[Doctrine] Naissance(s) de l’art digital : innovation pour le droit, la création et son marché

Mots-clés : droit prospectif • numérique • IA • NFT • propriété littéraire et artistique • marché de l’art

Portalis avait raison d’affirmer que « la plus funeste des innovations serait de ne pas innover » [1]. Il s’agit dès lors d’accompagner l’évolution de la société et, d’une certaine manière, de la précéder sans rupture, ni inertie. Jeux vidéo, enchères en ligne, créations générées par intelligence artificielle (IA) ou jetons non fongibles (NFT) constituent autant de technologies que le droit a dû, doit ou devra faire naître. Ces objets numériques l’invitent à renouer ainsi avec le sens originel de l’innovatio [2], à savoir se renouveler.

La régulation de l’art digital ne traduit pas une révolution, mais bien l’expression d’une continuité créatrice, elle manifeste la manière dont le droit réagit au changement. Interroger ces mutations suppose une réflexion à la fois temporelle et spatiale : il s’agit de saisir le présent pour mieux anticiper l’avenir, mais aussi d’appréhender un autre espace, étranger aux juristes, celui du virtuel. Cette question prend une résonance particulière dans le cadre de l’art contemporain, qui aime se déployer hors cadre, au-delà des espaces traditionnels d’exposition et des mécanismes classiques de régulation à l’image du street art.

Le professionnel du droit est ainsi convié à la curiosité et à l’exploration d’un univers qui n’est pas le sien, non seulement pour l’émoi intellectuel, mais surtout pour comprendre pleinement ce qu’il doit traiter juridiquement. Aussi vrai que nommer, c’est faire exister, mal nommer, c’est néanmoins ajouter au malheur du droit pour reprendre une formule camusienne.

Dès lors, dans quelle mesure l’art numérique influe-t-il sur le droit positif ? Peut-on aller jusqu’à parler d’une renaissance du droit ?

À l’image de l’art qui touche la sensibilité, ces problématiques ont ému de nombreuses plumes qui ont tenté de tisser des liens entre l’art numérique et le droit (I). Cette rencontre permet d’envisager de nouvelles perspectives d’encadrement là où les catégories actuelles montrent leurs limites (II).

I. De lege lata : la naissance juridique contrariée de l’art digital

Après avoir compris ce qu’induisent techniquement ces innovations (A), constaté que les règles juridiques peinent à les contenir (B), une renaissance du droit pourrait alors être envisagée.

A. Du fait numérique à l’embryon juridique

Pour espérer saisir un nouvel objet, il est essentiel de le définir afin d’en cerner les contours. Il serait néanmoins illusoire de tendre à l’exhaustivité et tel n’est pas ici l’objet : il s’agira moins de dresser une typologie que de réfléchir à l’encadrement juridique possible face à des formes artistiques inédites. Deux technologies, en particulier, ont récemment connu un essor remarquable : les NFT, bien qu’en tendance baissière [3], et les créations générées par l’IA.

D’abord, pour appréhender pleinement la notion de NFT et par souci de pédagogie, il sera considéré que ni la blockchain (chaîne de blocs) ni les tokens (jetons) ne sont nécessairement des concepts familiers. En ce sens, la blockchain peut être définie comme étant une technologie de stockage et de transmission d’informations fonctionnant sans autorité centrale. Sur cette infrastructure circulent ce qu’on appelle les tokens (jetons) et les jetons non fongibles en constituent ainsi une catégorie particulière. Contrairement aux tokens dits « fongibles », qui sont interchangeables entre eux (comme des pièces de monnaie), les NFT sont uniques et non substituables. Ces notions renvoient déjà à des concepts connus du juriste, aux choses de genre et aux corps certains. À ce titre, Blanche Sousi le signalait déjà en 2021, « sans doute le droit va-t-il s’adapter et calquer dans l’univers virtuel ce qu’il connaît déjà dans le réel » [4]. Sans entrer dans des considérations techniques excessives, il convient de préciser que ces jetons ont vocation à « contenir », c’est-à-dire à être associés à un objet numérique prenant la forme d’une image, d’une vidéo ou bien d’un document. En pratique, cet objet est généralement stocké sur un serveur situé en dehors de la blockchain. Pour illustrer ce propos, le NFT peut être envisagé comme une enveloppe numérique, destinée à contenir plutôt qu’à être.

