[Textes] Réforme du droit des contrats et des obligations : les négociations précontractuelles, enfin la consécration !

1. Après plus d'une décennie d'avant-projets, de projets, de rapports et de consultations, c'est désormais chose faite, le droit commun des contrats s'offre une cure de jouvence ! Inchangées depuis la promulgation du Code civil en 1804, les dispositions relatives au droit des contrats méritaient une profonde refonte permettant de prendre en compte l'évolution des rapports économiques, juridiques et sociaux, mais aussi afin de se nourrir des influences européennes et internationales qui se diffusent sporadiquement dans notre ordre juridique interne. La modernisation du droit des contrats nécessitait, entre autre, d'apporter des clarifications sur sa phase précontractuelle. 2. L'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, et applicable à compter du 1er octobre prochain (1), ne se contente pas d'indiquer les conditions de validité du contrat, elle en réglemente désormais la formation. Incluses dans la section 1 portant sur les modalités de conclusion du contrat, les négociations sont régies par les nouveaux articles 1112 (N° Lexbase : L0825KZL), 1112-1 (N° Lexbase : L0598KZ8) et 1112-2 (N° Lexbase : L0599KZ9) du Code civil. Les dispositions du 10 février 2016 se sont enrichies comparativement au projet de réforme dévoilé le 25 février 2015 (2) qui ne comportait que deux articles sur le thème des pourparlers précontractuels. Les critiques doctrinales, qui souhaitaient l'intégration de l'obligation d'information dans la sous-section consacrées aux négociations, ont convaincu le législateur (3). La numérotation des articles s'en trouve donc modifiée. Initialement codifiées aux articles 1111 et 1112 nouveaux du Code civil, les règles applicables aux négociations se montrent bien plus lisibles maintenant regroupées sous l'article 1112.

3. La prise en compte des négociations par le Code civil devenait impérieuse à plusieurs titres. Tout d'abord, de par l'absence de règles de droit commun en la matière. Le législateur de 1804 s'est détourné des négociations, des contrats préparatoires ainsi que des avant-contrats, pour ne s'intéresser qu'aux seules conditions de validité des conventions. Ce mutisme à propos de la période précontractuelle n'était plus en corrélation avec les pratiques contractuelles modernes et surtout laissait une trop large part à l'interprétation jurisprudentielle (4).

4. Ensuite, le régime des négociations de nature prétorienne, rendait la matière peu lisible. Les décisions, souvent fluctuantes, constituaient une source d'incertitude et d'insécurité juridique pour les négociateurs (5). La modernisation du Code civil permet aujourd'hui de reconnaître les différentes étapes qui jalonnent la conclusion du contrat, tout en garantissant une certaine éthique dans la négociation. L'ensemble des projets de réforme avaient en leur temps, pris en compte cette nécessité d'ordonnancement de la période préparatoire au contrat (6).

5. Enfin, le mouvement de rapprochement des législations et l'influence croissante des codifications supranationales sur le droit français ont contribué à moderniser les règles de formation du contrat, sans pour autant dénaturer nos traditions juridiques. Ainsi, les principes Unidroit, les principes européens de droit des contrats, les principes contractuels commun, ou encore le cadre commun de référence, relayés par la doctrine française, ont favorablement influencé le législateur. La prise en compte de l'existence des négociations et son encadrement juridique sont rendus nécessaires au regard des spécificités de formation d'un contrat international, dont les pourparlers constituent un préalable quasi-systématique. En effet, compte tenu des enjeux économiques et financiers comprenant un l'élément d'extranéité de surcroît, les volontés se rencontrent rarement spontanément. Les contours de la relation contractuelle se forgent progressivement, au gré des échanges entre les parties. Les dispositions supranationales ont ainsi permis de moraliser les relations précontractuelles.

Les contrats internes ne sont pas en reste et connaissent également ce processus de formation du contrat par étapes. Les contrats d'affaires en constituent une parfaite illustration. Aussi, le droit commun se devait d'intégrer cette spécificité dans le Code civil pour donner aux négociateurs des lignes de conduites dans leurs discussions ante contractuelles.

