[Textes] Travail et protection sociale : les réformes éclectiques et cosmétiques de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit

Quand le législateur légifère sur la loi..., la loi peut alors avoir pour objet la loi elle-même, en vue notamment de "simplifier le droit" (sic) (loi n° 2003-591 du 2 juillet 2003, autorisant le gouvernement à simplifier le droit N° Lexbase : L6771BHA ; loi n° 2004-1343 du 9 décembre 2004, de simplification du droit N° Lexbase : L4734GUU ; loi n° 2007-1787 du 20 décembre 2007, relative à la simplification du droit N° Lexbase : L5483H3H (1) ; loi n° 2009-526 du 12 mai 2009, de simplification et de clarification du droit et d'allègement des procédures N° Lexbase : L1612IEG) et "d'amélioration de la qualité du droit" (sic) : tel est l'objet de la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011 (2).
Le Conseil constitutionnel a, par sa décision n° 2011-629 DC du 12 mai 2011 (N° Lexbase : A3053HQ7) (3), validé cette loi du 17 mai 2011, alors que les griefs paraissaient sérieux. Par sa complexité et son caractère hétérogène, la loi portait atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'intelligibilité et d'accessibilité de la loi. De plus, aurait été méconnue l'exigence constitutionnelle de clarté et de sincérité des débats parlementaires. Le Conseil constitutionnel n'a pas été sensible à l'argumentation, estimant que la complexité de la loi et l'hétérogénéité de ses dispositions ne sauraient, à elles seules, porter atteinte à l'objectif de valeur constitutionnelle d'accessibilité et d'intelligibilité de la loi (cons. 6). En revanche, le Conseil constitutionnel a déclaré contraires à la Constitution un certain nombre de dispositions de la loi de simplification et d'amélioration de la qualité du droit : le 7° du § I de l'article 55 (Code de commerce) ; les § III et IV de l'article 62 (Code de commerce) ; le 5° de l'article 65 (propriété intellectuelle) ; le § I de l'article 127 ; l'article 187 (justice administrative) ; et, enfin, l'article 190 ( reclassements intervenus en application de la rénovation de la Convention collective nationale du 31 octobre 1951).
La loi n° 2011-525 est assurément complexe et difficile d'accès, si l'on s'en tient à ses objets. Le texte comprend des dispositions relatives aux particuliers et aux entreprises, à la protection et à la preuve de l'identité des personnes physiques, à l'informatique, aux fichiers et aux libertés, à la gouvernance des entreprises, au fonctionnement des collectivités territoriales et des services de l'Etat et à des dispositifs fiscaux ; au statut des groupements d'intérêt public ; à l'urbanisme. Quant aux dispositions relatives au droit social, elles ne sont pas réductibles à un objet, ni animées d'un objectif précis, d'une volonté identifiable. Eclectique, l'ensemble n'a pas de finalité repérable, puisque les dispositions votées traitent de la réforme du régime de la rupture anticipée du CDD pour cause d'inaptitude (I), du régime du congé de présence parentale (II), du recouvrement des cotisations chômage par l'Urssaf, des comptes des syndicats, du chèque emploi-associatif et enfin du travail dissimulé (III). I - Réforme du régime de la rupture anticipée du CDD pour cause d'inaptitude

L'inaptitude du salarié engagé en contrat de travail à durée déterminée (CDD) présentait un angle mort dans l'analyse juridique, dénoncé par la Cour de cassation dans ses rapports annuels depuis 2002 : les Rapports 2002, 2004, 2005 et 2008.

Par un avis du 29 avril 2002 (4), la Cour de cassation avait déjà retenu que l'employeur d'un salarié engagé par CDD et déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi, en conséquence d'un accident ou d'une maladie non professionnels, ne pouvait exercer l'action en résolution judiciaire, une telle action exigeant que l'inaptitude du salarié ait une origine professionnelle. Ainsi, une distorsion était créée, selon que le salarié soit inapte à son emploi en raison soit d'une maladie professionnelle ou d'un accident du travail, soit d'une maladie ou d'un accident non professionnels. Or, cette différence de traitement ne reposait sur aucune justification et plaçait le salarié et l'employeur dans une situation de blocage, le contrat étant théoriquement maintenu, mais ne pouvant être exécuté. Aussi, la Cour de cassation avait émis le souhait d'étendre la possibilité de résiliation judiciaire aux inaptitudes dont l'origine n'est pas professionnelle.

Dans son Rapport 2009, la Cour de cassation a, à nouveau, exprimé sa proposition de modification de l'article L. 1226-20 du Code du travail (N° Lexbase : L2989IQR anciennement article L. 122-32-9 N° Lexbase : L5527ACP) pour permettre l'extension de la résolution judiciaire du contrat de travail pour une inaptitude dont l'origine n'est pas professionnelle. En effet, le sort du salarié relevait de régimes différents selon que cette inaptitude soit due ou non à une maladie ou un accident professionnel.