En matière d’IA, l’organisation internationale de normalisation (ISO) la définit comme étant la capacité pour une machine d’« exécuter des fonctions généralement associées à l’intelligence humaine, telles que le raisonnement et l’apprentissage » [5]. Autrement dit, l’IA désigne un champ scientifique dont l’objectif est de conférer aux machines la possibilité d’accomplir des tâches que l’être humain exécuterait en mobilisant une certaine intelligence. L’IA ne constitue néanmoins pas une entité homogène : elle se décline en une diversité de systèmes parmi lesquels l’IA générative, capable de créer des contenus à partir de vastes ensembles de données, et qui est désormais sur toutes les lèvres.

Ce n’est qu’après avoir acquis une compréhension globale des enjeux techniques que le juriste peut rapprocher l’objet étudié aux catégories existantes afin de lui permettre, espérons-le, de « naître » juridiquement.

B. Enfance difficile, des créations mal-encadrées

Pour les NFT artistiques, la question était de savoir si le jeton pouvait, en tant que tel, bénéficier de la protection du droit d’auteur. L’analyse technique montre que le jeton ne constitue pas l’œuvre d’art en elle-même, il la « porte ». Ainsi, les droits d’auteur ne s’appliquent pas sur le NFT lui-même, mais sur l’œuvre de l’esprit qu’il « contient » ou pour être précis, vers laquelle il renvoie. Pour l’heure, ce jeton peut quant à lui être qualifié de bien meuble, dans la mesure où il est incorporel, à défaut d’être original. En guise de rappel, l’accès à la protection par le droit d’auteur repose effectivement sur la condition d’originalité, souvent décrite, de manière romantique, comme l’empreinte de la personnalité de l’auteur. Sur ce point, la création d’un NFT relève, sauf cas particulier, d’un processus de codage informatique fortement contraint et automatisé.

Ce droit demeure donc fortement imprégné de la souveraineté du créateur, un point qui se trouve également interrogé dans le contexte de l’IA, où l’intervention humaine reste limitée et indirecte. La muse n'a-t-elle alors de baisers que pour les hommes en chair et en os comme pouvait l’affirmer Savatier [6] ou bien y a-t-il une place pour les « êtres de fer » ? L’esprit et la lettre de la loi semblent tendre à une condition d’humanité. Ainsi, le calcul de la durée des droits patrimoniaux suppose, en principe, la connaissance de la date de décès de l’auteur, ce qui implique nécessairement l’existence d’une personne physique. De surcroît, l’article L.121-1 du Code de la propriété intellectuelle N° Lexbase : L3346ADB dispose expressément que le droit moral est « attaché à la personne de l’auteur », avec l’idée d’une incarnation humaine. Toutefois, le développement de l’art numérique, l’accueil et les expérimentations qu’il reçoit invitent à repenser la création sous un autre prisme et participe ainsi à une réflexion plus globale sur l’essence même du droit d’auteur qui se veut de plus en plus objectif [7].

À peine nées, ces créations rencontrent déjà de nombreuses difficultés et plus encore que l’opération de qualification, le régime juridique associé n’est pas aisé. Certains usages de ces technologies ne sont pas sans risques pour les auteurs et ayants droit.

Sur ce point, l’immuabilité de la blockchain rend la lutte contre la contrefaçon de NFT particulièrement complexe : un jeton, une fois émis, ne peut être supprimé. Or, parfois, cette émission n’a pas été consentie par l’auteur dont l’œuvre qui y est associée a été reproduite. La lutte s’opère alors de manière indirecte, car ce n’est pas le jeton qui disparaît, mais le contenu (l’œuvre), stocké en dehors de la blockchain, qui est retiré. Ainsi, le NFT demeurera, mais ne renverra plus à l’œuvre litigieuse. Cette spécificité technique révèle deux réalités essentielles : toute avancée a un mauvais versant et l’effectivité du droit suppose une compréhension précise des mécanismes qu’il prétend encadrer.