6. Le nouveau texte ne définit pas la notion de négociation qui doit se comprendre comme la recherche d'un accord entre deux ou plusieurs parties cherchant à concilier des intérêts antagonistes afin de parvenir à la conclusion du contrat. Les articles 1112 à 1112-2 nouveaux du Code civil instituent les principes directeurs de la négociation (I) et édictent des sanctions déjà connues de la jurisprudence, en cas de manquement (II).

I - Les principes directeurs de la négociation

7. La liberté contractuelle (A) et la bonne foi (B) constituent les deux visages de la négociation. De l'entrée en pourparlers jusqu'à la conclusion du contrat, les négociateurs sont tenus de respecter ces deux principes directeurs.

A - La liberté de négocier

8. Les dispositions liminaires relatives au contrat et intégrées dans le Code civil, contiennent un article 1102 (N° Lexbase : L0823KZI) aux termes duquel "chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, de choisir son cocontractant et de déterminer le contenu et la forme du contrat dans les limites fixées par la loi". L'alinéa 2 du texte pose également une seconde limite à la liberté contractuelle qui ne saurait permettre "de déroger aux règles qui intéressent l'ordre public" (7). Le législateur ne qualifie pas explicitement la liberté contractuelle, de principe directeur de droit des contrats (8). Toutefois, son insertion dans les dispositions liminaires du sous-titre relatif au droit des contrats laisse peu de doutes quant à la portée normative de cette disposition. Elle offre une directive d'interprétation aux juges et aux cocontractants. Ainsi, elle a vocation à s'appliquer à tous les accords de volonté, dans les limites fixées par le législateur. Erigé au rang de principe à valeur constitutionnel (9), la liberté contractuelle est désormais cristallisée dans le Code civil. Elle constitue un principe général qui permet de guider les interprètes (10) dans le silence de la loi ou en cas d'incomplétude des stipulations du contrat.

9. Le principe de liberté tel qu'énoncé à l'article 1102 comprend trois aspects : liberté de conclure, liberté de choisir son partenaire contractuel, liberté de déterminer les contours et la forme de l'accord. Appliqué aux négociations, la liberté contractuelle signifie que les parties peuvent valablement entamer des discussions, ou encore rompre ces dernières si elles ne souhaitent pas finaliser l'accord. Le principe de liberté constitue également le fondement adéquat pour sanctionner les comportements ayant altéré ou forcé la conclusion de la convention. S'il est évident que ce principe irrigue la période précontractuelle et contractuelle en général, le législateur a tout de même pris soin de le rappeler dans les dispositions spécifiques aux négociations.

10. L'article 1112 nouveau, propre aux négociations, s'inspire des projets (11) et des codifications (12) nationales et internationales qui laissent une large part à la liberté des parties au sein de la phase précontractuelle. Il indique "l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres". Cette dernière disposition peut sembler redondante avec l'article 1102 qui érige la liberté comme principe directeur. Pourquoi indiquer que les parties sont libres de contracter pour rappeler ensuite que les négociations sont libres ? La liberté est insufflée à toutes les étapes de la relation précontractuelle. Plus qu'une figure de style, l'article 1112 apporte des précisions sur la traduction du principe directeur au cours de la période préparatoire. Aucune contrainte ne pèse sur les négociateurs que ce soit dans l'engagement, la conduite ou la fin des pourparlers. Cette liberté n'est pas totale et comporte une importante limite également érigée en principe directeur dans les négociations, le devoir bonne foi.

B - Le devoir de bonne foi

11. La liberté des négociateurs se heurte à la bonne foi, principe directeur du droit des contrats. L'article 1104 (N° Lexbase : L0821KZG) relatif aux dispositions liminaires indique à ce titre que "les contrats doivent être négociés, formés et exécutés de bonne foi. Cette disposition est d'ordre public". Cet article diffère du projet de réforme initialement dévoilé à deux points de vue.