A - Inaptitude professionnelle

Le législateur (C. trav., art. L. 1226-18 et s. N° Lexbase : L1040H9E) a mis en place un régime spécifique en cas de suspension du contrat de travail et d'inaptitude d'origine professionnelle d'un salarié recruté en contrat à durée déterminée. L'article L. 1226-20, alinéa 2 (N° Lexbase : L1045H9L), prévoit que, si l'employeur justifie de son impossibilité de proposer un emploi, dans les conditions prévues aux articles L. 1226-10 (N° Lexbase : L9617IEW) et L. 1226-11 (N° Lexbase : L1028H9X), au salarié déclaré inapte titulaire d'un tel contrat ou si le salarié refuse un emploi offert dans ces conditions, il est en droit de demander la résolution judiciaire du contrat. La juridiction saisie prononce la résolution après vérification des motifs invoqués et fixe le montant de la compensation financière due au salarié.

B - Inaptitude non professionnelle

En cas d'inaptitude d'origine non professionnelle, la Chambre sociale impose à l'employeur l'obligation de reclasser le salarié, obligation prévue par l'article L. 1226-2 du Code du travail (N° Lexbase : L1006H97) (5). Si l'employeur ne respecte pas cette obligation, le salarié pourra obtenir la résolution judiciaire du CDD aux torts de l'employeur (6).

Par un avis rendu en 2002, la Cour de cassation a refusé d'étendre le régime de l'inaptitude d'origine professionnelle à l'inaptitude ne résultant pas d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle, ce cas de rupture n'étant pas prévu par la loi. A la question de savoir si l'on peut prononcer la résiliation judiciaire du CDD au motif d'une impossibilité pour les parties d'exécuter leurs obligations contractuelles jusqu'au terme du contrat, résultant d'une inaptitude physique non professionnelle, la Cour de cassation a répondu que l'employeur d'un salarié engagé par CDD, et déclaré par le médecin du travail inapte à son emploi en conséquence d'un accident ou d'une maladie non professionnels, ne peut pas exercer l'action en résolution judiciaire (prévue à l'article L. 122-32-9 du Code du travail). En effet, une telle action exige que l'inaptitude physique du salarié ait une origine professionnelle. L'employeur doit ainsi chercher à reclasser le salarié. En cas d'impossibilité de reclassement, le contrat ne peut être rompu avant son terme.

Cependant, en 2005, la Cour de cassation a permis à l'employeur, dans l'hypothèse où un salarié en CDD déclaré inapte (dont l'impossibilité de reclassement était démontrée) de ne pas rémunérer ce dernier à hauteur des salaires restant dus (7). Lorsqu'un salarié n'est pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail, son employeur ne peut être tenu de lui verser un salaire, sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle particulière. Si les dispositions de l'ancien article L. 122-24-4, alinéa 1er, du Code du travail (N° Lexbase : L1401G9R) relatives à l'obligation de reclassement sont applicables au contrat à durée déterminée, celles de l'alinéa 2 du même article instituant l'obligation pour l'employeur de reprendre le paiement du salaire du salarié déclaré inapte consécutivement à une maladie ou un accident et ni reclassé, ni licencié, à l'expiration du délai d'un mois à compter de l'examen médical de reprise du travail, ne sont pas applicables, le CDD ne pouvant pas être rompu par l'employeur en raison de l'inaptitude physique et de l'impossibilité du reclassement.

Enfin, la Cour de cassation a décidé, en 2003 (8), que lorsqu'un salarié n'est pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail, son employeur ne peut être tenu de lui verser un salaire sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle particulière. Si l'inaptitude physique du salarié ne constitue pas un cas de force majeure autorisant la rupture anticipée du contrat à durée déterminée, une telle inaptitude et l'impossibilité du reclassement de l'intéressé n'ouvrent pas droit au paiement des salaires restant à courir jusqu'au terme du contrat ni à l'attribution de dommages-intérêts compensant la perte de ceux-ci. Il en résulte que si c'est à tort que l'employeur a rompu le CDD le liant à sa salariée, celle-ci n'ayant pas droit à une rémunération dès lors qu'elle ne pouvait exercer effectivement ses fonctions ne peut prétendre qu'à l'attribution de dommages-intérêts résultant du préjudice subi.

Cette jurisprudence a été confirmée en 2010 (9) : lorsqu'un salarié n'est pas en mesure de fournir la prestation inhérente à son contrat de travail, son employeur ne peut être tenu de lui verser un salaire, sauf disposition légale, conventionnelle ou contractuelle particulière. Les dispositions de l'article L. 1226-4 du Code du travail (N° Lexbase : L1011H9C), instituant l'obligation pour l'employeur de reprendre le paiement du salaire du salarié déclaré inapte consécutivement à une maladie ou un accident et ni reclassé, ni licencié, à l'expiration du délai d'un mois à compter de l'examen médical de reprise du travail, ne sont pas applicables au CDD, celui-ci ne pouvant pas être rompu par l'employeur en raison de l'inaptitude physique et de l'impossibilité du reclassement.