Cela est d’autant plus vrai avec l’IA et les contenus qu’elle génère. Les œuvres issues de la création humaine constituent autant de données utilisées pour l’entraînement des algorithmes au détriment des auteurs. Deux éléments sont à considérer : d’une part, la possibilité de lutter contre ce phénomène ; d’autre part, le cas échéant, la question de la contrefaçon et de l’identification de la personne responsable. Les avis divergent quant à la licéité des fouilles et à l’exercice du droit d’opposition [8], puis se pose la question de la portée exacte de la notion de contrefacteur. Sur ce dernier élément, les dommages générés par l'IA n'ont en réalité rien d’inédit et peuvent aller de l’accident causé par la fameuse voiture autonome à l’insulte proférée par une IA. L’exemple typique de jurisprudence concerne les algorithmes de la fonction Suggest de Google, qui associaient automatiquement le nom d’une personne à des termes tels que « escroc ». Les juges n’ont pu retenir la responsabilité de Google au regard du caractère automatique et aléatoire de la fonctionnalité [9]. À moyen terme, il pourrait s’avérer nécessaire de prévoir un régime général de responsabilité pour les dommages causés par des IA, afin d’éviter que le juge se retrouve désarçonné face à des situations inédites. Conférer la personnalité juridique apparaît, en revanche, peu pertinent pour résoudre les problèmes de responsabilité si ce n’est que pour la symbolique, puisque l’intérêt est d’obtenir indemnisation et donc disposer d’un patrimoine.

II. De lege ferenda : l’opportunité d’une renaissance du droit face à la création numérique

Le droit a tout intérêt à se renouveler, tant pour assurer sa fonction de régulation que pour suivre la dynamique économique (A). Encore faut-il toutefois déterminer la manière dont ce renouvellement doit s’opérer (B).

A. Promesses et périls au berceau du marché de l’art numérique

Les avancées technologiques influencent profondément l’organisation des marchés, y compris celui de l’art.

L’exemple des NFT illustre parfaitement cette dynamique : les montants records atteints lors de ventes aux enchères incitent à s’y intéresser, ne serait-ce que pour en comprendre les ressorts. Assimilés aux œuvres d’art traditionnelles, ces objets numériques tirent leur valeur d’abord de leur rareté, puisqu’ils instaurent de l’unicité là où règne la reproductibilité. Ils ont ensuite été valorisés au nom de leur supposée authenticité, la blockchain étant réputée infalsifiable. Supposée, en effet, car rien ne garantit que l’œuvre associée ne soit pas déjà une contrefaçon au moment du dépôt. Rareté et authenticité sont deux valeurs cardinales du marché de l’art.

Par voie de conséquence, la reconnaissance en France des biens incorporels dans le champ des ventes aux enchères témoigne d’une certaine logique d’adaptation aux nouvelles pratiques [10]. Il convient toutefois de souligner que l’attrait initial tend à s’estomper, certaines structures allant jusqu’à fermer leur département dédié [11].

Le principal apport pour le marché de l’art des NFT, et de sa technologie sous-jacente, réside dans l’horodatage, autrement dit la traçabilité. Si le terme évoque davantage la filière alimentaire, il s’applique pleinement au domaine artistique, puisqu’étudier la traçabilité d’une œuvre revient à suivre sa circulation. L’intérêt est en cela évident pour la recherche de provenance, notamment dans le contexte actuel marqué par les débats sur les restitutions, mais il l’est tout autant en matière de droits d’auteur. En effet, l’antériorité fonde la titularité des droits : contrairement à la propriété industrielle, la protection naît sans dépôt, du seul fait de la création. La qualité d’auteur n’est véritablement examinée qu’en cas de contentieux et « devant les tribunaux, c’est la même chose de n’avoir point de droit que de n’avoir point de preuve » [12]. De ce point de vue, les NFT présentent un intérêt probatoire certain : grâce à la blockchain, une opération peut être datée avec précision, offrant ainsi la possibilité de démontrer l’antériorité d’une création par l’émission de jetons.

