[Doctrine] Analyse conceptuelle

Mots-clés : négociation collective • accord de branche • accord d'entreprise • articulation des normes conventionnelles • dialogue social

Cette contribution s'inscrit dans un dossier spécial consacré aux résultats du projet de recherche ANR « On-real » : Réalités de l'ordre négocié, dirigé par Florence Bergeron, Laurianne Enjolras et Frédéric Géa. Ce projet analyse les effets concrets des réformes du droit du travail sur l'articulation entre accords de branche et accords d'entreprise. À travers une étude qualitative des conventions et accords collectifs, complétée par des retours d'expérience des acteurs de la négociation, il mesure comment les négociateurs se sont approprié les nouvelles marges de liberté octroyées à l'entreprise. Le sommaire de ce dossier est à retrouver en intégralité ici : N° Lexbase : N4076B3D.

Les investigations ou enquêtes menées dans le contenu des conventions et accords collectifs et les témoignages des acteurs de la négociation invitent à un troisième temps, fort délicat, mais absolument indispensable pour tenter de dégager des lignes-forces voire des tendances, établir des constats et formuler des hypothèses, doublées de grilles de lecture de ces réalités de l’ordre négocié, telles qu’elles ont été dépeintes. Ce temps, qui est celui de l’analyse conceptuelle, nous semble pouvoir s’ordonner autour d’une dualité, sous-jacente à ces réalités, avec, d’un côté, la grammaire des rapports entre accords de branche et accords d’entreprise (I.), et, d’un autre côté, la grammaire des acteurs de la négociation (collective) (II.).

I. Grammaire des rapports entre accords de branche et accords d’entreprise

L’analyse des accords collectifs et du discours des acteurs permet de faire apparaître quelques traits saillants. Dynamique de la négociation de branche (A.), articulation des normes conventionnelles vue par les acteurs (B.), façon dont les négociateurs s’approprient les règles d’articulation (C.), influence du caractère obligatoire des négociations sur le contenu des accords (D.), mimétisme entre accords collectifs d’entreprise (E.), articulation entre dialogue social et dialogue professionnel (F.), en sont les principaux.

A. Dynamique de la négociation de branche

Lors des différents événements scientifiques ayant jalonné le projet On-real, les négociateurs d’accords de branche, ainsi que leurs conseils, ont été amenés à mettre en avant une mainmise des grands groupes d’entreprises sur le contenu des accords de branche, dans différents secteurs d’activité. Arnaud Decomble mentionne ainsi que « certaines fédérations patronales cherchent à affaiblir le rôle normatif de la branche, voire à l’instrumentaliser en cherchant à orienter la négociation de branche vers une logique d’entreprise élargie, dans une tentative d’influencer la norme à son avantage. Ce type d’initiative traduit une stratégie plus large : transformer la branche en simple “caisse de résonance” des politiques des grands groupes, au détriment du collectif interprofessionnel […] » [1].

Ce constat est partagé par Catherine Levrat-Pinatel, qui relève que « certains négociateurs ont pointé le poids possible, dans les négociations, de clients ou de donneurs d’ordre recherchant essentiellement des économies de coût dans les dispositions négociées » [2].

Michel Morand va même jusqu’à évoquer un « rejet d’une véritable négociation » au niveau de la branche qui a « pour origine la position des organisations professionnelles d’employeurs qui reçoivent les mandats des représentants des grandes entreprises – ou des grands groupes – de la branche ». L’auteur précise : « qu’il s’agisse des négociateurs salariés ou patronaux, la plupart d’entre eux sont issus de grandes entreprises, si bien qu’ils connaissent peu les préoccupations sociales des petites entreprises et ont plutôt tendance, pour cette raison, à transposer les négociations d’entreprise au niveau de la branche » [3].

Il résulte de ces observations un décalage inévitable entre le contenu des accords de branche et les possibilités réelles et pratiques de négociation constatées au sein des petites et moyennes entreprises. Ce décalage est susceptible, à notre sens, de contribuer à expliquer par endroits l’absence de référence aux accords de branche par les négociateurs d’entreprise, de même que l’écart entre les orientations données par la branche et les pratiques constatées au sein des entreprises.

Plusieurs auteurs se rejoignent quant au rôle susceptible d’être joué par la négociation de branche, singulièrement depuis l’entrée en vigueur des ordonnances du 22 septembre 2017. La négociation de branche gagnerait ainsi à s’écarter de l’instrumentalisation précédemment évoquée au profit d’une pleine intégration de son rôle par les négociateurs, ce qui ne peut s’opérer sans le respect de certains prérequis.

En ce sens, Catherine Levrat-Pinatel relève que « les ordonnances représentent a priori une opportunité pour les branches de poser des bases de fonctionnement partagées et adaptées à leur secteur. Leur rôle central a été pointé en même temps que certains négociateurs ont soulevé la difficulté à s’inscrire dans un cadre temporel contraint » [4].

Ce constat est partagé par Arnaud Decomble qui soutient que « la négociation de branche doit être un outil d’émancipation collective, pas un simple ajustement normatif », ce qui suppose « des moyens pérennes pour les négociateurs syndicaux et une reconnaissance de leur expertise, une gouvernance de branche réellement paritaire, où les décisions ne sont pas verrouillées par les seuls grands acteurs économiques, une évaluation régulière des accords, pour mesurer leur impact réel sur les salariés et sur la compétitivité du secteur » [5].

Il convient désormais de se pencher sur la façon dont les acteurs de la négociation collective appréhendent les règles d’articulation des normes conventionnelles.

B. Articulation des normes conventionnelles du point de vue des acteurs

1) Vision des négociateurs de branche

Plusieurs acteurs de la négociation de branche inscrivent les rapports entre accords de branche et accords d’entreprise dans une logique d’adaptation des premiers par les seconds. Arnaud Decomble constate qu’« un équilibre est à reconstruire sur les articulations entre branche et entreprise. Plutôt que d’opposer ces deux niveaux, leur complémentarité doit être dynamique. La branche fixe les repères, l’entreprise les adapte : c’est un principe d’articulation, pas de hiérarchie » [6].

En ce sens, une « négociation en strates successives » peut ainsi être identifiée dans plusieurs domaines : « chaque niveau apporte des éléments ou des précisions supplémentaires par rapport au niveau supérieur, sans entrer en contradiction avec les normes précédentes, dans une démarche visant à apporter du contenu plus favorable aux salariés ou, à tout le moins, de nature équivalente » [7].

Lucile Peyre soutient, quant à elle, que la gouvernance de la négociation collective de la branche de la métallurgie a pour cadre « l’autonomie des entreprises notamment en préservant la capacité des entreprises à adapter à leur niveau la norme conventionnelle applicable », même si elle souligne qu’en Occitanie, peu d’entreprises s’écartent des stipulations de la convention de branche. Ce constat s’explique, d’après elle, par deux facteurs : d’une part, par le tissu industriel local, composé majoritairement de PME/TPE, qui ne sont pas familiarisées avec la pratique de la négociation collective ; d’autre part, par la richesse du socle conventionnel, permettant une appropriation directe des dispositifs par les entreprises, notamment en matière de durée du travail. Il en résulte que, dans la branche de la métallurgie, « la négociation d’entreprise, en pratique, est basée sur des sujets non abordés par la branche » [8].

2) Vision des négociateurs d’entreprise

La vision qu’ont les négociateurs d’entreprise des règles d’articulation conventionnelle peut être appréhendée à travers la façon dont les accords qu’ils concluent se réfèrent – ou pas – à la convention de branche.

Les références à la branche dans les accords d’entreprise peuvent être explicites ou implicites, selon le bloc considéré et donc les thématiques abordées. S’agissant, par exemple, des accords relatifs au forfait en jours ou à l’aménagement du temps de travail, matières qui relèvent du « bloc 3 », la grande majorité des accords d’entreprise du panel se réfèrent explicitement à la convention de branche, principalement pour déclarer profiter de la primauté qui leur est reconnue. Toutefois, nombre d’accords conclus sur ces questions ne comportent pas une telle référence explicite à la branche, ne serait-ce que pour préciser de quelle branche l’entreprise relève, ce qui ne signifie pas pour autant que l’accord de branche n’est pas appliqué ; il peut l’être notamment sur les points non traités par l’accord d’entreprise.

En matière de QVCT (« bloc 3 »), Sophie Selusi relève que « les accords de branche ne sont que rarement cités ou mobilisés alors même qu’ils comportent des mesures particulièrement structurantes en la matière ». Elle précise que « sauf exception, soit l’accord d’entreprise est conçu comme un espace totalement autonome, ignorant le cadre de branche lorsqu’il existe ; soit il devient un accord élargi dans lequel sont intégrés, sans distinction, des thèmes issus d’autres blocs sans référence à la branche » [9]. Pour rester dans le « bloc 3 », en matière d’accompagnement à la parentalité, il a été également souligné que certains accords du panel se réfèrent de manière purement formelle à la convention de branche [10].

Dans les matières relevant de la compétence a priori exclusive de la branche (certaines matières du « bloc 1 »), comme le régime des équivalences, la référence à l’accord de branche s’observe dans tous les accords d’entreprise du panel, à l’exception du seul qui s’écarte des stipulations conventionnelles de branche [11]. A contrario, s’agissant des règles relatives aux contrats à durée déterminée (délai de carence, durée maximale, nombre maximal de renouvellements), l’analyse montre qu’un grand nombre d’accords d’entreprise ne visent pas l’accord de branche, sans qu’il soit possible d’interpréter ce silence, l’économie des accords se révélant hétérogène [12].

En matière de parcours syndical (« bloc 2 »), les accords d’entreprise examinés ne se réfèrent pas de manière explicite aux accords de branche, mais le font de manière implicite, à travers la reprise dans les mêmes termes des définitions et des dispositifs mentionnés dans ces derniers [13]. La référence implicite s’opère également sur le contenu, via une reprise et un respect des dispositions prévues par les accords de branche, même si cela laisse toute latitude aux entreprises pour ajouter du contenu supplémentaire (de nature opérationnelle ou plus favorable aux salariés).

Ces observations sont résumées par Alexia Gardin lorsqu’elle identifie, sur la thématique de l’accompagnement des salariés aidants, deux modalités de réception de la négociation de branche : la première est « celle de la branche “tremplin” qui correspond au schéma d’une négociation menée au niveau de l’entreprise en prolongement de l’action de la branche que l’entreprise fait sienne, avec pour seul objectif d’y apporter des compléments. La seconde, est celle de la branche “invisible” ou peu visible. Elle correspond à des accords d’entreprise qui ne ménagent aucune place à la production de la branche ou s’en tiennent à une évocation purement formelle ou très allusive » [14].

La vision qu’ont les négociateurs des règles d’articulation conventionnelle est une chose ; la façon dont ils s’approprient concrètement ces règles peut en être une autre.

C. Appropriation des règles d’articulation par les négociateurs

1) Degré de prise en compte des règles d’articulation

S’agissant des thématiques du forfait en jours (« bloc 3 »), de l’aménagement du temps de travail sur une période allant jusqu’à un an (« bloc 3 »), ou de la mise en place d’heures d’équivalence (« bloc 1 »), les accords d’entreprise du panel se réfèrent à la convention collective de branche en des termes, certes parfois maladroits, mais démontrant quant au fond que les règles d’articulation entre accords de branche et d’entreprise ont été intégrées. Le même constat a été dressé par Alexia Gardin lorsqu’elle relève que la primauté de l’accord d’entreprise en matière d’accompagnement de la parentalité (« bloc 3 »), dans les cas où elle est mentionnée, prend fréquemment forme à travers des formules ambigües [15].

