[Doctrine] La naissance différée

Mots-clés : naissance • gamètes • embryons • assistance médicale à la procréation • assistance médicale à la procréation post mortem

La contribution a pour objet d’étudier l’organisation temporelle de la naissance lorsque celle-ci est différée par son report. Elle envisage d’une part l’admission de cette naissance différée et d’autre part les hypothèses dans lesquelles elle demeure prohibée.

« Les bébés les plus vieux du monde viennent de naître » titraient les journaux du monde entier après la naissance le 31 octobre 2022 aux États-Unis de deux embryons congelés pendant trente ans [1]. Traditionnellement, la naissance d’un enfant résulte de la rencontre spontanée et instantanée entre un gamète femelle et un gamète mâle. Neuf mois après cette rencontre, lors de sa naissance vivante et viable, ce qui n’était jusqu’alors qu’une « personne humaine potentielle » [2] acquiert la personnalité juridique. Plus exceptionnellement, mais dans une mesure qui tend à s’accroître, l’enfant naît d’une assistance médicale à la procréation (AMP). L’AMP est définie par l’article L. 2141-1 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4561L73 comme l’ensemble « des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, la conservation des gamètes, des tissus germinaux et des embryons, le transfert d’embryons et l’insémination artificielle. » C’est à l’occasion d’une telle pratique que la naissance de l’enfant peut se trouver différée. 

Du latin differre, signifiant porter au loin, la naissance différée est celle qui est remise à plus tard par une organisation temporelle de la parentalité. Mais la naissance différée peut aussi être celle qui survient après un événement supposé la rendre impossible. 

Un rapide regard historique permet de comprendre comment la naissance a été appréhendée temporellement. Le report de la naissance prend classiquement la forme du recours à la contraception, laquelle permet de refuser pour le présent la maternité. On retrouve les premières traces de la notion de contraception dans le Kahun Papyrus, un document de 1825 avant notre ère qui listait les différentes techniques accessibles aux femmes pour éviter une grossesse [3]. Au début du XIX^e siècle, l’économiste britannique Thomas Malthus fait émerger la théorie selon laquelle l’accroissement des naissances est tel que le niveau de ressources disponibles ne peut suivre, mettant alors en danger les populations. La théorie du malthusianisme préconisait de ce fait comme moyen de contraception la chasteté jusqu’à 40 ans. À la suite de la Première Guerre mondiale et du déclin démographique, une loi du 31 juillet 1920 a prohibé les pratiques contraceptives. Ce n’est qu’en 1968 avec la loi Neuwirth N° Lexbase : L8567AI7 que la contraception a finalement été complètement légalisée. Prise dans un objectif de report de la naissance, la contraception est donc une technique permettant de la différer.

Plus récemment, la naissance différée prend la forme de la conservation des gamètes et tissus germinaux dans un objectif d’anticipation d’un projet parental, de la conservation des embryons du couple, ou d’une AMP planifiée tardivement. Apparaît alors une « décorrélation dans le temps » [4], un décalage temporel entre le souhait du projet parental, sa mise en place, et sa concrétisation par la naissance d’un enfant.

Ce phénomène d’autoconservation des gamètes bénéficie d’une publicité grandissante sur les réseaux sociaux, notamment aux États-Unis où les employeurs sont même autorisés à prendre en charge les frais de conservation des ovocytes de leurs salariées [5]. Pourtant, les éloges de ces pratiques ne doivent pas être absolus, ils sont plutôt à tempérer avec un second phénomène parallèle : le déclin de la fertilité et des naissances. En France, un couple sur quatre ayant eu un projet parental s’est trouvé confronté à l’infertilité [6]. Brandies comme remède à l’infertilité, les pratiques d’AMP ne peuvent être regardées comme miraculeuses. C’est principalement ce que relève le rapport sur les causes d’infertilité rendu au président de la République en février 2022 et sollicité par la loi bioéthique du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7. Le constat y est sans appel, une politique publique relative à la natalité doit être mise en place pour faire face à l’augmentation du nombre de couples touchés par l’infertilité et briser la croyance selon laquelle l’AMP permettrait de pallier toutes les infertilités [7].