Il reste toutefois prématuré d’affirmer que l’inscription sur la blockchain bénéficie d’une valeur probatoire absolue. À ce stade, l’intervention d’un tiers de confiance demeure nécessaire pour interpréter et garantir les données enregistrées [13], ce qui revient, paradoxalement au regard de la finalité même de la technologie, à réintroduire un intermédiaire. 

Quant à l’IA, elle joue un rôle central dans le renouvellement des pratiques artistiques et certaines plumes questionnaient à juste titre mais « quel droit pour l’IA générative ? » [14]. Bien que le droit d’auteur ne semble pas pouvoir s’appliquer à l’œuvre générée, il n’est pas pour autant judicieux de les priver de toute forme de protection. Du point de vue économique, cela risquerait d’orienter les utilisateurs vers des créations générées, non protégées, donc « gratuites », au détriment des œuvres humaines, qui nécessitent une contrepartie pour rémunérer leur auteur.

S’il est dit que la lenteur de l’art est le prix de sa perfection, celle du droit pourrait bien être le prix nécessaire à son adaptation aux évolutions technologiques.

B. La maïeutique juridique : vers une méthodologie de l’anticipation

La synthèse de ces réflexions pourrait s’inspirer des propos de Batiffol, qui soulignait que « si la nouveauté n’affecte que des régions superficielles, elle sera assimilée […]. Si elle concerne au contraire la zone profonde, elle sera rejetée ou disloquera le système » [15]. Cette remarque illustre bien le défi auquel le droit est confronté face aux innovations technologiques telles que les NFT et l’IA : certaines évolutions peuvent être intégrées sans heurts, tandis que d’autres risquent de remettre en cause les fondements mêmes du système juridique ou d’être abandonnées, faute d’être reconnues.

Dans ce contexte, il est souvent vain, voire dangereux, de chercher à légiférer sur des technologies dont on commence à peine à mesurer les implications. Cela reviendrait à mobiliser excessivement le législateur, mais aussi à fragiliser la clarté, l’intelligibilité et l’accessibilité de la loi. A contrario, il ne faudrait se complaire dans l’immobilisme. L’adoption d’une approche anticipative semble pertinente. Une telle démarche offrirait la possibilité de naviguer sereinement vers l'avenir, sans sacrifier la stabilité du cadre juridique. Toutefois, entreprendre une telle position comporte le risque d’être écouté par curiosité, mais parfois avec scepticisme et distance. Il s’agit donc de la prospective, une recherche scientifique et critique visant à éclairer l’action présente à la lumière des futurs possibles et surtout du futur souhaitable.

Cette réflexion va de pair avec la curiosité à laquelle le juriste est appelé afin d’adapter le droit aux réalités émergentes, quitte à s’ouvrir à la pluridisciplinarité [16]. Le domaine étudié rend l’ouverture salutaire mais peut-être cette méthode deviendra indispensable dans un monde de plus en plus technique. L’arsenal juridique ne peut en assimiler tous les aspects avec les seuls éléments dont il dispose aujourd’hui. Cette mise en relation pourrait se faire à travers la sollicitation des professionnels spécialisés, à l’instar de ce qui se pratique dans la prise de certaines décisions de justice, des acteurs s’érigeant en somme en véritables « sage-femmes » du droit.

Si l’on doit parler d’une crise juridique, reste à s’interroger sur les moyens d’y remédier. La capacité à renaître apparaît comme une condition de survie. Comme partout, et plus que jamais en droit, il s’agit de ne pas aborder l’avenir à reculons [17].

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