Mais il est surtout notable que, dans les matières du « bloc 3 », en dehors notamment des dispositifs étudiés relatifs à la durée du travail [16], les accords d’entreprise renvoient fréquemment aux dispositions conventionnelles de branche en tant que normes intangibles, pouvant être complétées. Alexia Gardin l’a observé à propos de l’accompagnement de la parentalité [17]. Arnaud Lucchini et Romain Marié, en matière de protection sociale complémentaire, ont fait le même constat de prééminence de l’accord de branche, que ce soit par les signataires de cet accord ou par ceux des accords d’entreprise [18]. 

En ce qui concerne les matières relevant du « bloc 3 », un constat est largement partagé par les auteurs (encore une fois, si l’on met à part les dispositifs relatifs aux forfaits en jours, à l’aménagement du temps de travail ou, encore, au contingent annuel d’heures supplémentaires), celui de la « branche-modèle ». Arnaud Lucchini et Romain Marié notent, en ce sens, que « la branche reste souvent un modèle, y compris pour les thématiques relevant du bloc 3 ou pour des thématiques que les signataires des accords considèrent comme relevant du bloc 1 alors que c’est discutable » [19].

La présentation de certains dispositifs relevant du « bloc 3 » au sein des dispositions supplétives du Code du travail intégrant des matières relevant d’autres blocs, complique l’appropriation des règles d’articulation conventionnelles par les négociateurs au niveau des entreprises. C’est notamment ce que Sophie Selusi observe à propos de la QVCT et ce qui peut, en partie, expliquer qu’en la matière l’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise est « quasi inexistante » [20].

Pour ce qui est de la thématique des congés spéciaux, l’articulation particulière qui régit le congé de proche aidant – primauté de l’accord de branche, supplétivité de l’accord d’entreprise – ou le congé de solidarité familiale – primauté de l’accord d’entreprise, supplétivité de l’accord de branche, donc « bloc 3 » – n’est pas toujours intégrée, que ce soit par les signataires des accords de branche ou par les signataires des accords d’entreprise. Alexia Gardin relève ainsi que « ces accords tiennent à bonne distance la répartition légale des compétences entre la branche et l’entreprise et s’approprient le régime conventionnel du congé de proche aidant comme celui du congé de solidarité familiale sans considération pour une quelconque compétence prioritaire » [21].

2) Lecture du « bloc 1 » par les négociateurs

Le ministère du Travail distingue, au sein de l’article L. 2253-1 du Code du travail N° Lexbase : L1406LKB, deux types de dispositions : celles à propos desquelles l’accord d’entreprise peut s’appliquer s’il assure des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche, d’une part, et celles qui relèveraient de la compétence exclusive de la branche, d’autre part. Cette lecture, qui ne convainc pas certains auteurs ayant contribué à cette recherche [22], est-elle réceptionnée par les acteurs de la négociation collective ? Il ne le semble pas.

Au niveau des branches, Michel Morand estime que ces subtilités n’ont guère de prise sur les négociateurs [23].

Au niveau des entreprises, les négociateurs peuvent s’emparer des thèmes de négociation a priori réservés à la branche, qu’il s’agisse de reprendre purement et simplement les stipulations de l’accord de branche ou de s’en éloigner. Les négociateurs d’entreprise ne semblent ainsi pas opérer, eux non plus, de distinction au sein des matières du « bloc 1 » entre celles qui leur seraient accessibles et les autres. Ninon Marx souligne qu’ « aucun accord étudié ne prend une telle distinction. Aucun accord d’entreprise ne prétend que certaines matières du “bloc 1” relèvent de la compétence exclusive de la convention de branche » [24]. Ce constat a également pu être dressé en matière d’heures d’équivalence [25] ou de renouvellement de la période d’essai [26]. Lucas Bento de Carvalho relève aussi, en matière de contrats à durée déterminée – règles relatives à la durée maximale, au nombre de renouvellements et au délai de carence – qu’une « catégorie d’accords s’affranchit aussi bien des règles légales supplétives que des prescriptions de l’accord de branche » ; il renouvelle l’observation à propos du CDI de chantier [27].

3) Lien entre degré de prise en compte des règles d’articulation et temporalité des réformes

Le degré d’appropriation des règles d’articulation par les partenaires sociaux peut certes dépendre de leur compréhension de ces règles et de leur désir d’en tenir compte ou pas, mais il semble dépendre aussi de la temporalité des réformes. Autrement dit, les règles légales d’articulation entre accords de branche et accords d’entreprise sont d’autant plus intégrées par la pratique conventionnelle qu’elles sont anciennes. C’est ce qui a été constaté en matière de forfait en jours et d’aménagement de temps du travail, les signataires, aussi bien d’accords collectifs de branche que d’entreprise, ayant eu le temps d’intégrer la primauté des seconds par rapport aux premiers, une telle primauté datant de la loi du 20 août 2008 [28].

Ainsi, la compréhension des règles d’articulation des normes conventionnelles varie-t-elle selon les matières. Thierry Cribaillet souligne que l’un des freins à la négociation collective d’entreprise réside dans « la difficulté à identifier les marges de manœuvre offertes par la hiérarchie des normes » et les asymétries d’information [29].

Le propos rejoint celui d’Alexia Gardin, qui note que certaines stipulations des accords collectifs d’entreprise « mettent en exergue des difficultés de compréhension des notions juridiques et de l’ordonnancement légal des niveaux de négociation. » Mais l’auteure de nuancer son propos en constatant que « pour autant, elles inscrivent l’accord dans un rapport de primauté qui se rapproche des prévisions du législateur, même s’il n’apparait pas pleinement maitrisé » [30].

Dans les matières où la primauté de l’accord d’entreprise a été instaurée en 2017, il est vraisemblable que le temps permettra une meilleure compréhension et appréhension par les branches et les entreprises des règles d’articulation. Mais, encore une fois, il n’est pas certain que cette compréhension prenne consistance dans les pratiques conventionnelles si les acteurs souhaitent, comme cela a pu régulièrement être relevé dans cette étude, préserver le rôle de la branche. Ce dernier apparaît particulièrement structurant en matière de protection sociale complémentaire.

La lecture des accords collectifs fait également apparaître que les négociations obligatoires impactent le contenu des accords.

D. Influence du caractère obligatoire des négociations sur le contenu des accords

La plupart des contributeurs mettent en lien la souvent faible appropriation des règles d’articulation avec l’existence de nombreux thèmes de négociations obligatoires, a fortiori au double niveau de la branche et de l’entreprise. Cette contrainte forte pesant sur l’agenda social – de même que l’absence de convergence entre les temporalités de la branche et de l’entreprise – conduit les négociateurs à mettre au second plan la prise en considération des questions d’articulation entre branche et entreprise. En ce sens, pour Michel Morand, « ce constat constitue un frein considérable à la négociation de branche, car les acteurs doivent nécessairement tenir compte de la préoccupation des entreprises soumises à cette obligation de négocier sur un certain nombre de thèmes communs à ceux de la négociation obligatoire de branche. On pourrait penser que la négociation de branche peut servir de socle à la négociation d’entreprise. En réalité, du fait de ce niveau premier de négociation qu’est l’entreprise, au contraire, c’est la négociation d’entreprise qui guide la négociation de branche, les acteurs de la branche étant « contraints », la plupart du temps pour satisfaire les obligations légales de négociation, de se cantonner à un rôle purement descriptif des dispositions du Code du travail » [31].

Au niveau de l’entreprise, les négociateurs intègrent également le caractère obligatoire de certaines négociations. À titre d’illustration, la thématique de la QVCT (« bloc 3 ») est souvent mêlée dans les accords à la thématique de l’égalité professionnelle (relevant quant à elle du « bloc 1 »), car ce sont des thématiques de négociation obligatoire en entreprise envisagées ensemble dans le même texte du Code du travail. Sophie Selusi souligne le fait que les négociateurs tendent à faire primer ce caractère obligatoire de la négociation sur la logique d’articulation des normes : « les thématiques de négociations obligatoires, détachées de la logique de blocs, transcendent les questions d’articulation et semblent davantage correspondre à la logique des négociateurs au niveau de l’entreprise en raison de leur agenda social » [32].

Un constat similaire a été fait à propos de l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes (« bloc 1 »). Il a ainsi été relevé qu’en la matière, « les textes sur les négociations obligatoires semblent davantage guider les négociateurs au niveau de l’entreprise de sorte qu’en matière d’égalité entre les femmes et les hommes, les accords ne font quasiment jamais référence à la branche » [33].

Devant ce double niveau de négociation obligatoire, les entreprises souhaitent tout de même pouvoir conserver des marges de manœuvre, ce qui contribue de facto à affaiblir la négociation de branche.

L’étude a permis de confirmer un autre constat : celui du mimétisme entre accords d’entreprise.

E. Mimétisme entre accords d’entreprise

Le mimétisme entre accords d’entreprise se constate à la fois dans la façon dont ces derniers se réfèrent – lorsqu’ils le font – aux accords de branche et dans leurs stipulations substantielles.

Il ressort, d’abord, de l’analyse des accords d’entreprise que nombre d’entre eux mentionnent l’accord de branche applicable en des termes identiques, quelle que soit par ailleurs leur branche d’appartenance. Parmi ces formules, se remarquent particulièrement celles qui sont approximatives et/ou inexactes comme « Le présent accord est conclu en application des articles L. 2253-1 à 3 du Code du travail qui autorisent l’accord d’entreprise à déroger à l’accord de branche » avec, parfois, l’ajout « sous réserve de contenir des garanties au moins équivalentes à celles de l’accord de branche » [34]. Et Frédéric Géa de souligner, dans sa contribution, le recours à cette « formule-type, circulant d’un accord à l’autre (puisqu’on la repère aujourd’hui dans plus de 70 accords d’entreprise), et qui s’avère à ce point ramassée qu’elle en devient juridiquement fausse » . Arnaud Lucchini et Romain Marié observent, eux aussi, que « les rédacteurs d’accords d’entreprise multiplient les références à la notion de “garanties au moins équivalentes” et/ou tout simplement à l’article L. 2253-1 du Code du travail, ce y compris dans le champ d’application de l’article L. 2253-3 ». Et les auteurs d’ajouter qu’« il serait tentant d’y voir là un phénomène de “clauses de style”, ce d’autant plus que des formulations se retrouvent à l’identique dans des accords d’entreprise différents relevant de branches professionnelles tout aussi différentes » [35]. Ce constat a pu également être dressé dans d’autres travaux qui s’inscrivent dans le cadre de cette recherche [36].

Le mimétisme des formules au sein des accords d’entreprise se repère, ensuite, au niveau de leurs stipulations substantielles. Le phénomène n’est pas nouveau et a déjà pu être observé dans des études antérieures [37]. Cette tendance à l’uniformisation des stipulations conventionnelles d’entreprise a été, par exemple, notée en matière de forfait en jours, d’aménagement du temps de travail ou, plus largement, de durée du travail [38]. Ce constat laisse à penser que les accords sont rédigés par des prestataires extérieurs à l’entreprise, mandatés à cette fin par l’employeur [39]. Il n’est pas exclu non plus que, du fait de leur publication sur Légifrance, certains accords servent de modèle. Cette dernière explication rejoint les propos d’Antoine Naboulet, lorsqu’il écrit que « les acteurs ou ceux qui les accompagnent mettent en avant des accords modèles – dont il n’est d’ailleurs nullement garanti qu’ils seront mis en œuvre concrètement par les entreprises « exemplaires » » [40].

La similitude interpelle d’autant plus lorsque l’activité des entreprises, qui relèvent certes d’une même branche, n’est pas identique [41] ou lorsque, plus problématique, les stipulations sont illicites car ouvrant sur un dispositif dont l’accès est réservé à la branche [42].