Si certains y voient une « procrastination maternelle » [8] ou « un risque tout à fait certain d’organisation temporelle de la maternité » [9], la naissance différée est une réalité qui s’est progressivement glissée dans les habitudes reproductives en raison d’une législation plus permissive. Il est ainsi devenu plus fréquent de recourir à la conservation de ses gamètes ou tissus germinaux, ou, en couple, à la conservation de ses embryons (I). Mais certains remparts demeurent face à la volonté de programmer des naissances qui iraient au-delà des considérations temporelles regardées comme acceptables par le législateur, c’est en particulier la question de l’âge de la personne souhaitant bénéficier d’une AMP, et du maintien de cette pratique par-delà la mort (II).

I. L’admission de la naissance différée

La naissance différée dans le cadre d’une AMP est admise lorsqu’elle procède de la conservation du matériel biologique reproductif. Cette conservation peut avoir lieu avant même la conception de l’embryon, c’est la conservation des gamètes et tissus germinaux (A). Elle peut aussi avoir lieu après cette conception mais avant le transfert dans l’utérus, c’est la conservation des embryons (B).

A. La conservation des gamètes

Si les conditions d’autoconservation des gamètes et tissus germinaux sont distinctes selon que la personne souhaite y procéder pour un motif médical ou non médical, le régime de l’autoconservation est lui commun.

1) Les conditions distinctes de l’autoconservation des gamètes et tissus germinaux

• Conservation pour motif médical

Codifiée par la loi bioéthique du 6 août 2004 N° Lexbase : L0721GTU à l’article L. 2141-11 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4570L7E, l’autoconservation permet à toute personne, avant la mise en œuvre d’un traitement médical qui pourrait altérer sa fertilité, de bénéficier du recueil ou du prélèvement de ses gamètes ou tissus germinaux afin de les conserver en vue de la réalisation ultérieure d’une AMP.

La loi bioéthique du 2 août 2021 N° Lexbase : L6246MS7 a enfermé temporellement cette pratique en définissant un âge plafond au-delà duquel la personne ne peut plus recourir à l’autoconservation pour motif médical : 43 ans pour le prélèvement d’ovocytes et 60 ans pour le prélèvement de spermatozoïdes [10]. C’est une clarification bienvenue, en ce qu’elle cesse de procéder par renvoi à la condition floue « d’être en âge de procréer », et sensée, en ce qu’elle s’aligne sur l’âge fixé pour recourir à une AMP.

• Conservation pour motif non médical

L’ouverture de la conservation des gamètes et tissus germinaux en dehors de tout motif médical, dite conservation autologue, révèle une véritable « autonomie procréative » [11].

Ignorée par la loi bioéthique de 2004, la conservation autologue fut partiellement cautionnée par la loi bioéthique de 2011 N° Lexbase : L6183MSS en offrant la faculté au donneur d’autoconserver une partie de son don. Ce conditionnement de l’autoconservation au don a été critiqué au regard du principe de solidarité sous-jacent au don de produits du corps humain [12], au regard du principe de gratuité [13], et enfin au regard du « leurre » que constitue un tel procédé pour les femmes ayant un futur projet de maternité [14].

La loi bioéthique du 2 août 2021 a supprimé cette possibilité en ouvrant la conservation autologue sans contrepartie à toute personne majeure et répondant à des conditions d’âge fixées par décret [15]. Sont ainsi permis le prélèvement et la conservation des ovocytes des personnes ayant entre 29 et 37 ans, et des spermatozoïdes des personnes ayant entre 29 et 45 ans [16].

2) Le régime commun de l’autoconservation

Si les conditions d’accès à l’autoconservation présentent quelques divergences selon que la personne intéressée justifie d’un motif médical ou non, le régime de l’autoconservation est majoritairement commun.

Ainsi, les articles L. 2141-11 N° Lexbase : L4570L7E et L. 2141-12 N° Lexbase : L4572L7H du Code de la santé publique disposent que la personne dont les gamètes sont conservés est consultée annuellement sur le sort de la conservation. Plusieurs options s’offrent alors à elle : poursuivre la conservation des gamètes, en faire don à un couple ou à une femme non mariée en parcours d’AMP, en faire don à la recherche, ou mettre fin à la conservation par la destruction de ceux-ci. Il est mis fin à la conservation des gamètes en l’absence de réponse à la consultation annuelle pendant dix années consécutives.

Aucune durée de conservation minimale ou maximale n’est fixée par la loi, mais deux évènements mettent fin à la conservation. Le premier est l’atteinte d’un certain âge [17] qui doit être compris comme celui au-delà duquel l’AMP n’est plus accessible, soit 45 ans pour la femme et 60 ans pour l’homme. Le second est le décès.

