore être la nullité s'il est contesté par le tiers et que celui-ci "ignorait que l'acte était accompli par un représentant sans pouvoir ou au-delà de ses pouvoirs". Il s'agit donc d'une nullité relative qui, pourtant, ne s'accommode pas mieux que l'inexistence à la ratification de l'acte. En effet, en principe, la confirmation d'un acte nul émane de celui qui souffre du défaut d'une condition de validité. Or, la ratification de l'acte reste naturellement entre les mains du représenté et non entre celles du tiers. Les conditions de la ratification ne sont d'ailleurs pas envisagées par le texte puisque l'article 1156 se contente de prévoir l'une de ses conséquences : la ratification paralyse toute demande postérieure d'inopposabilité ou de nullité de l'acte. Si le refoulement de la nullité méritait d'être précisée pour les raisons qui viennent d'être évoquées, celui de l'inopposabilité est superfétatoire tant il paraît totalement contradictoire qu'une personne ratifie un acte et demande par la suite qu'il lui soit inopposable.

L'ordonnance accueille une forme de ratification originale, préalable à l'accomplissement de l'acte, qu'il est désormais commun d'appeler l'action interrogatoire (34). L'article 1158 (N° Lexbase : L0872KZC) permet ainsi au tiers qui "doute de l'étendue du pouvoir du représentant conventionnel à l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à conclure" de "demander par écrit au représenté de lui confirmer, dans un délai qu'il fixe et qui doit être raisonnable, que le représentant est habilité à conclure cet acte". L'action est assortie d'une sanction inhabituelle puisqu'à défaut de réponse dans le délai stipulé, "le représentant est réputé habilité à conclure cet acte", illustrant les exceptions que l'ordonnance admet elle-même au principe selon lequel le silence ne peut valoir acceptation (35). Non seulement cette action se rapproche, dans son esprit, de la technique de la ratification, mais elle en est même probablement un complément fort utile. Le représenté, informé par l'action interrogatoire de l'acte qui s'apprête à être accompli, bénéficie de l'opportunité d'anticiper son irrégularité.

Trois membres de phrases du projet initial ont été modifiés. D'abord, le projet gouvernemental n'envisageait qu'un délai raisonnable octroyé au représenté pour répondre à la demande du tiers, ce que l'ordonnance remplace par un délai fixé par le tiers lui-même et qui doit néanmoins demeurer raisonnable. Cette précision est utile car elle limitera les possibilités de chicaner sur le délai octroyé, l'action interrogatoire y gagne indéniablement en sécurité juridique. Ensuite, le projet imposait que la demande écrite précise "en termes apparents" les effets de l'absence de réponse du représenté. Soulignée à juste titre comme superflue, cette mention a disparu de l'ordonnance (36). Enfin, le projet prévoyait que la demande du tiers pouvait être introduite lorsque celui-ci doutait de l'étendue du pouvoir du représentant "à l'occasion de la conclusion d'un acte", formule remplacée par un doute "à l'occasion d'un acte qu'il s'apprête à conclure". Cette modification permet de s'assurer que l'action interrogatoire sera préalable à l'accomplissement de l'acte. Les actions postérieures à l'acte, qu'il s'agisse de l'invocation de la théorie de l'apparence ou de la nullité de l'acte, ne seront donc en aucun cas perturbées par le jeu de l'action interrogatoire. La précision apportée est toutefois ambiguë car, en visant le cas où le tiers s'apprête à conclure, elle suggère que le processus de négociation est déjà engagé, voire quasiment achevé. Il semble pourtant utile d'ouvrir plus largement l'action interrogatoire et de l'autoriser avant même l'engagement des négociations, ce qui aurait pour vertu de permettre au tiers d'éviter de perdre du temps à négocier avec un interlocuteur impuissant.

Outre l'hypothèse du dépassement de pouvoir, l'ordonnance consacre plusieurs dispositions aux différentes formes de conflits d'intérêts qui peuvent peser sur le représentant.

B - L'encadrement des conflits d'intérêts

L'ordonnance encadre différents types de conflits d'intérêts auxquels le représentant peut être soumis.