12. Quant à sa numérotation, la bonne foi était initialement codifiée à l'article 1103 du projet de réforme. L'article 1103 nouveau (N° Lexbase : L0822KZH) fait désormais référence à l'effet obligatoire des conventions. Il reprend les termes de l'ancien article 1134, alinéa 1er, du Code civil (N° Lexbase : L1234ABC) "les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits". Soulignons ici que le contrat a supplanté la convention qui disparaît du titre III relatif aux sources des obligations. Le contrat a maintenant une acception large et se définit, selon l'article 1101 nouveau, comme "un accord de volonté entre deux ou plusieurs personnes destiné à créer, modifier, transmettre ou éteindre des obligations". Le législateur a ainsi répondu favorablement aux critiques doctrinales qui préconisaient de ne pas limiter le contrat à son effet créateur d'obligations (13).

13. Quant à sa substance, le champ d'application de l'article 1104 s'éloigne du projet d'ordonnance. En effet, la version ouverte à la consultation publique limitait inutilement son champ d'application. La bonne foi ne s'appliquait qu'au seul contrat, sans y inclure les négociations (14). Pourtant, les différents projets de codification et d'harmonisation étendent la bonne foi à l'ensemble de la relation entre les parties, du stade des discussions jusqu'à l'exécution du contrat. La jurisprudence incitait jusqu'alors les négociateurs à faire preuve de loyauté. L'article 1104 y substitue la bonne foi qui s'applique à l'ensemble de la relation. L'alinéa 2 ajoute que les parties ne peuvent se soustraire à ce principe car "cette disposition est d'ordre public". Le droit français se prémunit ici contre une éventuelle pénétration du droit anglo-saxon dans notre système juridique. Admettant la limitation conventionnelle à la bonne foi (15), l'influence d'Albion pourrait conduire à minimiser la portée de ce principe. Le législateur insiste alors sur le caractère impératif des dispositions afin d'éluder toute interprétation contraire.

14. A l'instar du principe de liberté contractuelle, l'obligation de bonne foi se retrouve à l'article 1112 nouveau relatif aux négociations aux termes duquel "l'initiative, le déroulement et la rupture des négociations précontractuelles sont libres. Ils doivent impérativement satisfaire aux exigences de bonne foi". Cette dernière précision semble une nouvelle foi surabondante, au regard de la formulation des principes directeurs énoncés dans les dispositions liminaires. Elle apporte des précisions sur le champ d'application de la bonne foi à tous les stades de la négociation, et prévoit les sanctions y afférentes. En cas d'inconduite des négociateurs qui contreviendraient à cette exigence de bonne foi dans leurs relations précontractuelles, l'article 1112, alinéa 2, édicte des sanctions spécifiques.

Bien qu'introduit aux articles 1104 et 1112, le principe de bonne foi ne fait pas l'objet de définition et demeure relativement vague. Il laisse toujours une large place à l'interprétation du juge. Cette notion ne permet pas d'identifier, de façon systématique, des comportements qui pourraient caractériser une faute de négociation donnant lieu à une recherche de responsabilité.

II - Les sanctions de la faute de négociation

15. Les nouvelles dispositions s'inspirent des solutions classiques s'agissant de l'engagement de la responsabilité de la partie n'ayant pas satisfait à ses obligations lors des pourparlers (B). Le texte apporte cependant quelques d'éclaircissements bienvenus sur les comportements susceptibles de caractériser une faute du négociateur (A).

A - La caractérisation d'une faute de négociation

16. Les articles 1112 à 1112-2 mettent en évidence plusieurs comportements fautifs de la part du négociateur. Celui-ci engage sa responsabilité tantôt pour faute présumée, tantôt pour faute prouvée.