Catherine Levrat-Pinatel pointe l’existence de « mesures relativement peu innovantes renvoyant à la qualité du processus de négociation ; la question de l’effectivité des accords est posée lorsque les accords conclus ne tiennent pas compte des situations particulières des entreprises et se résument à un décalque de mesures standards inadaptées à leur contexte. Certaines clauses peuvent être inapplicables ou mal ajustées aux situations concrètes » [43].

Le discours des négociateurs a enfin révélé qu’une autre articulation se jouait en entreprise, au-delà de celle que le projet cherchait à étudier au départ : une articulation entre dialogue social et dialogue professionnel.

F. Articulation entre dialogue social et dialogue professionnel

L’étude de la thématique de la qualité de vie et des conditions de travail (QVCT) a mis en évidence que le dialogue social traditionnel pouvait être complété et enrichi par le dialogue professionnel, ce qui soulève des enjeux relatifs à la nature de leur articulation : concurrence ou complémentarité ? Intégré au processus de négociation collective, le dialogue professionnel peut être porteur d’une nouvelle dynamique de nature à renforcer la négociation collective sur la QVCT et à reconnaître le salarié comme un acteur de la norme négociée, et non plus seulement un destinataire ou un exécutant. Des entreprises et branches professionnelles précurseurs se saisissent de cette thématique émergente qui suscite encore des réticences tant du côté syndical que de la direction [44].

L’illustration par Marc Pimpeterre d’une expérimentation menée au sein de l’UDAF de l’Hérault montre ainsi une possibilité d’associer ces dialogues au sein d’une démarche croisée entre QVCT et responsabilité sociétale des entreprises ou des organisations (RSE/RSO) [45]. Il évoque la mise en place d’un dialogue professionnel traduit par le dialogue social, au travers d’exemples de déclinaison d’accords d’entreprise ou encore de bonnes pratiques professionnelles [46].

Florence Bergeron et Laurianne Enjolras

II. Grammaire des acteurs de la négociation

Au cœur du processus de création du droit. La grammaire des rapports entre accords collectifs de niveaux différents, telle que la dévoile le décentrement de l’analyse consistant à s’appuyer sur le contenu des textes négociés et donc sur ce que font, à proprement parler, ces accords, donne à voir des écarts significatifs entre le modèle qui s’infère du cadre légal et le modèle que traduit l’œuvre – effective, concrète – des négociateurs, en particulier au niveau de l’entreprise. Entre l’ordonnancement posé par les textes légaux (le modèle posé ou institué) et la réalité de l’ordre négocié (le modèle projeté ou effectif), le rapport n’est pas d’identification – autrement dit de mimétisme – pas plus que d’application. Se dévoilent des relations autrement complexes. D’où procèdent-elles ? Comment s’expliquent-elles ? Ces questions apparaissent trop souvent délaissées par les juristes. D’aucuns pourraient même être tentés de les considérer comme non juridiques. Ce serait commettre une erreur. Nous ne sommes pas, en effet, à la lisière du droit ni dans le hors-droit, mais, au contraire, au cœur du processus de la création du droit – de sa fabrique. Il se joue même là, pensons-nous, quelque chose d’essentiel sur le registre des sources du droit, dès lors que l’on cherche à les scruter, au-delà d’une approche systémique largement dominante dans la doctrine, en adoptant une perspective pragmatique, soucieuse de les saisir en contexte, au prisme du droit vécu, ressenti, tel qu’il se concrétise effectivement. Ce n’est qu’en procédant à un tel décentrement de l’analyse, aux allures de révolution copernicienne, que l’on parvient à penser ce qui reste inévitablement dans l’angle mort des cadres de pensée habituels : le « jeu » des acteurs de la négociation collective. Sans doute ce « jeu » constitue-t-il l’un des objets privilégiés de la sociologie, et, le cas échéant, de la sociologie du droit. Il ne mérite pas moins d’être saisi également – c’est-à-dire de façon complémentaire, sans que celle-ci prétende se substituer à celle-là – par la théorie juridique. De là procèdent les éléments de ce qui pourrait s’apparenter à une grammaire juridique des acteurs de la négociation.

Dévoiler cette grammaire implique donc, d’abord, de s’interroger sur les usages que les acteurs de la négociation collective font du droit posé (ou institué) (A.), de chercher, ensuite, à théoriser le « jeu » de ces acteurs de la négociation (B.), pour tenter enfin d’en inférer des jalons pour une théorie juridique des acteurs de la négociation collective (C.).

A. Penser les usages du droit par les acteurs de la négociation

Une question de sociologie du droit ? Sans vouloir nous appesantir sur cette dimension [47], nous voudrions, d’emblée, lever une équivoque : celle consistant à postuler que l’étude des usages que les acteurs font du droit relèverait essentiellement, voire exclusivement, de la sociologie du droit. Sur le plan conceptuel, la nécessité d’appréhender ces usages (au sens d’utilisations) du droit par ses acteurs constitue une implication du « tournant pragmatique » (pragmatic turn), qui aura touché l’ensemble des sciences humaines et sociales, y compris, bien sûr, la théorie du droit. Si les usages du droit occupent, assurément, une place centrale dans le mouvement « droit et société » (law and society) et, plus largement, dans la sociologie du droit, ils sont également au cœur de courants théoriques, tels que le « nouveau réalisme juridique » (new legal realism), que promeuvent des auteurs comme Brian Z. Tamanaha [48], ou d’orientations de recherche se revendiquant d’une approche interdisciplinaire du droit, sinon d’une approche du « droit en contexte » (à l’instar des travaux menés dans le cadre du Séminaire Interdisciplinaire d’Études Juridiques créé il y a plus de cinquante ans au sein de l’Université Saint-Louis Bruxelles [49]), ou d’une « théorie pragmatique du droit », telle que développée, en particulier, au sein du Centre Perelman de philosophie du droit, à l’Université Libre de Bruxelles. Or ces courants ou autres orientations ne sauraient être rapportés voire identifiés purement et simplement à des approches de type sociologique, fut-ce de sociologie du droit. En outre, par-delà le domaine de la théorie du droit proprement dite, un certain nombre de chercheurs français ont, en droit du travail, mené, depuis que l’ensemble des conventions et accords collectifs – en particulier d’entreprise – font l’objet d’une diffusion et d’une publication sur Légifrance, une série de travaux dont l’ambition est, justement, de saisir ce que font des acteurs du (droit du) travail, en l’occurrence les acteurs de la négociation, au prisme de l’analyse du contenu des textes qui ont ainsi été conclus [50]. Ces travaux ne relèvent pas nécessairement d’une approche empirique – et, dès lors, du champ, en plein essor, des études empiriques du droit – puisqu’ils appréhendent les usages des acteurs de la négociation à travers le prisme des actes juridiques qu’ils élaborent. Il n’empêche : cette démarche a bel et bien pour objet de saisir des usages du droit du travail (par ses acteurs), et elle implique sans nul doute une expertise juridique, impliquée par la nécessité d’analyser, d’interpréter, ou de décrypter juridiquement ces conventions et accords collectifs de travail. L’on ajoutera encore qu’au sein même de la sociologie du droit, les lignes bougent. En témoignent, entre autres, les récentes réflexions proposées par les sociologues français Thomas Angeletti et Vincent-Arnaud Chappe au sujet des modes de présence du droit, au départ de ce qu’ils envisagent comme une « sociologie pragmatique du droit » dont l’objet consiste à appréhender « la manière dont les acteurs, dans leurs pratiques et discours, manifestent leur attention au droit » et les « façons par lesquelles le droit se donne à voir » [51], et ce, en déclarant rompre avec une « lecture désituée du droit » (que cette dernière se révèle autoréférentielle ou psychologisante), afin de saisir le droit dans sa matérialité [52] . Ainsi ces deux auteurs s’attachent-ils à construire un point de vue sociologique qui, s’il se veut réaliste, ne prétend pas moins se démarquer de certaines lectures venues du champ des sciences sociales et tout particulièrement de la sociologie du droit, en déjouant les risques, selon eux récurrents, auxquels s’exposent les études sur le droit réalisées en ce domaine [53].

Certes, le philosophe belge du droit François Ost semble considérer – puisqu’il l’a écrit – que « les usages du droit relèvent d’une approche plutôt empirique – étudiés par la sociologie du droit » [54], mais l’on relativisera la portée de cette formule, au demeurant assortie d’une nuance (« plutôt », écrit-il), compte tenu du fait qu’il s’est lui-même saisi de cette question dans une optique de philosophie du droit, en faisant de ce concept l’un des éléments clés de la triade (usages, fonctions, finalités) qu’il situe au cœur de ce qu’il envisage comme la « scène tierce », celle du droit [55]. Pour notre part, nous avancerons, en franchissant un cap supplémentaire, que 1) les usages du droit (par ses acteurs) ne sont pas l’apanage de la sociologie du droit, pas plus que d’aucune autre ramification de la recherche juridique ; 2) les méthodes sociologiques et empiriques, dans leur diversité, se révèlent sûrement indispensables pour étudier certains usages du droit ; mais 3) seule une méthode proprement juridique apparaît aujourd’hui en mesure d’appréhender le contenu des conventions et accords collectifs, à savoir les usages (du droit du travail) par les acteurs de la négociation ; et, enfin, 4) la question des usages du droit (du travail, sachant que le constat ne vaut pas que pour cette branche du droit) ne se tient pas à la périphérie de la connaissance en et/ou sur le droit, et en relève, au contraire, pleinement [56]. C’est de ces prémices que nous partirons pour scruter la manière dont les acteurs « usent » du droit du travail, en œuvrant fondamentalement sur le registre des sources (de ce droit). Reste que ces usages du droit (du travail) se présentent sous la forme d’un éventail, qu’il nous semble indispensable de déplier.

L’éventail des usages du droit du travail (par ses acteurs). Les usages (ou utilisations) du droit et, en particulier, du droit du travail, ne se laissent point enfermer dans la dichotomie « usages conformes/usages non conformes » que paraissent, entre autres, accréditer les thèses consistant à spécifier le droit (ou le système juridique) par un code fondé sur l’alternative binaire « légal/non légal » (ou « conforme/non conforme », juridiquement). Compris, pour emprunter à l’analyse proposée par François Ost, comme référant à « la manière dont les acteurs se servent effectivement des potentialités du système juridique, et cela autant du point de vue du système (réalisation effective des rôles et des missions induits par lui) que du point de vue des objectifs stratégiques des acteurs eux-mêmes » [57], ces usages du droit se révèlent, à coup sûr, « aussi variés que les acteurs qui le mettent en œuvre et les stratégies qu’ils poursuivent : acteurs privés ou publics, tantôt se conformant au droit, tantôt le contournant, tantôt le détournant – et ce, aussi bien dans des buts “conservateurs” que “transformateurs” » [58]. À plus forte raison, ajouterons-nous, si l’on admet que lesdits usages ne sont pas toujours stratégiques et peuvent procéder de bien d’autres ressorts (pratique spontanée, appropriation, mécompréhension du droit objectif, etc.) [59]. Dès lors que l’analyse s’étend, par-delà les acteurs dits institutionnels du droit, au sens des acteurs de la production étatique du droit (c’est-à-dire ceux qui exercent les pouvoirs législatif, exécutif et judiciaire), à l’ensemble des acteurs « non institutionnels » qui, néanmoins, participent de ce que l’on appelle communément la « pratique » du droit, en étant, le cas échéant, investis de mandats ou de fonctions les autorisant à participer à la production de normes non étatiques (à l’instar des délégués syndicaux ou des élus du personnel), donc à ces acteurs du travail qui sont en même temps acteurs du droit du travail, l’éventail de ces usages ouvre sur un large spectre. L’on peut alors distinguer, outre les catégories des usages conformes et des usages non conformes au droit objectif, au moins deux catégories intermédiaires que nous rapporterons respectivement aux usages liés aux potentialités de ce droit et aux usages en marge de celui-ci [60]. Sous l’angle des sources du droit du travail, chacune de ces catégories correspond à un mode de participation des acteurs, en particulier « non institutionnels », à la création du droit, abritant encore d’autres nuances. Ces variations reflètent, de ce point de vue, une forme de graduation.