Dans sa forme la plus fruste, le conflit d'intérêts peut lorsque le représentant ne défend plus les intérêts du représenté mais porte d'autres intérêts, le sien ou celui d'un tiers. C'est là l'hypothèse du détournement de pouvoir envisagée par l'article 1157 de l'ordonnance (N° Lexbase : L0873KZD). Dès lors que le tiers avait connaissance ou ne pouvait ignorer l'existence du détournement de pouvoir, le représenté peut invoquer la nullité de l'acte accompli. La règle choisie modifie les règles jusqu'ici applicables au mandat en pareil cas. Lorsque le mandant est victime d'un détournement de pouvoir, la jurisprudence prive le mandat d'effets mais autorise, lorsque le tiers est de bonne foi, que soit invoquée la théorie de l'apparence (37). En conditionnant la nullité à la bonne foi du tiers, l'ordonnance fusionne les deux éléments de régime du mandat : soit le tiers est de mauvaise foi et l'acte accompli est annulé ; soit il est de bonne foi et l'acte accompli est valable, sans qu'il soit nécessaire d'employer la théorie de l'apparence pour que le représenté soit tenu.

C'est dans le domaine plus classique des conflits d'intérêts que l'ordonnance est la plus innovante. L'article 1161 (N° Lexbase : L0869KZ9) encadre en effet le cas de la représentation pour soi-même -le représentant contracte pour son propre compte avec le représenté- et de la double représentation -le représentant agit au nom et pour le compte des deux parties au contrat. Dans les deux cas, l'acte accompli est frappé de nullité à moins que la loi ou le représenté ne l'ait autorisé, à moins que le représenté ne ratifie l'acte accompli.

On reconnaît, dans le premier cas de figure, l'interdiction de la contrepartie énoncée à l'article 1596 du Code civil (N° Lexbase : L6506HWU) et étendue bien au-delà de son domaine initial limité par le code à la vente par adjudication, extension à laquelle la Cour de cassation avait du reste déjà procédé. Frappée de nullité relative, la contrepartie dans le mandat permettait déjà la ratification ou la confirmation de l'acte par le mandant (38). D'une certaine manière, la ratification n'est qu'une forme d'autorisation donnée a posteriori.

La seconde hypothèse s'apparente à celle du double mandat. Or, le texte opère ici un véritable changement de logique puisque, par principe, la jurisprudence juge valable la représentation conventionnelle simultanée des intérêts des deux contractants (39). A moins que la loi ne l'autorise (40), l'accord préalable ou postérieur des parties représentées sera toujours nécessaire. La règle n'est pas totalement illogique quoique particulièrement sévère. A certains égards, il peut en effet sembler difficile de défendre deux intérêts totalement opposés. Si l'on prend l'exemple d'une vente, l'intérêt du vendeur est de tirer de la chose vendue le prix le plus élevé tandis que celui de l'acheteur est que ce prix soit aussi bas que possible. La multiplication des cas d'intermédiation dans notre droit contemporain (conciliation, médiation, etc.) montre toutefois que cet objectif de conciliation des intérêts par un tiers n'est pas impossible. La sanction n'en demeure pas moins très sévère parce qu'elle permettra à l'un des contractants d'obtenir la nullité d'un acte qui, parfois, ne lui sera aucunement lésionnaire et répondra parfaitement aux instructions qu'il avait donné au représentant. Est-il logique d'admettre cette nullité alors que l'intérêt du contractant, que la règle vise à protéger, ne subit aucune atteinte ?

L'ordonnance s'intéresse enfin aux événements qui peuvent mettre fin à la représentation.

C - Les événements mettant fin à la représentation

L'article 1160 de l'ordonnance du 10 février 2016 (N° Lexbase : L0870KZA) dispose que "les pouvoirs du représentant cessent s'il est atteint d'une incapacité ou frappé d'une interdiction". Ce texte présente quelques différences avec l'article 2003 du Code civil (N° Lexbase : L1764IE3) qui envisage les différentes manières dont le mandat prend fin.

Le nouveau texte ne vise ainsi pas la mort du représentant ou du représenté. L'absence de la première ne pose guère de difficulté puisque le pouvoir de représentation octroyé par contrat l'est le plus souvent en considération de la personne du représentant. L'absence de règle relative au décès du représenté est plus surprenante, mais peut sûrement s'expliquer par le recours accru au mandat post mortem et, en particulier, au mandat à effet posthume. Cet argument peut toutefois être fortement relativisé puisque l'incapacité des parties est bien envisagée malgré l'apparition du contrat de protection future qui, précisément, produit ses effets lorsque le représenté perd sa capacité juridique.

Le texte ajoute donc à la théorie de la représentation la cessation du pouvoir du fait de l'incapacité ou de l'interdiction d'agir du représentant là où le Code civil ne visait que la tutelle. La liste des événements susceptibles de mettre fin à la représentation est donc sensiblement élargie à toute sorte d'incapacité, qu'elle soit générale ou spéciale.