17. L'article 1112, alinéa 2, prévoit que la faute commise dans les négociations peut donner lieu à réparation du préjudice qui en résulte. Le texte ne précise pas ce qu'il faut entendre par les termes "faute de négociation". Sans nul doute, se réfère-t-il au manquement à l'obligation de bonne foi tel qu'énoncé à l'alinéa 1er. Or, en l'absence de contours précis de la bonne foi dans les relations précontractuelles, il appartiendra au juge de déterminer les comportements constitutifs d'une contravention à ce principe directeur. Il s'agit ici d'une reprise de la jurisprudence applicable, laquelle sanctionne le comportement abusif du négociateur. Pourtant, par principe, l'article 1102 nouveau rappelle que l'entrée en négociations tout comme leur rupture est libre. Les parties ne sauraient être contraintes de trouver un accord pour s'engager dans des liens contractuels définitifs. Partant, il est difficile de reprocher à l'une des parties sa mauvaise foi si aucun accord ne voit le jour, la faculté de s'engager demeurant discrétionnaire. La mauvaise foi ne se manifesterait donc pas lors de la rupture des pourparlers en elle-même, mais dans les circonstances entourant cette rupture (16).

18. Certains comportements sont expressément qualifiés de fautifs par le législateur. Découlant implicitement du principe de bonne foi, l'article 1112-1 nouveau met à la charge de la partie "qui connaît une information dont l'importance est déterminante pour le consentement de l'autre" une obligation d'information "dès lors que, légitimement, cette dernière ignore cette information ou fait confiance à son cocontractant". Déjà présent dans le Code de la consommation, cette notion intègre le droit commun du contrat (17). L'alinéa 2 du texte précise que ce devoir d'information "ne porte pas sur l'estimation de la valeur de la prestation". L'alinéa 3 met à la charge des parties une obligation de révélation pour "les informations d'une importance déterminante et qui ont un lien direct et nécessaire avec le contenu du contrat ou la qualité des parties". Celles-ci ne peuvent limiter ou se soustraire à cette obligation. L'alinéa 4 de l'article 1112-1 institue un régime probatoire allégé en cas de manquement d'un négociateur. Le demandeur doit simplement démontrer qu'il pesait sur l'autre partie une obligation d'information. Si cette preuve est rapportée, alors c'est au défendeur de démontrer qu'il a délivré l'ensemble des renseignements permettant d'éclairer le consentement des parties. A ce titre, les négociations constituent un indicateur privilégié lors de l'examen par le juge des conditions de formation du contrat.

19. La faute du négociateur est également présumée en cas de divulgation ou d'utilisation d'une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations. L'article 1112-2 consolide la jurisprudence existante et impose un devoir de réserve et de discrétion aux parties. La formulation du présent article se montre plus large que celle contenue initialement dans le projet de réforme, lequel ne sanctionnait que la seule utilisation de l'information captée au cours des négociations (18). La rédaction permet désormais d'engager la responsabilité du négociateur fautif qui détourne l'information confidentielle obtenue au cours des pourparlers. Ceci étant, encore faudra-t-il rapporter la preuve du caractère confidentiel de l'information communiquée. Pour ce faire, les documents échangés devront expressément énoncer cette obligation, au risque de se heurter à une insuffisance probatoire pour engager la responsabilité de l'autre partie.

B - L'étendue de la réparation

20. L'article 1112, alinéa 2, limite la réparation du préjudice résultant du manquement à l'obligation de bonne foi dans les négociations. Le principe en matière de responsabilité délictuelle est l'indemnisation intégrale des dommages. Ceci étant, le texte reprend la jurisprudence traditionnelle excluant l'indemnisation de la perte de chance de réaliser des profits. Les juges affirment que "le préjudice [...] ne peut avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu" (19). Dès lors, la partie lésée se trouve en mesure de solliciter le remboursement les sommes inutilement engagées pour les négociations, tels que les études de marché, les frais d'expertise, ou encore les dépenses liées aux différents déplacements. Si le texte exclut des préjudices réparables la perte de chance de réaliser les profits, elle admet l'indemnisation de la perte de chance de n'avoir pas conclu de contrat avec le tiers (20).