Imaginons qu’une personne autoconserve ses gamètes à 29 ans, mais ne les utilise que tardivement, juste avant d’atteindre l’âge au-delà duquel l’accès à l’AMP est prohibé. Pour une femme, cela signifierait que ses gamètes ont été conservés pendant 16 ans et pour un homme pendant 31 ans ! La naissance qui aboutirait d’une telle conservation serait alors particulièrement éloignée du début du processus de préservation de la fertilité [18].

B. La conservation des embryons

1) Le régime de la conservation

La naissance peut encore être différée à l’occasion de la conservation des embryons dits surnuméraires. Lorsque les membres du couple ou la femme non mariée débutent un projet d’AMP, la fécondation de plusieurs ovocytes peut être nécessaire pour mener à terme une grossesse. Les embryons qui ne font pas l’objet d’un transfert in utero, dits surnuméraires, sont cryoconservés. Ils ont vocation à être utilisés si les précédents transferts échouent ou si un second projet parental souhaite être mené.

Comme pour les gamètes et tissus germinaux, les membres du couple ou la femme non mariée sont consultés annuellement sur le maintien de leur projet parental, ils disposent des mêmes options, à savoir la poursuite du projet parental et donc la poursuite de la conservation des embryons, le don à un autre couple ou une femme non mariée, le don à la recherche, ou enfin la destruction [19].

Quant à la durée de conservation des embryons surnuméraires, la loi bioéthique de 1994 N° Lexbase : L3100AIN énonçait que les embryons devaient être utilisés dans les cinq ans de leur conception. Cette condition temporelle a disparu lors de la loi bioéthique de 2004. A contrario, il est maintenant prévu que la destruction des embryons ne peut avoir lieu que si leur conservation est au moins égale à cinq ans. Le délai maximum de conservation de cinq ans s’est ainsi converti en un délai minimum de conservation. En revanche, s’il est procédé à un don à un autre couple ou à une femme non mariée, l’embryon donné doit être accueilli dans un délai de cinq ans à compter de la confirmation du consentement au don, à défaut de quoi il est mis fin à sa conservation.

Pareillement à la conservation des gamètes et tissus germinaux, la durée de conservation n’est pas déterminée au regard des matériaux biologiques, mais au regard de ceux qui pourraient les utiliser, c’est-à-dire les parents potentiels. En ce sens, afin d’éviter la constitution « d’embryothèques » [20], le législateur a prévu qu’à défaut de don, il est mis fin à la conservation des embryons une fois atteint l’âge limite de mise en œuvre d’une AMP.

2) Le rapport de l’embryon conservé au temps

Les embryons conservés et le temps entretiennent un rapport ambigu. Claire Neirinck tentait une comparaison avec le phénomène d’hibernation avant d’affirmer que l’embryon congelé ne s’y prêtait pas. Parce qu’il n’est ni vivant ni mort, l’embryon ne souffre pas de l’écoulement du temps. C’est d’ailleurs pourquoi il pourrait techniquement être conservé indéfiniment, il ne peut mourir seul et la loi doit donc organiser sa « mort » [21].

Ces précisions textuelles encadrant temporellement le transfert d’embryon permettent d’éviter des situations qui pourraient être délicates. Supposons un embryon conservé jusqu’à un possible accueil tardif par un autre couple à la suite d’un don. Un enfant naît de ce don et, en vertu des nouvelles dispositions sur l’anonymat du don, demande la révélation de l’identité de ses donneurs [22]. Selon l’ancienneté de la conception de l’embryon, l’enfant né du don peut découvrir qu’il a été conçu seulement quelques années après la naissance de ses propres parents, ou que ses donneurs peuvent à ce jour avoir un âge très avancé, voire être décédés, ce qui interroge alors sur la portée de l’objectif du droit à la connaissance de ses origines.

C’est le cas aux États-Unis puisque la majorité des États ne prévoient pas de « délai d’expiration » à la conservation des embryons, ce qui peut mener à des situations éthiquement questionnables. Ainsi, une mère a accouché en 2017 d’une petite fille dont l’embryon avait été conçu en 1992 alors qu’elle n’était elle-même âgée que de quelques mois [23]. Quel sens alors donner au terme génération lorsque l’enfant a été conçu dans une période analogue à la conception de ses parents, mais n’est né que des décennies plus tard ? Pour modérer les questions éthiques de ces pratiques, le législateur s’attache à maintenir des limites juridiques qu’il espère absolues.