1) Les usages « conformes ». La première catégorie, relative aux usages « conformes » du droit du travail, regroupe ceux dont la mise en œuvre par les acteurs juridiques s’effectue en adéquation avec le droit (objectif, au prisme du droit étatique), autrement dit dans des conditions et/ou limites fixées par des règles préexistantes. Sans doute apparaissent-ils comme les plus nombreux. Prétendra-t-on que ces usages ne sont rien d’autre qu’une pure application des règles existantes, par des acteurs réduits à des agents d’exécution, en niant la possibilité même qu’ils comportent une part de création ? Ce serait oublier que la fixation d’un rôle n’épuise jamais totalement, comme le soulignent Michel Crozier et Erhard Friedberg, la liberté dont l’acteur dispose, en lui laissant toujours une certaine marge de manœuvre [61]. La créativité se fait plus manifeste en présence des usages liés aux potentialités du droit (du travail).

2) Les usages liés aux potentialités du droit. À travers cette seconde catégorie d’usages du droit du travail par ses acteurs, nous désignons l’hypothèse où les acteurs exploitent, pour ainsi dire, les ressources du système juridique, de manière plus ou moins stratégique d’ailleurs. S’ils revêtent la plupart du temps ce caractère lorsqu’ils viennent au soutien d’une prétention de droit et, a fortiori, d’une action judiciaire, cela n’a rien de systématique, car les pratiques peuvent se détacher de cette optique, en se révélant plus intuitives et spontanées. Cette catégorie englobe des usages du droit du travail que l’on pourrait, en introduisant une sous-distinction, regrouper en deux espèces selon que ces usages (liés aux potentialités ou ressources du droit) apparaissent (plutôt) en adéquation ou, au contraire, en contradiction avec la (ou les) finalité(s) des règles de droit concernées.

3) Les usages en marge du droit. Nous désignons par là des usages ou pratiques qui se déploient, à des fins stratégiques ou non, à l’écart de règles instituées (ou, en tout cas, dotées d’une positivité à un moment donné), mais qui ne traduisent pas moins ce « passage au droit » dont parle François Ost [62]. De nouveau, l’on peut subdiviser cette catégorie en distinguant les usages qui, bien qu’en marge du droit posé, se révèlent possiblement adéquats avec les règles qui le composent et ceux qui, a priori (nuance essentielle), entrent en tension avec elles.

4) Les usages « non conformes ». Avec les usages du droit du travail que l’on qualifiera, en symétrie de la première catégorie, de « non conformes » au droit (objectif, toujours sous l’angle du droit étatique), le conflit n’est plus seulement apparent, éventuel ou latent : l’incompatibilité – l’illicéité – apparaît ici avérée. Ces usages se situent dans une zone où la logique des acteurs s’oppose à la logique du système, en dépassant l’éventuelle marge de manœuvre admissible.

Quel(s) regard(s) ? Sur ces usages (et ces catégories d’usages) du droit du travail par ses acteurs, de multiples regards peuvent être portés. Nombreuses sont, à coup sûr, les théories – et courants – susceptibles, à partir de prismes distincts, de les éclairer. L’enjeu, à notre sens, n’est pas de les recenser. En revanche, il importe de bien mesurer que les grilles de lecture possibles n’offriront pas le même décryptage de ces usages, selon qu’elles placent au cœur de leur dispositif la référence au droit objectif, c’est-à-dire à la perspective dite systémique des sources du droit, fut-elle ramenée aux sources étatiques, ou qu’elles n’en font qu’un élément secondaire – jusqu’à, le cas échéant, l’ignorer. De cette question dépend l’importance du déplacement que produit l’appréhension du « jeu » des acteurs du droit, avec d’importances implications sur ce que l’on parvient à observer, comme nous allons le montrer, quels que soient les mérites respectifs des différentes approches en présence.

Une première optique consiste, en substance, à analyser les usages du droit du travail par ses acteurs à l’aune de ce qui en constitue l’objet : les normes juridiques qu’englobe la référence au droit objectif (ou posé). C’est alors, avant tout, un rapport que l’on cherche à cerner, celui en l’occurrence des « destinataires » de ces normes à l'égard de celles-ci, mais en tenant à distance la considération selon laquelle ces acteurs (identifiés, en général, dans cette perspective, aux seuls acteurs non institutionnels) demeureraient extérieurs à leur constitution ou leur codétermination. Cette approche-là, dont l’économie comportementale et la psychologie se sont saisies depuis un certain temps déjà, est celle que s’est employé à développer ces dernières années, dans le champ de la théorie du droit, Cyril Sintez, avec l’ambition de caractériser les « postures normatives » qui orientent les comportements et discours, jusqu’à contribuer au façonnement des normes [63], en introduisant un nouveau concept qu’il présente comme un « outil intellectuel forgé sur-mesure » [64]. À travers ce prisme, c’est une variété de « postures normatives » qui se trouvent mises au jour, dont on peut supposer qu’elles expliquent en partie les variations que donnent à voir les usages que les acteurs font du droit, et dont l’auteur dresse une double typologie. Celle, d’abord, des « postures normatives » sous l’angle des acteurs (ou « porteurs », selon la terminologie de l’auteur), lesquelles seraient susceptibles de correspondre à trois attitudes générales (donnant lieu à chaque fois à une série de déclinaisons, en fonction des intentions ou optiques qu’elles traduisent), qui vont des pôles du « rejet » et de la « soumission », en passant par l’« adhésion/acceptation », l’« adaptation », l’« amplification » et la « critique » [65]. Celle, ensuite, des « postures normatives face à la norme », avec plusieurs types (ouvrant, de nouveau, sur une série de déclinaisons), ces postures étant, pour les unes, placées sous les bannières du « rejet » ou de l’« acceptation » et, pour les autres, qualifiées de « fondatrice », « dérivée », « légitimiste », « subversive », « transgressive » ou bien encore de « créatrice/normatrice » [66]. Qu’elles soient de conformation, de transgression, avec leurs variations internes, ou relèvent de positions intermédiaires, qui ne sont pas toutes stratégiques, ces postures se révèlent normatives, comme le souligne de son côté François Ost, en un double en sens, puisqu’elles concernent le « rapport de réception des normes » en même temps qu’elles reflètent une influence sur le sens et la portée de celles-ci [67], en offrant ainsi une clef de compréhension (et de lecture) de « l’enchevêtrement permanent du droit « posé », du droit « conçu » et du droit « vécu », à plus forte raison si l’on s’avise que « le droit n’a pas le monopole de la normativité » [68]. Cette approche, qui laisse ouverte la question de la conception que l’on se fait du « jeu » des acteurs concernés, débouche, en tout cas, sur la nécessité d’appréhender aussi la normativité juridique comme une normativité incarnée [69].

Une seconde optique apparaît cependant envisageable, consistant à délaisser la référence au droit posé pour se centrer exclusivement sur le droit « vécu », celui qui procède directement des acteurs, institutionnels comme non institutionnels. Cette approche – qui, dans notre esprit, a moins vocation à se substituer à la précédente qu’à la compléter, sinon même à la dédoubler, pour appréhender le « jeu » des acteurs du droit du travail – est celle à laquelle nous convient les méthodes empiriques du droit, dont l’essor actuel se conjugue avec leur renouveau [70]. Parmi d’autres champs, l’anthropologie juridique constitue l’un des lieux de cette réorientation sur les chemins de l’empirie, et peut-être celui où se signifie de la manière la plus nette le renouveau qui affecte l’idée de décentrement (qui lui a toujours été attachée). Hier tournée, avec les « proto-anthropologues », vers des contrées non étatisées auxquelles se voyaient prêter un caractère plus ou moins exotique, avec le présupposé selon lequel le droit serait un révélateur des cultures des civilisations (et, par suite, constituerait l’étalon permettant de comparer les sociétés), à l’appui d’une méthode s’appuyant alors sur des catégories propres à leur tradition économique et judiciaire, les recherches situées à la jonction de l’anthropologie et du droit se sont peu à peu ouvertes à l’ensemble des sociétés, étatisées ou non, en réajustant leurs grilles d’analyse, et ce, afin de décrire et analyser le droit au prisme de la concrétisation de ses pratiques [71]. Leur ambition n’est pas, ou n’est plus, d’instruire la problématique de l’écart entre le droit « posé » et le droit « vécu » (une donnée considérée, par avance, comme acquise), mais de chercher, par l’observation, et en s’abstenant d’y projeter une grille d’analyse figée (et préétablie), à saisir ce que font les acteurs – c’est-à-dire « le droit en action » (law in action), comme le disaient jadis les réalistes américains, pour l’opposer à ce qu’ils désignaient comme le « droit des livres » (law in the books). Aussi en appelle-t-on à déjouer les pièges du réductionnisme et de l’essentialisme culturel en recourant à une analyse de la réalité empirique dans le but, comme l’écrit Barbara Truffin, de « rendre compte de l’horizon des acteurs » [72]. Une telle démarche accentue l’effet de déplacement du regard : l’intérêt pour le comportement ou la rationalité de l’acteur a comme cédé la place à un intérêt pour l’action, qui caractérise ce que l’on a pu désigner comme une « approche pragmatique ou praxéologique du monde social » (pragmatic or praxeological approach to the social word) [73], conduisant à envisager le droit comme une « pratique sociale » (social practice) [74]. Les règles juridiques n’en sont pas absentes, tant s’en faut. Simplement, elles se présentent comme le « point de référence » (point of reference) de l’action [75]. Partant, il ne s’agit plus de scruter le « jeu » des acteurs au regard des normes, ni d’appréhender les rapports qu’ils entretiennent avec celles-ci, mais de saisir le droit – avec ses règles – tel qu’il se concrétise dans l’action, donc au regard du « jeu » des acteurs.

Le droit saisi dans sa matérialité. En fonction de la grille d’analyse que l’on privilégiera, le regard se fixera, on l’aura compris, soit sur des attitudes par rapport à des normes (juridiques, le cas échéant), soit sur des actions en miroir desquelles se réalisent des normes. De fait, les uns parleront de « postures » [76], les autres évoqueront « l’épaisseur humaine du droit » (law’s human thickness) [77] ou encore, nous l’avons évoqué, le « droit en action » [78], mais ces approches, pour distinctes qu’elles soient, se rejoignent sur une perspective commune : celle consistant, par la scrutation du « jeu » des acteurs (du droit), à appréhender le droit dans sa matérialité. Ce point de convergence se révèle d’autant plus significatif que cette dynamique perce également dans le champ de la sociologie du droit, ainsi qu’en témoignent les travaux – auxquels nous avons fait référence plus haut [79] – de Thomas Angeletti et Vincent-Arnaud Chappe sur les « modes de présence du droit », que celui-ci oriente, à des degrés divers les comportements, suscite des interactions ou s’institue comme élément d’arrière-plan. Et c’est parce que ces auteurs considèrent que « le droit est matériel » qu’il convient, selon eux, de « prendre en compte le fait que la matérialité du monde est elle-même pleine de droit », de « s’intéresser à sa présence sous la forme de saillances qui facilitent son « activabilité » », et, dès lors, de porter le regard sur « la manière dont les acteurs concourent à fixer ou à déplacer les frontières » [80]. Scruter ce que font les acteurs de la négociation collective et, en particulier, la manière dont ils usent de la liberté dont ils disposent procède bel et bien d’un geste consistant à saisir, à travers la réalité de l’ordre négocié, le droit du travail dans sa matérialité, en l’occurrence tel qu’il s’incarne et se concrétise au travers de l’un de ses sources cardinales.