21. Parmi les sanctions applicables, l'article 1112-1, alinéa 6, transpose les sanctions propres au manquement à l'obligation d'information. Le texte dispose "outre la responsabilité de celui qui en était tenu, le manquement à ce devoir d'information peut entraîner l'annulation du contrat dans les conditions prévues aux articles 1130 et suivants". La présente rédaction diffère de l'article 1129 initialement dévoilé par le projet de réforme. En effet, le texte faisait référence à la responsabilité précontractuelle et l'annulation du contrat sur le fondement des vices du consentement. L'article 1112-1 substitue la mention "vices de consentement", aux articles qui régissent l'erreur, le dol et la violence. La mention de la responsabilité extracontractuelle a également disparu pour se contenter d'une formule plus vague relative à l'engagement de responsabilité en cas de manquement et la possible annulation du contrat. S'il n'est pas contestable que le manquement à l'obligation d'information peut entraîner la nullité du contrat en cas de vice de consentement, le texte ne précise pas si la preuve d'un préjudice réparable se montre nécessaire si la partie lésée souhaite se prévaloir des mécanismes traditionnels de responsabilité civile. La jurisprudence se montre fluctuante sur ce point (21), ce qui créé inévitablement une insécurité juridique pour les négociateurs.

22. Le manquement à l'obligation de confidentialité connaît également des sanctions particulières. A ce titre, l'article 1112-2 énonce "celui qui utilise ou divulgue sans autorisation une information confidentielle obtenue à l'occasion des négociations engage sa responsabilité dans les conditions du droit commun". Dans le silence du texte, deux hypothèses doivent être distinguées. Soit la confidentialité a été contractualisée en signant une clause de confidentialité, et, dans ce cas, le négociateur peut agir sur le fondement de la responsabilité contractuelle ; soit, à l'inverse, aucune stipulation n'a été conclue et le négociateur fautif engage sa responsabilité délictuelle de l'autre partie. Le secret constitue désormais une obligation légale lors de la communication d'informations confidentielles, de sorte que la stipulation d'une clause de confidentialité semble de prime abord superflue. En effet, contractualiser cette obligation peut avoir un effet pernicieux dans la mesure où, la réparation en matière contractuelle est limitée au préjudice prévisible, sauf faute lourde ou dolosive, alors que le principe est la réparation intégrale en matière délictuelle. Pour autant, insérer une clause de confidentialité comporte le bénéfice de contraindre formellement les négociateurs à garder le secret sur les informations obtenues au cours de leurs échanges.

23. Au final, la refonte du droit des contrats se montre novatrice en intégrant de nouvelles notions dans le Code civil et en adaptant les règles légales aux évolutions des techniques contractuelles issues de la pratique. On peut se satisfaire, à l'instar des codifications supranationales, que le législateur intègre enfin les négociations dans le droit commun de la formation du contrat. Pour autant, les articles 1112, 1112-1 et 1112-2 se révèlent intrinsèquement conservateurs, en reprenant, peu ou prou, les règles prétoriennes déjà applicables en la matière. Se prononcer sur les questions toujours en suspens aurait permis de considérer cette réforme résolument moderne.