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(1) La représentation est également évoquée, de manière accessoire, par deux autres textes de l'ordonnance. Par l'article 1138 (N° Lexbase : L0853KZM), d'abord, qui consacre la possibilité que le représentant soit l'auteur du dol qui vicie le consentement du tiers contractant (très classiquement, v. Cass. req., 30 juillet 1895, S., 1896, 1, 228 ; Cass. civ. 3, 29 avril 1998, n° 96-17.540, publié au bulletin N° Lexbase : A2789ACB, RTDCiv., 1999, p. 89, obs. J. Mestre) ; par l'article 1383-2 (N° Lexbase : L0763KZB), ensuite, qui modernise la formule de l'actuel article 1356 (N° Lexbase : L1464ABT) et maintient donc la force de l'aveu judiciaire concédé par le représentant de la partie en cause.
(2) Le procédé n'est pas innovant puisque de nombreux codes étrangers comportent déjà des dispositions générales relatives à la représentation. Par ailleurs, les multiples projets de réforme du droit des obligations français ou européens envisageaient tous cette création (à l'exception du projet de l'Académie des sciences morales et politiques). Sur ces éléments, v. R. Cabrillac, La théorie générale de la représentation dans le projet de réforme du droit des contrats français, in Mélanges D. R. Martin, LGDJ-Lextenso, 2015, pp. 111 et s..
(3) P. Didier, De la représentation en droit privé, LGDJ, Bibl. droit privé, t. 339, 2000.
(4) C. civ., art. 1100-1 (N° Lexbase : L0591KZW).
(5) C. civ., art. 1153 (N° Lexbase : L0860KZU), et art. 1159 (N° Lexbase : L0871KZB), et indirectement, C. civ., art. 1158 (N° Lexbase : L0872KZC) et art. 1161 (N° Lexbase : L0869KZ9).
(6) Principalement en lien avec l'administration des groupements et avec les régimes de capacité des mineurs et majeurs protégés. Sur l'incidence générale de l'ordonnance sur ces derniers, cf. A. Gouttenoire, Coup de jeune sur la capacité usuelle du mineur et du majeur protégé..., Lexbase, éd. priv., n° 646, 2016 (N° Lexbase : N1670BWR).
(7) Parmi d'autres cas particuliers, v. par ex. les hypothèses tirées des articles 113 (N° Lexbase : L1720KMN), 219 (N° Lexbase : L2388AB3) ou 815-4 (N° Lexbase : L9933HN9) du Code civil.
(8) Sur la question, lire N. Balat, Réforme du droit des contrats : et les conflits entre droit commun et droit spécial ?, D., 2015, p. 699.
(9) En ce sens, v. G. Wicker, N. Ferrier, La représentation, JCP éd. G, 2015, supp. n° 21, p. 28.
(10) Sur cette distinction, v. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. 1, L'acte juridique, Sirey, 16ème éd., 2014, p. 444.
(11) G. Wicker, N. Ferrier, préc..
(12) Sur la responsabilité personnelle du mandataire à l'égard du tiers contractant, v. Cass. civ. 3, 6 janvier 1999, n° 96-18.690 (N° Lexbase : A8022AG9) ; Cass. civ. 1, 28 octobre 2010, n° 09-70.109, F-P+B+I (N° Lexbase : A7999GCA).
(13) Condamnation in solidum, v. Cass. mixte, 26 mars 1971, n° 68-13.407, publié au bulletin (N° Lexbase : A0451CKW) ; JCP éd. G, 1971, II, 16762, note Lindon.
(14) Pour des raisons d'ordre public économique, par exemple en droit des procédures collectives ou d'ordre public de protection, par exemple en droit des mineurs et des majeurs protégés.
(15) La stipulation d'une clause d'exclusivité, tout en étant admise, est parfois très encadrée comme cela est le cas s'agissant des agents immobiliers, v. décret n° 72-678 du 20 juillet 1972, art. 78 (N° Lexbase : L8042AIP).
(16) Sur la question, v. Ph. Letourneau, Rép. Civ. Dalloz, Mandat, n° 133.
(17) J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, préc., p. 445.
(18) La question reste toutefois débattue, v. J. Huet, G. Decocq, C. Grimaldi, H. Lécuyer, Traité de droit civil. Les principaux contrats spéciaux, LGDJ, 3ème éd., 2012, n° 31130.
(19) Et qui ménageait, au moins implicitement, les effets réels du contrat de commission ou de la déclaration de command, v. N. Dissaux, La représentation : notion, Blog Réforme du droit des obligations, Dalloz.