Comment cependant théoriser le « jeu » des acteurs de la négociation collective ?

B. Théoriser le « jeu » des acteurs de la négociation collective

Une question de sociologie ? De même que pour les usages du droit par ses acteurs, il importe de lever une possible équivoque : le « jeu » des acteurs de la négociation collective et, a fortiori, sa théorisation ne seraient-ils pas l’apanage de la sociologie ? Ces questions ne relèvent-elles pas avant tout de cette discipline ? Tout dépend, en réalité, de quoi l’on parle, mais aussi de ce que l’on cherche à appréhender. En soi, la théorie, non pas, à proprement parler, du « jeu » des acteurs de la négociation collective, mais de la négociation devrait se présenter, nous semble-t-il, comme pluri- ou, mieux, interdisciplinaire. C’est d’ailleurs dans cet esprit qu’avait été créée par Christian Thuderoz, en 2004, la revue Négociations, dont l’un des marqueurs, aujourd’hui encore, réside dans la considération selon laquelle l’objet négociation peut être abordé par des perspectives disciplinaires variées. Sans doute la sociologie occupe-t-elle une position centrale en ce domaine. Par ses méthodes, cette discipline apparaît, à coup sûr, la plus à même de percer la réalité des négociations, tel qu’elles se pratiquent, et de mettre en exergue les facteurs qui y président. Et il en va ainsi, en particulier, s’agissant de la négociation collective. S’y trouvent scrutés les comportements ou attitudes des acteurs de la négociation en les inscrivant dans le contexte, à chaque fois singulier, de la négociation, et avec le souci de donner à voir les conditions concrètes de la production des normes négociées, tout particulièrement lorsque la négociation se déroule au niveau de l’entreprise. L’auscultation d’un « cas » pourra ainsi révéler les raisons ayant présidé la direction à engager un processus de négociation (souci de réduction des coûts, par exemple), mais aussi montrer des représentants syndicaux plus ou moins enclins à contester (pour des raisons diverses) la parole de la direction, des stratégies tendant à mener la négociation à un niveau plutôt qu’à un autre, des attitudes ambivalentes, des savoir-faire ou compétences parfois insuffisantes chez certains acteurs qui incidemment rejaillissent sur ce qui est effectivement négocié, autrement dit sur le produit de la négociation, à savoir l’accord collectif conclu [81]. À chaque « cas » sa configuration, ses données ou ressorts propres. À chaque négociation un certain état des rapports de force – entre acteurs, donc entre représentants de la direction et des salariés. Il apparaît néanmoins possible de déceler, au moins sur certains sujets, certaines tendances. Des chercheurs s’y sont attelés, s’agissant de la négociation d’entreprise, aux fins d’identifier les configurations qui se présentent et les stratégies des acteurs, en montrant bien que les espaces de négociations sont, dans une large mesure, déterminés, d’un côté, par le choix de négocier ou non, puis, le cas échéant, d’un autre côté, celui du niveau (local ou central) auquel les négociations seront menées [82]. La démarche se révèle, par ailleurs, tout aussi éclairante lorsque la recherche se focalise sur un objet particulier de négociation et/ou un dispositif particulier, comme l’illustre par exemple une enquête, combinant analyse des accords et entretiens avec les acteurs concernés, qui a porté sur le droit d’expression directe et collective, tel qu’instauré par accords collectifs, et a montré que ce dispositif semble, du point de vue de ses conditions de mise en œuvre, moins favoriser la capacité des salariés à influencer les choix organisationnels relatifs au travail ou renforcer leur expression que permettre une emprise par l’employeur, et ce, à tous les stades du processus – en amont comme en aval des réunions ayant vocation à concrétiser ce droit mais encore pendant leur déroulement [83]. Reste que la perspective de la sociologie, si elle peut consister à saisir la réalité des négociations, ne cherche pas à appréhender la manière dont le « jeu » des acteurs conduit à façonner l’ordre négocié. C’est alors que l’approche juridique, qu’elle se revendique ou non du pluralisme juridique, se fait, à notre avis incontournable.

Quelle(s) théorie(s) du « jeu » des acteurs de la négociation ? Toute la question est de savoir à partir de quelle conception le « jeu » des acteurs de la négociation collective peut être pensé, d’un point de vue juridique, dès lors que l’on entend cerner son influence sur la ou les réalités de l’ordre négocié. De nouveau, deux grilles d’analyse – complémentaires, mais irréductibles l’une à l’autre – nous semblent devoir être invoquées, en fonction du modèle dont elles se prévalent.

1) Le prisme du modèle « ludique »

Une première grille d’analyse consistera à s’appuyer sur le modèle (ou la théorie) « ludique ». Cette référence fait directement écho aux réflexions qu’avaient développées, voilà maintenant plus de trente ans, François Ost et Michel van de Kerchove en y voyant un possible paradigme pour penser le droit sur les plans explicatif, épistémologique ou encore éthique et, plus particulièrement, les interactions qui opèrent en son sein. Les deux théoriciens belges du droit se gardaient bien d’identifier le droit à un jeu, mais ils s’attachaient à exploiter les potentialités conceptuelles de la figure du « jeu », défini comme un « mouvement dans un cadre » [84]. C’est sans surprise à elle que se réfère aujourd’hui l’auteur de À quoi sert le droit ?, lorsqu’il s’attache à appréhender les fonctionnalités du droit et, chemin faisant, les usages qu’en font ses acteurs, en tirant profit de la dialectique entre, d'une part, les structures et fonctions « objectives » qui forment le « cadre du jeu » (le game) et, d'autre part, précisément, les modulations « subjectives » que lui impriment ses acteurs (le play) [85]. En pareille optique, le « jeu » des acteurs du droit s’identifie d’abord à des stratégies que ceux-ci mettent en œuvre. Dans le « jeu juridique », explique ainsi François Ost, les acteurs « sont des joueurs à la fois partiellement libres et en même temps déterminés jusqu’à un certain point par les règles formelles et informelles du jeu, ce qui précisément en appelle au développement de « stratégies » qu’on peut définir comme l’art de tirer le meilleur parti des contraintes en place en vue d’atteindre le but fixé » [86]. Le « jeu » de ces acteurs (au sens du play) procède directement des marges de manœuvre dont ceux-ci disposent en considération des règles du jeu (au sens du game), sachant qu’ils bénéficient toujours d’une certaine latitude : « Aussi contraignant soit-il, aucun jeu ne bride entièrement les joueurs, ne serait-ce qu’en raison du fait que ceux-ci jouent simultanément un grand nombre de jeux différents, avec des partenaires différents eux aussi. Et même au sein du même jeu, ou de la même partie du même jeu, une marge de jeu existe toujours, permettant aux joueurs d’exploiter leur sens du jeu et leurs conceptions des buts du jeu, et d’ainsi faire évoluer la convention et de transformer le système », ajoute, de la sorte, de juriste-philosophe belge [87]. De fait, le « jeu » des acteurs consiste à s’emparer des sources du droit, par exemple des règles légales, qui se donnent alors à voir comme « un ensemble de « ressources » mobilisables à telle ou telle fin » [88] et, en outre, s’apparentent, non pas à des « données », mais à des « construits du jeu juridique » [89]. Cette thèse, qui ouvre sur une multitude de déclinaisons en fonction des acteurs concernés mais encore des situations en cause, conduirait, de la sorte, à ébranler le « schéma statique et binaire » de la création suivie de l’application, et, par suite, à penser sur le mode dialectique, et non dichotomique, l’alternative « processus/produit » [90].

Ce prisme théorique éclaire, sans nul doute, une partie des constats qui ont pu être dressés dans le cadre de ce recueil d’études. Il offre une grille d’analyse pertinente pour saisir le « jeu » des acteurs de la négociation collective, lorsque celui-ci apparaît maîtrisé. L’on songe, tout d’abord, aux usages conduisant lesdits acteurs à poursuivre une ambition – partagée, qu’elle soit ou non la résultante d’un compromis – de s’emparer des espaces de négociation définis par le cadre légal, tant par rapport à la loi elle-même (s’agissant de ses dispositions dites supplétives et/ou dérogeables) qu’au regard d’autres niveaux de conclusion de conventions ou accords collectifs (à l’instar de la primauté ou prévalence conférée, en de nombreuses matières, à la convention ou l’accord d’entreprise par rapport à des conventions ou accords ayant un champ géographique ou professionnel plus large). Nous sommes alors en présence d’usages (du droit) conformes (au droit objectif), au sens envisagé plus haut [91]. Mais le modèle « ludique » offre un prisme tout aussi pertinent pour appréhender, par-delà cette sous-catégorie, d’autres usages du droit par les acteurs de la négociation, à l’aune de la cartographie que nous avions esquissée. Les usages liés aux potentialités du droit institué se rapportent, dans une large mesure, aux conventions et accords collectifs qui ont, pour ainsi dire, investi le « champ de la négociation » ouvert par les textes légaux en nombre de matières, sous réserve du respect des dispositions d’ordre public, et avec pour incidence de tenir à l’écart le jeu des dispositions légales supplétives. Les exemples ne manquent pas. L’illustre, entre autres, l’hypothèse de l’instauration d’une commission du comité social et économique non mentionnée par le Code du travail, y compris à titre supplétif (à l’instar, notamment, des commissions « environnement », « développement durable », « transition écologique », ou des commissions « digitalisation »). Les investigations menées dans le champ des conventions et accords collectifs permettent également de repérer des usages en marge du droit (étatique), et ce, à des fins diverses. C’est le cas, entre autres, lorsque les acteurs de la négociation s’emparent d’un thème comme celui des violences sexuelles et sexistes, à plus forte raison lorsqu’ils y incluent les violences domestiques ou conjugales – une pratique conventionnelle scrutée de près par Alexia Gardin [92]. Pour ces deux sous-catégories de pratiques émanant des acteurs de la négociation, la dimension stratégique nous apparaît prégnante, dans la mesure où ces acteurs poursuivent au travers de la conclusion de ces conventions ou accords, des ambitions, des objectifs, qu’ils ont eux-mêmes définis ou déterminés, et dont le texte négocié devient l’instrument – plus ou moins normatif, il est vrai, selon les hypothèses. En dira-t-on autant des usages considérés comme non conformes au droit posé ? Par nature hétérogène, cette sous-catégorie se révèle réfractaire à la mise au jour d’une perspective générale que partageraient les pratiques concernées. À l’aune des conventions ou accords collectifs en cause, il est permis d’avancer que certains procèdent délibérément d'une optique stratégique, avec la conscience de contourner ou de contrevenir aux règles légales, tandis que d’autres en semblent, de ce point de vue, dépourvus, la démarche consistant plutôt – avec parfois une maîtrise toute relative des possibles juridiques et des limites émanant du droit étatique – à adopter des compromis et/ou des normes conventionnelles censés répondre aux attentes dont ces acteurs se font les porteurs – à l’aune des intérêts en présence, forcément. Pour ces usages-là, l’optique, pensons-nous, se révèle, au vrai, moins stratégique que traductive. La démarche s’arrime, en effet, à l'ambition d’instituer (des normes), sans avoir toujours le souci des normes étatiques ou en se fondant sur la compréhension, sinon la représentation, que ces acteurs se font des règles relevant du système juridique (étatique), fut-elle erronée, approximative, et, parfois, dépassée, doublée de leur vision de ce à quoi sert une convention ou accord collectif. Si l’on déjoue la tentation – un peu rapide, d’un point de vue théorique – de disqualifier de telles pratiques, en y voyant un non-sujet pour l’analyse juridique, et que l'on entend, au contraire, comme y invitent certains auteurs, au nom le cas échéant du pluralisme juridique, prendre au sérieux ce qu’elles sont dans mais aussi pour le droit, son étude et, in fine, sa théorie, leur scrutation ouvre de nouveaux horizons pour appréhender le « jeu » des acteurs de la négociation – autrement dit, leur action propre, en prenant au mot le terme d’acteur(s). Cela, le prisme induit par la théorie « ludique » ne permet pas toujours de le saisir.

