[Jurisprudence] Tous les tiers potentiellement lésés par un contrat administratif peuvent désormais contester sa validité

Le Conseil d'Etat vient d'effectuer, dans un arrêt rendu le 4 avril 2014, un important et attendu revirement de jurisprudence en décidant que, désormais, tous les tiers susceptibles d'être lésés par un contrat administratif peuvent en contester la validité. Il y a plus d'un siècle, le 4 août 1905, le Conseil d'Etat avait rendu l'arrêt "Martin" (1) selon lequel seules les parties à un contrat pouvaient contester sa validité devant le juge administratif. Quant aux tiers, ils ne pouvaient contester que les actes dits détachables du contrat, c'est-à-dire ceux qui l'ont préparé et rendu possible, comme, par exemple, la délibération ayant autorisé l'exécutif à signer le contrat en cause. La volonté du Conseil d'Etat était alors de préserver la stabilité des relations contractuelles. Il semblait exclu que des tiers puissent faire anéantir des contrats en cours d'exécution. Il s'en est suivi plus d'un siècle de contentieux des actes détachables qui aboutissait à des situations pour le moins peu satisfaisantes puisque le juge administratif pouvait annuler l'acte détachable d'un contrat, ayant permis son existence, mais, sauf pour les parties à saisir elles-mêmes le juge du contrat, ce dernier continuait à être exécuté. Afin de tenter de remédier à cette situation, dans son arrêt de section du 7 octobre 1994 "Epoux Lopez" (2), le Conseil d'Etat a indiqué que le juge pouvait enjoindre aux parties, le cas échéant sous astreinte, de saisir le juge du contrat pour qu'il tire les conséquences de cette annulation.

La jurisprudence "Martin" s'est peu à peu fissurée, le juge permettant à un tiers de former directement un recours à l'encontre d'un contrat administratif. Tout d'abord, les articles L. 2131-2 (N° Lexbase : L5098ISM) et L. 2131-6 (N° Lexbase : L8661AAZ) du Code général des collectivités territoriales permettent au préfet de former un déféré à l'encontre de contrats afin que ceux-ci soient annulés, ce qui constitue depuis 2011 un contentieux de pleine juridiction (3). Ensuite, le Conseil d'Etat, dans son arrêt d'Assemblée du 10 juillet 1996 "Cayzele" (4), a permis aux tiers de demander l'annulation des clauses réglementaires contenues dans les contrats administratifs. Deux ans plus tard, dans un arrêt de section du 30 octobre 1998 "Commune de Lisieux" (5), la Haute juridiction administrative allait juger que les tiers peuvent également contester la validité des contrats procédant au recrutement d'agents.

Mais c'est par son arrêt d'Assemblée du 16 juillet 2007 "Société Tropic Travaux signalisation" (6), que le Conseil d'Etat allait véritablement faire vaciller la jurisprudence "Martin" en lui apportant une exception de taille, compte tenu du nombre très important de contrats susceptibles d'être visés. En effet, par cet arrêt, le Conseil d'Etat permet à tous les candidats évincés à l'issue d'une procédure de mise en concurrence préalable à la signature de contrats relatifs à l'achat public, de contester la validité du marché conclu.

Comme l'a indiqué le rapporteur public Bertrand Da Costa dans ses conclusions sur l'arrêt rapporté, l'on peut considérer que l'arrêt "Tropic" s'était arrêté en chemin et qu'il convenait d'envisager que tous les tiers puissent disposer d'une voie de recours directe contre les contrats administratifs. Les conclusions du rapporteur public ont été parfaitement suivies par le Conseil d'Etat qui décide donc dans l'arrêt commenté que "tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles".

Dans le cadre d'une analyse "à chaud" de cet arrêt, il convient d'examiner les modalités de contestation de la validité d'un contrat administratif par un tiers (I) avant de voir les pouvoirs du juge dans le cadre d'une telle contestation (II).