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(1) Sous réserve de sa ratification par le Parlement.
(2) N. Dissaux, Ch. Jamin, Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Dalloz, 2015.
(3) N. Molfessis, La formation du contrat, JCP éd. G, 2015, suppl. 21, p. 8 ; J. Klein, Le consentement, ibid., p. 16.
(4) D. Mazeaud, La genèse des contrats, un régime de liberté surveillée, Dr. et pat., 1996, n° 62, p. 44.
(5) C. Aubert de Vincelles, Le processus de formation du contrat, in Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2008, p. 119.
(6) Avant-projet "Catala", art. 1104 ; projet "Terré", art. 24 ; avant-projet de la Chancellerie, art. 1111.
(7) G. Chantepie, La liberté contractuelle : back to basics, Blog Dalloz Réforme du droit des obligations 2016.
(8) Le projet de 2008 de la Chancellerie incluait la liberté contractuelle dans un chapitre relatif aux "principes directeurs", cette référence a été abandonnée depuis.
(9) Cons. const., 18 décembre 2003, n° 2003-487 DC (N° Lexbase : A5371DA8) ; AJDA, 2004 p. 216, note J.-E. Schoettl ; D., 2004, p. 1274, obs. A. Duffy ; Cons. const., 1er juillet 2004, n° 2004-497 DC (N° Lexbase : A8152DCW), D., 2005, p. 199, note S. Mouton ; ibid. p. 1125, obs. V. Ogier-Bernaud et C. Severino ; RFDA, 2005, p. 465, note P. Cassia ; RTDEur., 2004, p. 583, note J.-P. Kovar.
(10) M. Mekki, Les principes généraux du droit des contrats au sein du projet d'ordonnance, D., 2015, p. 816.
(11) Projet "Catala", art. 1104 ; projet "Terré", art. 24 ; projets de la Chancellerie 2008, 2009, 2013 ; projet "Gandolfi" pour un Code européen de droit des contrats, art. 6 ; DCFR, art. II. 3.301 ; PCCR, art. 2 : 101.
(12) Principes Unidroit, art. 2.1.15 1 ; principes européens de droit des contrats, art. 2 :301.
(13) N. Dissaux et Ch. Jamin, préc. ; G. Guerlain, Contrat et convention, in Projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, Analyses et propositions ; O. Tournafond, Les mauvais penchants de la réforme du droit des contrats, Dr. et patr., 2015, n° 247.
(14) M. Mekki, art. préc..
(15) Y.-M. Laithier, L'obligation d'exécuter le contrat de bonne foi est-elle susceptible de clause contraire ? Réflexions comparatives, D., 2014, p. 33.
(16) Cass. com., 18 janvier 2011, n° 09-14.617, F-D (N° Lexbase : A2752GQY).
(17) L'avant-projet de réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations incluait initialement ce devoir d'information au sein de la sous-section consacrée à la validité du contrat.
(18) N. Dissaux et Ch. Jamin, préc..
(19) Cass. com., 26 novembre 2003, n° 00-10.243, FS-P (N° Lexbase : A2938DA3), Bull. civ. IV, n° 186 ; D., 2004, p. 869, note A.-S. Dupré-Dallemagne ; ibid., p. 2922, obs. E. Lamazerolles ; JCP éd. G, 2004, I, 163, n° 18, obs. G. Viney ; JCP éd. E, 2004, p. 818, note Ph. Stoffel-Munck ; ibid., p. 663, obs. J.-J. Caussain, Fl. Deboissy et G. Wicker ; RTDCiv., 2004, p. 80, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC, 2004, p. 257, obs. D. Mazeaud ; RLDC, 2004, n° 1, p. 7, obs. S. Doireau ; Dr. et pat., 2004, n° 124, p. 102, obs. D. Poracchia ; Rev. sociétés, 2004, p. 325, note N. Mathey ; Dr. Sociétés, 2004, n° 13, p. 15, note F.-G. Trebulle ; BJS, 2004, p. 849, note J.-J. Daigre. Cass. civ. 3, 28 juin 2006, n° 04-20.040, FP-P+B+R+I (N° Lexbase : A1027DQ4), Bull. civ. III, n° 164 ; D., 2006, p. 2963, note D. Mazeaud ; JCP éd. G, 2006, I, 166, n° 6, obs. Ph. Stoffel-Munck ; JCP éd. N, 2006, p. 1977, note M. Brusorio ; Defrénois, 2006, p. 1858, obs. R. Libchaber.
(20) Cass. civ. 1, 6 janvier 1998, n° 95-19.199 (N° Lexbase : A1988ACM), Bull. civ., n° 7 ; JCP éd. G, 1998, II, 10066, note B. Fages.
(21) Pour une exigence d'un préjudice réparable, Cass. com., 31 janvier 2012, n° 11-10.716, F-D (N° Lexbase : A8794IBC) ; contra Cass. civ. 1, 3 juin 2010, n° 09-13.591, FS-P+B+R+I (N° Lexbase : A1522EYZ) la preuve d'un manquement suffit pour ouvrir droit à réparation.

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