Reste que le modèle « ludique » n’est pas le seul à pouvoir éclairer le « jeu » des acteurs (de la négociation). Si sa propension consiste à partir de l’idée de jeu, d’autres grilles de lecture seront, quant à elles, enclines à exploiter, à cette même fin, les potentialités de la notion d’acteur. Bien que la sociologie accueille cette notion et lui réserve une part importante [93], c’est en se déportant sur ce qui en constitue le terrain de prédilection - le théâtre - que l’on parvient à ourler les contours d'un modèle alternatif et que nous croyons particulièrement fécond : le modèle « théâtral ».

2) Le prisme du modèle « théâtral »

Qu'est-ce à dire ? Le modèle « théâtral » auquel nous nous référons n’est pas celui qui affleure, ici ou là, dans la littérature, en sociologie comme en droit, à partir d’une vision quelque peu éculée quelquefois, parce que datée ou trop superficielle, du théâtre et du jeu de ses acteurs. Ce modèle, à nos yeux, ne dévoile sa force et sa pertinence qu’à condition de l’ancrer tout à la fois dans la théorie et la pratique du théâtre d’aujourd’hui, en y puisant les concepts utiles et en saisissant les profonds changements qui ont affecté ce champ, notamment s’agissant de la position du texte et celle de l’acteur, justement, dans le dispositif théâtral. C’est alors, et alors seulement, que l’on parvient, sous réserve de déjouer certaines chausse-trappes, à dégager une matrice, avec ses figures-concepts [94], susceptible d’inspirer ce que nous désignerons comme une théorie théâtrale du droit [95]. Bien que la théorie théâtrale, telle que nous l’appréhendons, fraye des chemins qui, à certains égards, rencontrent la théorie ludique comme la théorie narrative, avec lesquelles elle entretient une relation de complémentarité, elle n’imprime pas moins une conception autonome, adossée à une philosophie elle-même singulière. Avec ses apports propres [96].

La conception logocentrique ou textocentrique ayant perdu la centralité qui fut jadis la sienne, cette théorie permet de repenser le rapport au texte en campant des outils ou cadres d’analyse peu exploités dans le champ de la théorie du droit mais dont les potentialités se révèlent assez considérables pour qui cherche à appréhender les usages du droit (par ses acteurs) et en particulier ce que font les acteurs de la négociation (en perspective pragmatique). L’on songe, d’abord, à l’émergence du concept de « texte matériau », dont l’objet est de caractériser une manière de concevoir le texte (théâtral) comme une substance, une matière susceptible d’être remodelée, le cas échéant en lui prêtant d’être vivante [97]. Le texte ne se réduit plus ici à une source à l’égard de laquelle il conviendrait de s’abreuver avec déférence ou dévolution mais plutôt comme un ensemble – un réservoir – de ressources dans lesquelles il est permis de puiser. Une telle figure nous semble permettre de saisir des usages conduisant, pas forcément à des fins stratégiques, à envisager le texte (juridique) comme adaptable, modulable, y compris en y projetant, consciemment ou non, des attentes, des aspirations, propres aux acteurs et à leur monde. Cette forme d’appropriation, soulignons-le, vaut quel que soit le canal qu’emprunte l’interprétation et peut même intervenir au-delà de l’interprétation – pour peu que l’on rapporte à une question d’agencement une part au moins du travail de mise en scène. Toujours est-il, et nous y voyons un second apport notable de la théorie théâtrale du droit, que le concept d’interprétation s’y dédouble : à l’interprétation qui prend pour objet le texte écrit d’un auteur et procède d’une (re)lecture de celui-ci, fait suite (sous réserve des nuances que nous allons introduire) celle que vont incarner les acteurs (et leur jeu). Tandis que la première, que nous qualifierons d’interprétation-(re)lecture, constitue, avant tout, l’œuvre du metteur en scène à travers une pluralité d’optiques (compréhension, adaptation, restauration, actualisation, reconstruction…) et aspire à façonner le sens, la seconde, que nous dénommerons interprétation incarnée, donne corps (et vie), par le truchement des acteurs, à la représentation scénique [98]. Étroitement enchevêtrés [99], ces (deux) types d’interprétation laissent entrevoir une grille d’analyse dont on ne trouve guère de trace en théorie du droit et qui invite d’ailleurs à envisager ce que font les acteurs autrement qu’en termes d’usages (du droit) ou de (micro)décisions. Les interprétations incarnées, si elles correspondent bel et bien à une forme de concrétisation, ne se présentent pas (ou plus) comme des opérations mentales consacrant des significations mais sont le canal qui les fait advenir – sur la scène du droit, s’entend [100]. Loin de s’identifier à la reproduction de significations déjà là, ces interprétations s’instituent comme le lieu d’une appropriation permettant le passage de l’abstrait au concret, du virtuel au réel – au sens d’un autre réel [101]. Un passage qui se réalise, dès lors, par le « jeu » de ces acteurs. Ces considérations méritent, dans la théorie théâtrale, d’être reliées à l’évolution contemporaine qui a débouché, non pas sur la remise en cause, mais la relativisation de l’antériorité du texte sur la scène, c’est-à-dire de la relation hiérarchique et séquencée entre le texte et la (mise en) scène – notamment avec l’émergence de la figure de l’auteur en scène, avec ces artistes qui sont auteurs du texte (de théâtre) et de la mise en scène [102]. De même qu’au théâtre, le texte est façonné depuis la scène, le droit du travail, sous l’influence d’une série de réformes, semble s’être, à maints égards, transmué en droit des acteurs du travail (et, en particulier, de la négociation collective). Ainsi dévoile-t-il une certaine fongibilité, du côté des pouvoirs publics et/ou du législateur, entre les fonctions d’auteur et, pourrait-on dire, de metteur en scène, par lesquelles il s’agit d’orienter le comportement des acteurs non institutionnels, en leur conférant des libertés (via, entre autres, des champs et espaces de négociation), dont il leur est loisible de s’emparer ou non, et en les incitant à s’en saisir.

Le modèle théâtral ne se contente pas de convoquer la figure du ou des acteurs ainsi que de son ou leur jeu. Il leur assigne une épaisseur conceptuelle dont on ne trouve pas d’équivalent, selon nous, ailleurs – pas même dans le champ de la sociologie [103]. Au-delà de l’idée suivant laquelle cette figure de l’acteur réfère à l’action, c’est la capacité de l’acteur à endosser un « rôle » qui est ici envisagée selon une grille d’analyse qui ne s’identifie pas purement et simplement à celle des capabilités (capabilities), au sens d’Amartya Sen ou de Marta Nussbaum. La liberté dont il est question, au théâtre, est celle du « jeu ». Elle va de pair avec la créativité. Ce « jeu » (de l’acteur) implique une part d’engagement, donc d’authenticité, en même temps qu’une maîtrise, tant de soi que des « en-jeux ». Le travail de l’acteur consiste à incarner un rôle dont les contours sont dessinés par les textes, c’est-à-dire de lui donner corps et vie, par le « jeu », ce qui permet d’y voir une forme d’écriture, mais une écriture singulière, distincte des autres [104]. Cette écriture dépend étroitement des conditions de liberté dont le ou les acteurs bénéficient pour jouer leur rôle. De là procède leur capacité propre. La première de ces conditions tient à l’exigence que l’acteur soit en mesure d’introduire son propre paysage, son monde, c’est-à-dire ce qu’il est, sans avoir à se renier. Partant, le « jeu » doit apparaître, fut-ce partiellement, ouvert [105]. Ce qu’il faut comprendre, c’est qu’au théâtre, le texte et le metteur en scène ne sont pas forcément de nature à réduire ou, pire, empêcher la liberté des acteurs. Ils sont ce qui la favorise, l’institue et la rend possible, dès lors qu’ils se préservent d’une forme de réification des acteurs. Si elle s’abstient d’une telle dérive, la mise en scène, quelle qu’en soit la conception – d’une approche ouverte (façon « entremetteur en scène ») à une vision plus engagée (parce que soucieuse de prendre ses « responsabilités ») – saura ouvrir les chemins permettant à la liberté des acteurs de se déployer [106]. La théorie théâtrale autorise même à avancer qu’une telle liberté ne se réalisera que si une forme d’instance de mise en scène assume, à ce titre, sa fonction propre [107]. Aussi en va-t-il s’agissant du texte, qui ne saurait être compris, en soi, comme dégradation ou ruine de la liberté des acteurs, mais se révèle, tout au contraire, comme potentiel de jeu [108]. La conception qui s’en infère invite à considérer que le texte comme la mise en scène agissent sur les acteurs, en même temps qu’ils les conduisent à réagir. Cela signifie que le « jeu » des acteurs connaît une sorte de dualité : les acteurs font ce qu’ils ont à faire, « actent » ce qu’ils ont à « acter », et, simultanément, font advenir les sujets qu’ils sont. C’est par la liberté dont ils jouissent que ces acteurs parviennent à s’inventer en train de faire. Le modèle théâtral inscrit, de la sorte, l’idée d’un « dédoublement » au cœur de ce « jeu » [109].

La théorie juridique de la négociation collective ne gagnerait-elle pas à conférer, le cas échéant en s'inspirant de ce modèle, la place qu’elle mérite au « jeu » des acteurs concernés ?