I - Les modalités de contestation de la validité d'un contrat administratif par un tiers

Afin d'appréhender pleinement le nouvel état du droit sur la question, il convient de présenter tous les tiers qui sont susceptibles d'agir (A), ainsi que les moyens susceptibles d'être soulevés à l'encontre d'un contrat administratif (B).

A - Les tiers susceptibles d'agir

Tous les candidats évincés à l'issue d'une procédure de mise en concurrence continuent, bien évidemment, à pouvoir contester la validité du contrat conclu, étant rappelé que ce recours est ouvert à toute personne qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, même celle qui "n'aurait pas présenté sa candidature [ou qui] n'aurait pas été admis à présenter une offre [ou qui] aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable" (7).

L'autorité préfectorale continue également à pouvoir contester la validité des contrats administratifs. A ce sujet, comme cela sera indiqué infra, l'action que peut entreprendre le représentant de l'Etat est précisée dans l'arrêt rapporté. Ce même arrêt ouvre la contestation de la validité des contrats "aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concernées". Comme pour le préfet, le Conseil d'Etat est venu préciser les caractéristiques spécifiques du recours ouvert à tous les membres des organes délibérant qui s'alignent sur le régime du déféré préfectoral (8).

Enfin, ce sont tous les autres tiers "susceptibles d'être lésés dans [leurs] intérêts de façon suffisamment directe et certaine" qui peuvent contester la validité des contrats administratifs. L'on se doute que cette notion de lésion directe et certaine donnera lieu à de nombreux contentieux et devra nécessairement être précisée par les juridictions administratives.

Mais l'on retrouve à ce propos un standard juridique déjà utilisé par le Conseil d'Etat dans son arrêt du 11 mai 2011 "Société Lyonnaise des Eaux France" (9). En effet, il avait jugé dans cet arrêt qu'un recours dirigé contre un acte détachable n'est recevable que si les stipulations du contrat en cause sont de nature à léser le requérant dans ses intérêts, de façon suffisamment directe et certaine. Le contentieux des actes détachables donne encore une autre illustration de ce qui pourra constituer une lésion directe et certaine d'un intérêt avec l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 18 novembre 2011 "SNC Eiffage Aménagement" (10), dans lequel les juges administratifs ont jugé que le voisin d'une zone d'aménagement concertée a intérêt à demander l'annulation d'un acte détachable de la concession d'aménagement en cause.

A côté de cette possibilité de contester la validité des contrats administratifs devant le juge du plein contentieux (ce qui exige la représentation par ministère d'avocat en application de l'article R. 431-2 du Code de justice administrative N° Lexbase : L0389ITL), les tiers ont encore la possibilité de demander l'annulation des clauses réglementaires des contrats, en application de la jurisprudence "Cayzele" précitée.

En effet, dans son arrêt du 4 avril 2014, le Conseil d'Etat a pris soin de préciser que la contestation par les tiers peut être entreprise indépendamment "des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat". Le Conseil d'Etat a également précisé que le référé contractuel n'est nullement remis en cause par cette jurisprudence, ce qui était, au demeurant, impossible puisque le référé contractuel a été institué par l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (N° Lexbase : L1548IE3), en transposition d'une Directive européenne (Directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007 N° Lexbase : L7337H37).

Enfin, les tiers susceptibles d'agir en contestation de la validité du contrat doivent le faire "dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées", "y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics". Cela paraît signifier que, si aucune mesure de publicité appropriée n'a été accomplie, par exemple parce qu'elle ne s'imposait pas (ce qui est le cas des marchés ayant fait l'objet d'une procédure adaptée), la contestation du contrat peut intervenir tant que le contrat est en cours d'exécution. Cela peut paraître excessif d'autant que, outre les marchés à procédure adaptée, de nombreux contrats n'ont pas à faire l'objet d'une mesure de publicité appropriée, comme par exemple les conventions d'occupation du domaine public.