II. Le rejet de la naissance différée

Il n’est ici question que d’une impossibilité juridique de différer la naissance et non d’une impossibilité pratique. Ces limites, posées depuis les premières lois bioéthiques, résident dans la fermeture de l’accès à l’AMP au-delà d’un certain âge (A), et dans le refus de l’AMP post mortem (B).

A. L’âge et l’assistance médicale à la procréation

Dans une logique de protection de la santé des parents, et en particulier de la personne ayant vocation à porter l’enfant, et dans l’intérêt de l’enfant à naître, l’âge des prétendants à l’AMP peut s’opposer à une naissance excessivement tardive.

1) La prohibition de l’assistance médicale à la procréation en raison de l’âge

Avant la loi bioéthique du 2 août 2021, l’article L. 2141-2 du Code de la santé publique N° Lexbase : L4562L74 posait comme condition d’accès à l’AMP que les membres du couple soient en âge de procréer, sans préciser cet âge. Alors que les CECOS s’étaient majoritairement accordés sur des âges seuils de 42 ans pour les femmes et 60 ans pour les hommes, cette imprécision législative avait ouvert la voie à différents contentieux que la loi de 2021 a pris le soin de fermer.

En effet, depuis cette loi, l’accès à l’AMP est limité par l’âge des personnes qui entendent s’en prévaloir. Le nouvel article L. 2141-2 procède par renvoi à un décret pris en Conseil d’État, après avis de l’Agence de la biomédecine. Ce décret du 28 septembre 2021 N° Lexbase : L5650MXK [24] énonce que les techniques d’AMP peuvent être réalisées jusqu’à 45 ans pour la personne qui a vocation à porter l’enfant et jusqu’à 60 ans pour l’autre partenaire. 

Afin de s’assurer que les dispositions françaises ne soient pas contournées, les articles L. 2141-9 N° Lexbase : L4568L7C et L. 2141-11-1 N° Lexbase : L4571L7G du Code de la santé publique admettent l’exportation de gamètes et d’embryons sous de strictes conditions. L’Agence de la biomédecine, seule autorité compétente, ne délivre l’autorisation que si l’exportation s’inscrit dans un projet de réalisation d’AMP à l’étranger, et si les gamètes ou embryons exportés sont utilisés conformément aux principes français, lesquels comprennent notamment la condition d’être en âge de procréer.

2) Le contentieux lié à l’exportation des gamètes et embryons aux fins d’assistance médicale à la procréation

Dès lors, le fait pour une personne prétendant à une AMP, d’avoir atteint un certain âge fait obstacle à l’exportation des gamètes ou embryons. Il en a ainsi été jugé dans deux arrêts du 17 avril 2019 rendus sous l’empire de la loi ancienne dans lesquels le Conseil d’État s’est opposé à l’exportation des gamètes de deux hommes âgés de 63 ans et 67 ans au moment du prélèvement, et de 69 ans au moment de la demande d’exportation [25].

Concernant les contentieux depuis la loi bioéthique de 2021, le Conseil d’État a rendu le 27 octobre 2022 ses premiers arrêts sous l’empire de la loi nouvelle fixant une limite d’âge expresse. En l’espèce les requérantes sollicitaient l’exportation de leurs ovocytes pour réaliser une fécondation in vitro en Espagne, exportation à laquelle l’Agence de biomédecine s’était opposée au motif que les requérantes avaient plus de 45 ans. Malgré l’invocation d’une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme N° Lexbase : L4798AQR protégeant le droit à la vie privée et familiale et la mise en œuvre d’un contrôle de proportionnalité in concreto, les juges confirment le refus opposé par l’Agence de la biomédecine et déclarent les nouvelles dispositions législatives conformes au droit européen [26].

Ce rempart temporel au report tardif de la naissance est un motif de contestation courant devant les juridictions, comme l’atteste un arrêt du Conseil d’État du 15 juillet 2024 [27]. L’argument selon lequel la limite d’âge porterait atteinte au droit à la vie privée et familiale du requérant a sans surprise été rejeté, mais l’originalité de l’arrêt résidait dans la demande de renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité quant aux nouvelles dispositions. Les juges relèvent à cet égard l’absence de caractère sérieux et nouveau du grief invoqué et rejettent la demande de renvoi. 

Par l’atteinte d’un certain âge, l’accès à l’AMP expire, mettant un terme au projet parental. Reposant sur un critère biologique, cette limite se veut également sociale [28], comme l’est celle de la procréation post mortem.