C. Jalons pour une théorie juridique de la négociation collective

Question première. Existe-t-il une théorie juridique de la négociation collective ? D’emblée, la question se heurte à la pluralité des modèles juridiques de négociation collective existant au niveau international, une pluralité telle que beaucoup ont estimé, pendant longtemps, que toute approche comparatiste en la matière apparaissait aussi vaine qu’illusoire, dans la mesure où les réalités que paraissaient désigner les termes de « convention collective » se révélaient, de leur point de vue, radicalement différentes. L’un des obstacles au rapprochement des modèles en présence tenait, estimait-on, au fait que la liberté de négociation constituait en certains pays la clef de voûte de la négociation collective, jusqu’à incarner parfois la source cardinale du droit des relations professionnelles (à l’instar du « collective laissez-faire » britannique), tandis qu’ailleurs, elle paraissait quasiment inexistante, dans la mesure où les conventions collectives semblaient devoir s’y analyser comme de simples règlements d’administration publique sous le joug d’un État omnipotent (comme, notamment, au temps de l’U.R.S.S.). Certes, le spectre des modèles juridiques de négociation collective, aujourd’hui, n’est plus tout à fait le même qu’il y a cinquante ans, mais les différences qu’ils donnent à voir restent profondes : aux modèles dits de négociation décentralisée s’opposent ceux dits de négociation centralisée (avec, cependant, des mouvements de décentralisation en leur sein), sans oublier que la place des conventions ou accords collectifs se révèle éminemment variable d’un pays à l’autre, en fonction des systèmes de sources du droit du travail. Ces variations, loin de ruiner la possibilité d’une théorie juridique de la négociation collective, contribuent plutôt à l’attiser, en ce qu’elles favorisent une approche graduelle, le cas échéant différentielle, qu’attisent d’ailleurs les évolutions internes des modèles en cause. Aussi le juriste sera-t-il porté à proposer de théoriser la négociation collective à l’aune des règles juridiques s’y rapportant, dans un ou plusieurs pays. La théorie est alors susceptible de se nourrir, entre autres, des conditions de détermination des acteurs de la négociation, de la manière dont le système juridique national appréhende les éventuels rapports entre conventions ou accords conclus à des niveaux différents, ou encore des exigences se rapportant à la phase de négociation proprement dite, en jaugeant par exemple la place et le rôle que se voit accorder l’obligation de loyauté (ou, dans les pays anglo-saxons, de good faith), ainsi que les possibles mécanismes visant à favoriser la négociation collective, à l’instar des obligations de négocier que consacre depuis plus de quatre décennies le droit français. Reste qu’en se focalisant sur ces aspects, la théorie juridique de la négociation collective n’envisage qu’une partie de son objet. La négociation n’est, en effet, saisie, au travers de ces questions, qu’en perspective systémique, autrement dit à l’aune des règles du système juridique concerné, sans égard pour la façon dont la négociation collective et la liberté de ses acteurs s’accomplissent concrètement sur la scène du droit. Ces dimensions doivent être intégrées par la théorie juridique en associant à l’approche systémique, que l’on sait dominante, une perspective que l’on désignera comme pragmatique. C’est alors, et alors seulement, que les discussions qui affleurent dans le champ disciplinaire de la sociologie sont susceptibles de connaître des résonances chez les juristes. Car la théorie de la négociation constitue, depuis longtemps, le lieu d’une opposition entre plusieurs approches, que le sociologue français Christian Thuderoz a pu qualifier respectivement d’« unitariste », de « radicale » et, pour celle qui a sa faveur, de « pluraliste » [110]. Qu’est-ce à dire ? La première tend à concevoir la négociation collective, avant tout d’entreprise, comme une légitimation du pouvoir patronal au travers de l’association de parties prenantes, ce qui explique que certains auteurs estiment pouvoir avancer que le dialogue social serait « sous contrôle » [111]. La deuxième envisage, dans une optique opposée, la négociation collective comme un outil de pacification ou de résolution du conflit entre des intérêts considérés comme radicalement opposés. Quant à la troisième, elle consiste à reconnaître la pluralité des intérêts, la légitimité du conflit social, en défendant l’importance de la négociation collective en tant que mode de régulation efficient et, plus précisément encore, en tant que processus d’élaboration conjointe de normes par des « législateurs privés » [112]. Si les juristes peuvent souscrire, en fonction de leur sensibilité, à l’une ou l’autre de ces approches, le regard qu’ils portent sur la négociation collective ne s’identifie pas à celui des sociologues. Le regard juridique envisagera moins les attitudes ou stratégies des acteurs, en tant que telles, que la dimension procédurale de la négociation. Il se focalisera moins sur les intérêts en présence et les raisons de négocier que sur ce que font les acteurs de la négociation, sous l’angle des normes qu’ils ont négociées (ou adoptées). C’est justement cette dimension qui mérite, à notre avis, d’être appréhendée au travers d’une perspective (à la fois) juridique (et) pragmatique.

La scène juridique de la négociation collective. La scène juridique de la négociation collective constitue le lieu d’une série de recompositions. La première, manifeste, tient aux rapports entre les niveaux de négociation, donc de conclusion des conventions et accords collectifs, tels que les appréhendent les acteurs. Le constat découle des observations qui ont été dressées plus haut : entre l’ordonnancement juridique institué par les règles étatiques, à la suite de la réforme de 2017, et la traduction qui en est donnée dans l’ordre négocié, l’écart apparaît manifeste. Certes, et l’on ne sous-estimera pas cette dimension, nombre d’accords (et, plus généralement, de conventions) d’entreprise semblent se saisir de la primauté (ou prévalence) qui leur est reconnue par rapport aux conventions ou accords de branche, en particulier. Le font-ils parce que les acteurs de la négociation d’entreprise ont entendu s’emparer de la faculté qui leur est offerte ? Cette logique, on l’a relevé, se repère avant tout pour des matières se rapportant à la durée du travail, là où, en l’occurrence, cette primauté a été orchestrée par une série de lois successives – ce qui, de fait, lui aura permis d’infuser dans l’esprit des acteurs. Mais l’on pourrait également avancer que les sujets concernés (majoration des heures supplémentaires, aménagement du temps de travail…) sont perçus par les acteurs comme devant être appréhendés avant tout au niveau de l’entreprise, ce qui pourrait constituer un facteur d’assimilation, pour ces matières, de la logique de primauté de la convention d’entreprise émanant aujourd’hui de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3. Reste que l’appropriation par ces mêmes acteurs de l’agencement, dont il faut noter l’extrême complexité d’un point de vue juridique si l’on prend en considération les nuances qu’implique le jeu des articles L. 2253-1 N° Lexbase : L1406LKB et L. 2253-2 N° Lexbase : L1405LKA du Code du travail, demeure relative. Certains accords d’entreprise paraissent, par exemple, ignorer la primauté reconnue par la loi à la convention de branche s’agissant de matières mentionnées par ces articles. Du moins s’abstiennent-ils de s’y référer. Les acteurs concernés semblent mener leur négociation au regard de l’objet dont ils se saisissent et des enjeux se traduisant dans leur champ d’action, sans nécessairement faire de l’intégration des garanties instituées au niveau de la branche un élément décisif. Cette attitude reflète-t-elle une mise à distance des conventions ou accords négociés au niveau de la branche ? L’hypothèse n’est pas à exclure, notamment lorsque les acteurs, au niveau de l’entreprise, ne se reconnaissent pas (ou plus) dans ce qui a été négocié à un autre niveau – ou, a fortiori, dans les acteurs de la négociation de ce niveau. Toujours est-il que, dans nombre de cas, les acteurs de la négociation d’entreprise jouent alors leur propre « scène ». Dans d’autres cas, les acteurs de la négociation tendent, au contraire, consciemment ou non, à se réapproprier, en les réinventant, l’agencement instauré par la loi. L’exemple le plus frappant, à maintes reprises mis en avant, concerne la tendance à considérer qu’en toutes matières, la convention ou l’accord de branche prévaut sur la convention d’entreprise, sauf garanties au moins équivalentes, y compris lorsque cette notion n’a pas, au regard des règles légales, vocation à s’appliquer, par exemple dans les matières où l’accord ou la convention d’entreprise jouit d’une primauté. Ces déplacements ne sont pas anodins. Sans doute peut-on y voir une difficulté à comprendre le système légal, mais cette clef de lecture n’explique pas tout. Si l’on entend, en effet, prendre au sérieux ce que font les acteurs, il est permis d’y déceler l’exercice d’une liberté et, partant, d’un « jeu », avant tout inspiré par leurs besoins, intérêts et stratégies, et que ne prédétermine que marginalement les dispositions légales, à plus forte raison lorsque leur application est de nature à contrarier ces aspirations. De fait, l’agencement entre conventions ou accords collectifs de niveaux différents se reconfigure en contexte : il se reformule, se réinvente, sur la scène juridique de la négociation collective. Sans doute faudrait-il dire les scènes juridiques, car cette recomposition peut être le fait des acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise comme d’acteurs de la branche, qui peuvent, comme cela a été souligné [113], être parfois animés par orientations inspirées des attentes de grandes entreprises, en délaissant alors quelque peu les petites et moyennes entreprises, ou encore tentés d’étendre l’emprise de la branche au-delà de ce que semblent autoriser les textes légaux [114]. Ce sont alors, en effet, deux scènes juridiques qui se font face, au travers de stratégies distinctes qui tendent à accroître l’écart entre elles et, en fin de compte, leur autonomisation l’une par rapport à l’autre. Du « jeu » des acteurs de la branche dépendra ainsi, dans une certaine mesure au moins, l’attitude des acteurs de l’entreprise, en fonction de la marge de manœuvre dont ils estiment, à tort ou à raison, bénéficier pour tel ou tel thème. Corrélativement, le « jeu » des acteurs de la négociation d’entreprise apparaîtra tributaire de l’idée qu’ils se font de leurs compétences, sur tel ou tel sujet, mais aussi de l’utilité que la convention conclue au niveau de la branche présente à leurs yeux, à supposer qu’ils y aient effectivement porté attention… Le caractère « systémique » des rapports entre convention de branche et convention d’entreprise, tel qu’il s’infère des règles légales, semble ici ou là, bien que la tendance ne soit pas générale, comme se défaire et se refaire à travers le « jeu » de la négociation des acteurs. Les repères que prennent les acteurs ne sont, dès lors, pas toujours ceux que paraît induire cet ordonnancement légal. Il arrive que les acteurs de la négociation d’entreprise les cherchent (et les trouvent) dans les conventions de branche alors que celles-ci, dans le système légal, n’avaient qu’une position subsidiaire, en l’occurrence pour certaines matières relevant du « bloc 3 ». Ce n’est pas tout. Le phénomène de « mimétisme », décrit plus haut [115], témoigne du fait que les accords d’entreprise peuvent procéder d’emprunts, plus ou moins pertinents, au moyen de « copier-coller », comme s’ils venaient à se répéter. Quelles qu’en soient les causes, ce phénomène signale, peu ou prou, une forme d’abdication de la liberté créatrice, les acteurs se contentant en pareille hypothèse de reproduire à l’identique ce qui a été joué (ou reproduit) ailleurs. À la négociation se substitue alors la reproduction d’un texte que d’autres ont façonné, par un processus qui, dans le meilleur des cas, relève du mode de l’adoption. S’agit-il encore d’une élaboration conjointe des règles ? Peut-être, mais alors… dans un sens faible. Or cette tendance n’est pas l’apanage des entreprises de moins de onze salariés [116] selon les modalités prévues aux articles L. 2232-21 N° Lexbase : L1416LKN et L. 2232-22 N° Lexbase : L1415LKM du Code du travail. Dans ces cas, l’on peut avancer que ce qui fait l’essence d’une négociation se dissout, sans pour autant, précisons-le, que la qualification de convention ou d’accord collectif ne s’en trouve affectée. La scène juridique de la négociation collective, en ses différents lieux, apparaît, de la sorte, comme le lieu d’une recomposition, partielle, du système consacré par le droit étatique, puisque celui-ci se révèle perturbé par d’autres logiques ou agencements, donc par des dynamiques qui lui échappent. Et c’est cela, à notre avis, qui mérite d’être examiné sous l’angle du « jeu » des acteurs de la négociation.