Il y a là potentiellement une source d'insécurité juridique à propos de laquelle le Conseil d'Etat devra sans doute se prononcer dans un proche avenir.

B - Les moyens susceptibles d'être soulevés

Le Conseil d'Etat distingue des moyens différents en fonction de la nature du requérant.

Ainsi, l'arrêt commenté prévoit que le représentant de l'Etat dans le département, ainsi que les membres des organes délibérants "peuvent invoquer tous moyens à l'appui du recours ainsi défini", alors que les autres tiers "ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office". Si les moyens devant être soulevés d'office par les juridictions peuvent être déterminés, il est évidemment beaucoup plus subjectif d'analyser ceux que peuvent être des vices en rapport direct avec l'intérêt visé. C'est également un point sur lequel une abondante jurisprudence devrait voir le jour.

Toujours à propos de cette distinction, l'on comprend la volonté du Conseil d'Etat de limiter le contentieux en ne permettant pas à tous les requérants d'invoquer des moyens qui seraient sans lien avec l'intérêt qui est le leur, alors que les membres des organes délibérants pourront veiller à l'intérêt général porté par la collectivité dont ils sont élus, de même que le préfet dans le cadre habituel du contrôle de légalité.

Ensuite, les moyens soulevés par l'ensemble des tiers, quels qu'ils soient, pourront être dirigés à l'encontre du contrat pris dans son ensemble ou certaines de ses clauses mais, également, à l'encontre de "la légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer", ce qui constituaient des actes détachables avant le revirement de jurisprudence faisant l'objet du présent commentaire. Ce n'est donc pas uniquement la légalité du contrat qui sera appréciée mais, également, tout ce qui aura permis sa conclusion.

A ce propos, le Conseil d'Etat laisse subsister un léger contentieux de l'acte détachable uniquement au profit du préfet dans le cadre de son contrôle de légalité, puisque ce dernier restera "recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l'excès de pouvoir jusqu'à la conclusion du contrat". Mais le Conseil d'Etat précise qu'à compter de la date de conclusion du contrat, "les contrats déjà engagés et non encore jugés perdent leur objet".

II - Les pouvoirs du juge dans le cadre de la contestation de la validité d'un contrat administratif par un tiers

Le juge administratif, dans le cadre du recours des tiers en contestation de validité d'un contrat administratif, se voit doter d'une palette de pouvoirs, qui va de la poursuite pure et simple du contrat jusqu'à son annulation (A). Il a également la possibilité de prononcer une condamnation à indemniser le préjudice causé (B). Il faut ajouter qu'il peut être également saisi d'une requête en référé suspension (C).

A - De la poursuite pure et simple du contrat à son annulation

Le juge administratif peut, "après avoir pris en considération la nature des vices invoqués" :

- soit décider que la poursuite du contrat est possible dans l'hypothèse où le vice serait d'une faible importance ;
- soit inviter les parties à régulariser le contrat dans un délai imparti ;
- soit résilier le contrat, éventuellement avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général ;
- soit annuler, totalement ou partiellement, le contrat s'il est affecté d'un vice du consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité qu'il doit relever d'office.

Ce sont donc en partie les principes posés par le Conseil d'Etat dans son arrêt "Société Ophrys" du 21 février 2011 (11) qui sont repris. La possibilité donnée à tout tiers potentiellement lésé de contester la validité d'un contrat administratif ne conduira donc pas nécessairement, loin s'en faut, à l'anéantissement du contrat si une illégalité est constatée.

B - La condamnation à indemniser le préjudice causé

C'est un aspect important du pouvoir du juge dans le cadre des recours "Tropic", puisque les candidats irrégulièrement évincés ont la possibilité de demander à être indemnisés de leur manque à gagner s'ils parviennent à démontrer qu'ils avaient des chances sérieuses de remporter le marché en cause (12).