B. La mort et l’assistance médicale à la procréation

L’AMP post mortem est l’utilisation des gamètes ou embryons d’un défunt par sa compagne survivante dans l’objectif de mener à terme une grossesse malgré le décès du père. Cette AMP post mortem recouvre deux réalités : ou bien les gamètes ont été prélevés avant le décès du père dans le cadre d’un projet d’AMP, ou bien ceux-ci sont prélevés au moment du décès.

1) L’assistance médicale à la procréation post mortem par l’utilisation des gamètes et embryons cryoconservés

Le décès d’un des membres du couple constitue un obstacle à la poursuite du projet parental [29]. Ce refus de l’AMP post mortem est discuté depuis l’adoption des premières lois bioéthiques et d’autant plus depuis l’adoption de la dernière de ces lois. En effet, alors que l’argument principal opposé à une telle pratique résidait dans le refus de faire naître un enfant orphelin de père [30], l’ouverture de l’AMP aux femmes seules a fragilisé l’argumentaire. Ainsi, en l’état actuel du droit, une femme dont le compagnon décède durant la procédure d’AMP se voit contrainte de donner ou de détruire les gamètes ou embryons de son compagnon et de recommencer une procédure dans laquelle elle bénéficiera des gamètes d’un autre homme.

Ce paradoxe n’a pas manqué d’être souligné par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt « Baret et Caballero c/ France » N° Lexbase : A27911HT à l’occasion duquel était mis en cause le refus du droit français à autoriser l’exportation des gamètes et des embryons aux fins d’AMP post mortem à l’étranger [31]. La Cour européenne approuve néanmoins les dispositions françaises en raison de l’absence de consensus entre les États membres et en présence d’une large marge nationale d’appréciation en la matière.

Si l’argument tiré de la contrariété de cette nouvelle législation a déjà été soulevé devant les juridictions internes, les juges résistent pour le moment [32] et n’autorisent l’exportation qu’en présence de circonstances exceptionnelles fondées sur un lien de rattachement entre la compagne souhaitant poursuivre le projet parental et le pays vers lequel elle souhaite exporter les gamètes ou embryons, conformément à une jurisprudence inaugurée par le Conseil d’État dans son désormais célèbre arrêt « Gonzalez Gomez » [33].

Le tribunal administratif de Caen a été confronté à cette situation lors d’un contentieux opposant une femme dont le compagnon est décédé durant le parcours d’AMP et souhaitant poursuivre le projet parental, et le CHU de Caen qui s’est opposé à la poursuite du projet [34]. La requérante a sollicité le renvoi d’une question prioritaire de constitutionnalité au Conseil d’État sur le point de savoir si l’obstacle à la poursuite du projet parental consacré par le décès d’un membre du couple était conforme à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’Homme et du citoyen N° Lexbase : L1366A9H et à l’alinéa 10 du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 N° Lexbase : L0826AH3, lesquels protègent la vie privée et familiale. Par une décision du 25 février 2025, le Conseil d’État a refusé de renvoyer la question au Conseil constitutionnel au motif qu’elle n’était ni nouvelle ni sérieuse [35].

2) L’assistance médicale à la procréation post mortem par le prélèvement post mortem

L’AMP peut également être post mortem en ce que le prélèvement des gamètes a lieu après le décès du partenaire. Cette pratique est interdite en France, mais autorisée dans d’autres pays et mène à des situations juridiquement et éthiquement discutables.

En Australie par exemple, une femme a sollicité du juge l’autorisation de prélever les spermatozoïdes de son compagnon quelques heures après son décès afin de procéder à une AMP post mortem. Le défunt est ainsi devenu père 15 mois après son décès [36]. En Israël, c’est la guerre qui justifie le recours massif aux prélèvements post mortem. Depuis la reprise des combats, 30 % des soldats décédés ont fait l’objet d’un prélèvement post mortem [37].

Juridiquement, la question de l’appréciation du consentement du défunt à un tel acte interroge. Peut-on déduire de l’autoconservation de gamètes ou de l’engagement dans un projet d’AMP un consentement irrévocable à faire naître un enfant issu de ses œuvres que l’on ne verra pas grandir ? [38] Comment déduire un tel consentement en présence d’un prélèvement post mortem dans lequel aucun engagement manifeste à un projet parental ne peut être observé ?

Il semblerait que les progrès en matière reproductive aient permis l’ouverture de la boîte de Pandore dont tous les desideratas tentent de s’échapper et que le législateur peine à contenir.

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