(20) C. civ., art. 1988 (N° Lexbase : L2211ABI).
(21) C. civ., art. 1987 (N° Lexbase : L2210ABH).
(22) Considérant que les dispositions de l'article 1988 ajoutent une "règle d'interprétation" à la distinction prévue par l'article 1187 du Code civil, v. J. Huet et alii, préc., n° 31170.
(23) Cass. civ. 1, 25 octobre 1972, n° 71-13.155 (N° Lexbase : A6970C8N), Bull. civ. I, n° 217.
(24) V. en particulier s'agissant des majeurs protégés, T. Fossier, J-Cl. civ., art. 496 à 502, v° Gestion du patrimoine des personnes en tutelle, n° 37 et s..
(25) La jurisprudence admet, en matière de mandat, la réalisation d'actes accessoires comme par exemple la vente des garages accessoires du bien immobilier principalement vendu, v. Cass. civ. 3, 21 mars 1972, n° 70-13.903, publié au bulletin (N° Lexbase : A3803CIP).
(26) Sur cette question, v. G. Wicker, N. Ferrier, préc., n° 7.
(27) La question du détournement de pouvoir nous semble davantage relever de la question des conflits d'intérêts, cf. infra.
(28) Cette sanction n'est, à vrai dire, pas très éloignée de celle actuellement prévu par l'article 1998 du Code civil (N° Lexbase : L2221ABU) qui dispose que le mandant n'est pas "tenu de ce qui a pu être fait au-delà" du pouvoir confié. La jurisprudence avait toutefois été bien plus loin en jugeant que l'acte accompli en dépassement de pouvoir était frappé d'inexistence, sanction qui s'apparente davantage à la nullité (absolue) qu'à l'inopposabilité, v. Cass. civ. 3, 15 avril 1980, n° 78-15.836 (N° Lexbase : A3004AUS), Bull. civ. III, n° 73, RTDCiv., 1981, obs. F. Chabas.
(29) Dans le même sens, v. R. Cabrillac, préc., p. 116.
(30) Réparation du préjudice subi du fait de l'annulation de l'acte pour défaut de pouvoir, v. Cass. civ. 3, 3 mai 1955, Bull. civ. I, n° 171.
(31) La nullité relative aurait toutefois permis elle aussi de justifier la ratification...
(32) Ass. plén., 13 décembre 1962, n° 57-11.569 , D., 1963, p. 277, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 2008, 12ème éd., n° 281. Avant cette décision, la démonstration d'une faute du mandant était nécessaire.
(33) Bien que l'on ait pu souligner qu'il s'agit là d'une conception large de l'apparence, v. J. Ghestin, Observations générales, LPA, 4 septembre 2015, n° 177, p. 20.
(34) Comp. avec l'action interrogatoire ouverte au bénéficiaire d'un pacte de préférence, C. civ., art. 1123 (N° Lexbase : L0827KZN).
(35) C. civ., art. 1120 (N° Lexbase : L0834KZW) : "le silence ne vaut pas acceptation, à moins qu'il n'en résulte autrement de la loi, des usages, des relations d'affaires ou de circonstances particulières". N. Dissaux y voit une mesure dangereuse mais nécessaire à la préservation des équilibres en présence, v. N. Dissaux, La représentation : notion, Blog Réforme du droit des obligations, Dalloz.
(36) V. G. Wicker, N. Ferrier, préc., p. 30.
(37) J. Huet et alii, préc., n° 31210. Il n'est pas certain que la nullité qui sanctionne désormais le dépassement de pouvoir laisse une place à la survie partielle de l'acte lorsque celui-ci était pour partie conforme aux intérêts du représenté, v. Cass. civ. 1, 26 janvier 1999, n° 96-21.192 (N° Lexbase : A0142AUS).
(38) V. Cass. civ. 3, 2 juillet 2008, n° 07-15.509, FS-P+B (N° Lexbase : A4899D9C) et les obs. de D. Bakouche, Retour sur les conditions de la confirmation d'un acte nul, Lexbase, éd. priv., n° 314, 2008 (N° Lexbase : N6733BGH).
(39) Cass. civ. 1, 13 mai 1998, n° 96-17.374 (N° Lexbase : A2782ACZ) ; RTDCiv., 1998, p. 927, obs. P.-Y. Gautier. Récemment encore, s'agissant d'un agent immobilier, v. Cass. civ. 1, 9 avril 2015, n° 14-13.501, F-P+B(N° Lexbase : A5194NGH).
(40) On songe, par exemple, à la demande présentée par un avocat unique des demandes de divorce par consentement mutuel des deux époux (C. civ., art. 250 N° Lexbase : L2806DZX) qui, cependant, exige le commun accord des époux...

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