Dans le cadre des nouveaux contrats administratifs dont la validité pourra être contestée par des tiers en application de l'arrêt rapporté, on peut penser que les riverains d'opération d'aménagement ou encore les riverains d'occupation privative du domaine public pourront avoir intérêt à solliciter une indemnisation du préjudice qui leur a été éventuellement causé par la conclusion irrégulière des contrats en cause (troubles divers du voisinage dont le bruit par exemple).

C - Le référé suspension

Le recours de plein contentieux qu'un tiers pourra diligenter à l'encontre de la validité d'un contrat administratif pourra être accompagné d'une requête en référé suspension (CJA, art. L. 521-1 N° Lexbase : L3057ALS) dans le cadre de laquelle, classiquement, le requérant devra démontrer, d'une part, la présence d'au moins un doute sérieux quant à la légalité du contrat et, d'autre part, l'urgence à suspendre l'exécution de ce dernier. L'on sait que dans le cadre de la jurisprudence "Tropic", les juges administratifs sont très réticents à considérer qu'il y a urgence à suspendre l'exécution d'un contrat déjà conclu.

Il est probable que cette conception restrictive du référé suspension soit poursuivie dans le cadre du recours que tout type de tiers pourra diligenter contre les contrats administratifs pris dans leur ensemble. Pourtant, dans l'objectif désormais clairement affirmé de sécurité juridique, il peut paraître préférable qu'un contrat soit suspendu rapidement plutôt que de produire ses premiers effets puis, éventuellement, de se voir résilier.

En conclusion, ce nouveau recours ouvert à tous les tiers afin de contester la validité des contrats administratifs peut être exercé à l'encontre des contrats signés à compter de la date de lecture de l'arrêt commenté, à savoir le 4 avril 2014. Depuis cette date, tous les contrats peuvent donc être contestés par tous les tiers, à condition que ceux qui ne sont ni préfet, ni membre d'un organe délibérant, aient un intérêt direct et certain à le faire.

De manière générale, l'on constate que le Conseil d'Etat a opéré un revirement attendu, de façon très pédagogique, comme il a pris l'habitude de le faire. De la sorte, il met fin à la jurisprudence "Martin" qui était un anachronisme ayant trop duré, puisque si en 1905, les contrats administratifs étaient relativement peu nombreux (c'est l'acte administratif unilatéral qui était le mode d'action privilégié des administrations), tel n'est plus du tout le cas aujourd'hui, les contrats administratifs étant extrêmement nombreux. Il est donc normal qu'ils puissent faire l'objet d'un important contrôle du juge administratif et que celui-ci puisse être saisi à propos de leur validité par tous les tiers dont l'intérêt est susceptible d'être lésé de manière directe et certaine.

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(1) CE, 4 août 1905, n° 14220, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A2989B7T).
(2) CE, Sect., 7 octobre 1994, n° 124244, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A3055ASX).
(3) CE 2° et 7° s-s-r., 23 décembre 2011, publiés au recueil Lebon, n° 348647 (N° Lexbase : A8248H8Y).
(4) CE, Ass., 10 juillet 1996, n° 138536, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A0215APN).
(5) CE, Sect., 30 octobre 1998, n° 149662, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A8279ASG).
(6) CE, Ass., 16 juillet 2007, n° 291545, publié au recueil Lebon N° Lexbase : A4715DXW).
(7) CE, Avis, 11 avril 2012, n° 355446, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A4131IIT).
(8) Voir infra.
(9) CE 2° et 7° s-s-r., 11 mai 2011, n° 331153, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8733HQI).
(10) CE 2° et 7° s-s-r., 18 novembre 2011, n° 346257, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A9303HZL).
(11) CE 2° et 7° s-s-r., 21 février 2011, n° 337349, publié au recueil Lebon (N° Lexbase : A7022GZ4).
(12) En fonction des critères posés par l'arrêt : CE 7° et 5° s-s-r., 18 juin 2003, n° 249630, mentionné aux tables du recueil Lebon (N° Lexbase : A8725C8N).

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