Les déterminants du « jeu » des acteurs (de la négociation). Pour comprendre le hiatus entre l’ordonnancement institué par la loi et les réalités de l’ordre négocié, il convient de revenir sur la méthode qu’ont privilégiée les pouvoirs publics français en ce domaine. Bien qu’elle ne soit pas, à proprement parler, nouvelle, la stratégie qui nous semble s’être intensifiée, notamment à l’occasion des réformes de 2016 et 2017, est celle ayant consisté à orchestrer par la loi, non pas de nouvelles obligations de négocier, mais plutôt des incitations à négocier, en considération de la capacité de tel ou tel type d’accord collectif à écarter l’application de la loi ou d’un autre type de convention ou accord collectif, conclu à un autre niveau. Qu’importe que l’on identifie ces mécanismes à la technique de la dérogation (in pejus) ou à celle de la supplétivité, car leur effet, à cet égard, est le même. Par leur truchement, ce sont bel et bien des intérêts à négocier que le législateur s’est attaché à créer, à faire émerger. Cette approche aura été manifeste s’agissant de la négociation collective, avec une inclination à concevoir ces intérêts à la lumière des attentes (supposées) des employeurs. Le postulat de base est le suivant : sans intérêt (ou désir de) négocier (ce qui réfère à l’Animus Negotiandi [117]), point de négociation. Un postulat qui s’est doublé, depuis des décennies déjà, en France, de la conviction selon laquelle la négociation d’entreprise ne peut se développer que si elle correspond à une demande des employeurs eux-mêmes. Ce sont des intérêts rationnels (de négocier) qui ont été, de la sorte, définis – forcément par le haut, autrement dit verticalement – à la faveur d’un pari consistant à miser sur le fait qu’ils seraient bien compris. Sans doute cette méthode a-t-elle porté ses fruits, en contribuant à l’essor de la négociation collective, tout particulièrement d’entreprise – en tout cas, sur le plan statistique. Mais elle a aussi ses limites. Chemin faisant, le législateur a déployé des motifs instrumentaux de négocier, autrement dit des raisons de négocier afin d’atteindre un résultat prédéterminé, qui plus est par ses soins. Dans ces hypothèses, la convention ou l’accord collectif devient un outil doté de la finalité que lui assigne la loi. Certes, il ne lui est pas interdit d’élargir son domaine à d’autres sujets, et cela se vérifie en certains domaines [118], mais une telle méthode, parce qu’elle favorise une instrumentalisation des conventions et accords, constitue certainement l’un des facteurs explicatifs du phénomène de mimétisme que nous évoquions. Si l’accord collectif constitue une sorte de passage obligé pour atteindre certaines fins (instauration d’un dispositif de forfait en jours, etc.), une grande partie des acteurs de la négociation, au sein d’une entreprise donnée, pourront être enclins à s’emparer d’un autre accord, déjà présent dans le paysage conventionnel – et accessible en ligne, via Légifrance – pour en reproduire, non sans imprudence, les termes, mais sans doute avec l’illusion de se protéger. À miser, de la sorte, sur les motifs instrumentaux de négocier, l’on en vient à favoriser ce type d’attitudes. La méthode privilégiée par les pouvoirs publics ne fait certes nullement obstacle à ce que des raisons d’une autre nature puissent présider à la négociation, lesquelles pourront alors se conjuguer avec ces motifs, les conforter, ou, pourquoi pas, se révéler prépondérants par rapport à ces derniers, mais elle conduit à leur assigner ab initio une certaine finalité (juridique, en l’occurrence) qui n’est pas sans rejaillir sur ce que sont les négociations – et, en définitive, les conventions ou accords collectifs – en cause. Le souci de préserver la liberté des acteurs de la négociation collective, et c’est le cas en droit français, implique que le législateur s’en remette aux raisons de tous ordres (instrumentales comme intrinsèques, et, parmi elles, stratégiques aussi bien que pragmatiques) qui les conduiront ou non à conclure une convention ou un accord, et ce, quel que soit le niveau concerné. Ce faisant, les mécanismes d’horloger qu’ont imaginés les pouvoirs publics pourront, le cas échéant, se trouver contrariés par les raisons propres à chaque négociation. Ces facteurs, qu’éclaire l’approche sociologique, ne sont cependant pas les déterminants exclusifs du « jeu » des acteurs de la négociation collective. Se révèlent non moins décisives, sous l’angle juridique, les représentations qui président à leurs actions. De quelles représentations s’agit-il ? D’abord des conceptions que ces acteurs se font de leur rôle, en tant que négociateurs au niveau où ils interviennent. C’est que les acteurs de la négociation, au niveau de la branche, peuvent être animés par des représentations différentes de ce qu’est ou doit être, par-delà les lignes définies par le cadre légal, une convention ou un accord de branche. Ils sont susceptibles de projeter sur la négociation une vision qui leur est propre et qui, inévitablement, rejaillit sur la signification ou la portée qu’ils prétendent imprimer au texte négocié – le cas échéant en cherchant à modeler les négociations d’entreprise sans égard pour les limites qui semblent s’inférer des dispositions légales. De même en va-t-il pour les acteurs de la négociation au niveau de l’entreprise, ceux-ci pouvant véhiculer, plus ou moins consciemment d’ailleurs, des conceptions diamétralement opposées de l’accord d’entreprise, en prise directe avec les théories de la négociation collective auxquelles nous faisions référence plus haut, qu’il s’agisse de l’envisager comme un processus de légitimation d’un projet émanant de l’employeur ou de le concevoir comme un authentique mode de régulation conjointe [119]. Selon la conception adoptée, le processus ne prendra pas la même tournure, y compris quant aux postures adoptées, ce qui rejaillira sur la teneur de l’accord collectif négocié. Les représentations peuvent, par ailleurs, être également celles que les acteurs de la négociation se font, en particulier, des rapports entre les conventions ou accords conclus à des niveaux différents. Il est, à cet égard, frappant qu’ici ou là, lesdits acteurs soient comme animés d’une conception héritée d’une époque révolue, qu’il s’agisse de l’approche qui, jadis, présidait à l’articulation des conventions de branche et des accords d’entreprise sous l’empire de la loi du 11 février 1950 ou bien encore de la place que se voit préserver, malgré les réformes législatives intervenues, le principe de faveur. Formellement, rien ne leur interdit d’introduire sur la scène juridique de la négociation des considérations adossées à de telles représentations, quand bien même celles-ci ne seraient pas en mesure de fonder des prétentions de droit en cas de litige. Le juriste pourra s’interroger sur ces accords d’entreprise qui, s’agissant des matières relevant pourtant de l’article L. 2253-3 du Code du travail N° Lexbase : L7333LH3 (« bloc 3 »), entendent consacrer des stipulations plus favorables que celles émanant de la convention de branche (voire, selon une variante, instituant des garanties au moins équivalentes par rapport à celle-ci), il n’empêche que les normes applicables auront été forgées au contact de représentations qui ne s’identifient pas à celles que consacrent aujourd’hui le droit étatique. Leur processus de création puise ainsi dans une matrice qui se situe à sa marge, lorsqu’elle ne s’y oppose pas. Cela, rien ne l’interdit. L’on pourrait même y voir une incidence de la liberté dont bénéficient en vertu de la loi les acteurs de la négociation, puisque c’est elle qui rend possible le jeu de ces conceptions alternatives au sein même de l’ordre négocié. L’écart entre le système s’inférant par les dispositions légales et la réalité de cet ordre ne saurait être ramené au rang d’anomalie, sauf éventuellement à ce que la non-conformité des pratiques négociées se révèle incompatible avec les règles étatiques – et à supposer que cette non-conformité soit effectivement suivie de conséquences, ce qui n’est pas acquis. Hormis cette hypothèse, la théorie juridique de la négociation collective ne peut, nous semble-t-il, qu’intégrer l’existence de deux ordres juridiques qui, s’ils entretiennent, à coup sûr, des rapports étroits, ne s’identifient point l’un à l’autre.

Dédoublement. L’ordre négocié n’est pas simple reproduction ou miroir du système qui paraît s’inférer des textes légaux, donc de l’ordre étatique, pas plus qu’il n’a vocation à l’ignorer. La scène juridique de la négociation collective se présente comme le lieu d’un dédoublement. La liberté de négociation, parce qu’elle fait sens en droit français, autorise les acteurs en question à projeter leur monde, soit en prenant appui sur le cadre légal, soit en se détachant partiellement de celui-ci, et ce, dans les limites autorisées. Cette liberté, qui implique leur créativité, est celle qui résulte d’interprétations « incarnées » [120] au regard d’actions (éminemment variables) que les négociateurs estiment devoir accomplir en considération de l’idée qu’ils se font de leurs rôles et responsabilités, mais encore des éléments de contexte dans lesquels ils interviennent et d’où procèdent, le cas échéant, leurs raisons de négocier. De fait, le dédoublement de l’ordre étatique et de l’ordre négocié, sur ce front, procède de la reconnaissance de la liberté de ces acteurs de la négociation ; il en est même l’implication. Expression du pluralisme juridique, l’écart entre ces ordres n’est pas en soi problématique. Les pouvoirs publics, en France, attendent des acteurs qu’ils s’engagent dans la voie de l’appropriation [121], avec la part d’affranchissement qui lui est associée, et qui est la condition d’une authentique dynamique de négociation. Cette dynamique présuppose, certes, l’existence d’espaces de négociation, d’où le souci des réformes législatives successives de les déployer toujours plus, en particulier au niveau de l’entreprise. Mais cela ne suffit pas. Dans son rapport intitulé La négociation collective, le travail et l’emploi, rendu public en septembre 2015, Jean-Denis Combrexelle avançait, avec clairvoyance, que les incitations à négocier, par l’institutionnalisation d’espaces et/ou d’intérêts à négocier, ne porteraient leurs fruits qu’à condition que se développe, chez les acteurs concernés, une « culture de la négociation et du compromis » [122]. La dimension culturelle ne se limite toutefois pas à l’aptitude au compromis, aussi essentielle soit-elle. Le comportement des acteurs de la négociation collective apparaît également façonné par un ensemble de conceptions qui prédéterminent, dans une assez large mesure, leur propension à « jouer le jeu » de la négociation et, concrètement, c’est-à-dire « sur le terrain », leur capacité à s’emparer des libertés qui leur sont reconnues. Tout dépend de la grammaire qu’adoptent (et qui anime) ces acteurs de la négociation, mais aussi de celle que déploient, de leur côté, les pouvoirs publics. Lorsque les discours dominants visant à encourager ou à promouvoir la négociation collective se font exclusivement économiques [123], celle-ci ne peut qu’être happée par une logique d’instrumentalisation, avec un risque de réification des acteurs de la négociation. Si l’on entend permettre une véritable élaboration conjointe de normes, il est indispensable que ces acteurs soient en mesure d’agir comme sujets, capables de façonner leur propre monde. Cela implique, déjà, que le « jeu » soit ouvert et qu’une éthique de la négociation – au travers notamment de l’exigence de loyauté – guide les attitudes des uns et des autres, mais aussi que leur action procède d’une grammaire d’ensemble, répondant tout à la fois aux attentes économiques, sociales et/ou sociétales de notre temps. Encore faut-il que les acteurs concernés soient effectivement capables de s’emparer des libertés qui leur sont octroyées en disposant des compétences requises pour affronter les transformations du travail (et du monde du travail), et qu’ils croient, pour ainsi dire, dans les vertus de la négociation, et à sa capacité à répondre à ces enjeux. C’est une capacité conjointe qui apparaît alors requise, laquelle requiert, selon la juste observation de Gérard Lyon-Caen, un « certain équilibre des pouvoirs » [124], mais que reste-t-il de cette exigence aujourd’hui alors que plus de la moitié des conventions ou accords d’entreprise ne sont pas conclus ou adoptés avec un ou des délégués syndicaux [125] ? Toujours est-il que les acteurs ont besoin d’un accompagnement plus appuyé des pouvoirs publics mais aussi d’un récit qui, à cet égard, fasse sens. Si la grammaire des acteurs de la négociation collective paraît brouillée, c’est parce que la théorie de la négociation collective reste un terrain d’affrontement entre des conceptions antagonistes [126] et que les évolutions du droit n’ont pas su, au-delà des évolutions du droit étatique, consacrer ni donner corps à une vision susceptible de convaincre des vertus et des valeurs (y compris démocratiques) dont le modèle du droit négocié apparaît porteur, du moins lorsque ses conditions d’accomplissement sont réunies. À dire vrai, les réalités de l’ordre négocié reflètent tout simplement, à un moment et/ou dans un pays donné, la signification que se voit prêter la négociation collective dans la grammaire de ses acteurs. Beaucoup a été fait en France, mais une partie du travail reste à accomplir.

Frédéric Géa

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