C - Réforme de la loi du 17 mai 2011

La loi n° 2011-525 consacre l'inaptitude comme nouveau cas de rupture anticipée du CDD, outre la faute grave, la force majeure et l'accord des parties (C. trav., art. L. 1243-1 N° Lexbase : L2987IQP et L. 1243-4 N° Lexbase : L2988IQQ, réd. loi n° 2011-525, art. 49). Ainsi, quelle que soit l'origine de l'inaptitude (professionnelle ou non), l'employeur peut désormais rompre avant terme le CDD du salarié. L'inaptitude doit avoir été régulièrement constatée par le médecin du travail et l'employeur doit respecter son obligation de reclassement.

En cas d'impossibilité de reclasser le salarié déclaré inapte, l'employeur peut rompre de façon anticipée le CDD. Si, à l'issue d'un délai d'un mois à compter de la date d'examen médical de reprise, le salarié en CDD déclaré inapte n'est pas reclassé et que son contrat n'a pas été rompu, l'employeur devra reprendre le versement des salaires, comme pour un salarié en CDI (C. trav., art. L. 1226-4-2 N° Lexbase : L2921IQA et L. 1226-20, alinéa 3 N° Lexbase : L2989IQR, réd. loi n° 2011-525, art. 49).

S'il s'agit d'une inaptitude faisant suite à une maladie ou un accident professionnel, les modalités spécifiques du reclassement doivent être respectées. Les délégués du personnel doivent être consultés (C. trav., art. L. 1226-20, réd. loi n° 2011-525, art. 49).

La résiliation judiciaire n'est plus possible en cas d'inaptitude d'origine professionnelle, la rupture anticipée étant désormais la seule voie envisageable (C. trav., art. L. 1226-20, réd. loi n° 2011-525, art. 49). Le recours au juge n'est donc plus nécessaire pour obtenir la rupture du CDD d'un salarié déclaré inapte à la suite d'un accident du travail ou d'une maladie professionnelle.

Enfin, la loi précise que lorsque le salarié déclaré inapte voit son CDD rompu de façon anticipée, il doit percevoir une indemnité de rupture dont le montant est au moins égal à celui de l'indemnité de licenciement s'il s'agit d'une inaptitude d'origine non professionnelle. Cette indemnité est doublée en cas de rupture anticipée pour inaptitude professionnelle (C. trav., art. L. 1226-4-3 N° Lexbase : L2922IQB et L. 1226-20, alinéa 4, réd. loi n° 2011-525, art. 49). Dans les deux cas, l'indemnité de précarité, correspondant en principe à 10 % des rémunérations déjà versées, s'ajoute à ce montant.

II - Régime du congé de présence parentale

Créé par la loi n° 2000-1257 du 23 décembre 2000 (loi de financement de la Sécurité sociale pour 2001 N° Lexbase : L5178AR9), le congé de présence parentale a été profondément réformé par la loi n° 2005-1579 du 19 décembre 2005 (loi de financement de la Sécurité sociale pour 2006 N° Lexbase : L9963HDD, art. 87), complété par la circulaire DSS nº 2006-189 du 27 avril 2006 (N° Lexbase : L8222HID) (10).

A - Présentation

Le congé de présence parentale est ouvert, sans condition d'ancienneté, au salarié dont l'enfant à charge est atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensables une présence soutenue et des soins contraignants. Est considéré comme enfant à charge l'enfant dont le salarié a la charge effective et permanente. Il doit, également, avoir moins de 21 ans et ne doit pas percevoir un salaire supérieur à 55 % du SMIC calculé sur 169 heures (soit 836,55 euros pour l'année 2011).

B - Modalités

- Congé

Le salarié peut bénéficier d'un congé de présence parentale prenant la forme d'un "compte crédit jours", s'appréciant en jours d'absence. Le congé est attribué pour une période maximale de 310 jours ouvrés (soit l'équivalent de 14 mois) par enfant et par maladie, accident ou handicap. Le salarié utilise cette réserve de 310 jours en fonction de ses besoins, espacés sur une période de 3 ans maximum. Le congé peut être pris en une ou plusieurs fois, mais aucun de ces jours ne peut être fractionné (le salarié ne peut pas, par exemple, prendre le congé par demi-journée). La durée initiale de la période au cours de laquelle le salarié peut bénéficier du congé est définie dans le certificat médical. Cette durée initiale fait l'objet d'un nouvel examen tous les 6 mois.

- Allocation journalière de présence parentale

Le salarié bénéficie également, pour chaque jour de congé, d'une allocation journalière de présence parentale, prévue initialement pour une période de trois ans (CSS, art. L. 544-1 N° Lexbase : L9605HEH à L. 544-9 N° Lexbase : L4730H93). L'allocation journalière de présence parentale est attribuée aux parents ou à toute personne qui assume la charge d'un enfant âgé de moins de 20 ans atteint d'une maladie, d'un handicap ou victime d'un accident d'une particulière gravité rendant indispensable une présence soutenue et des soins contraignants. L'allocataire perçoit, pour chaque jour de congé, une allocation journalière.

L'allocataire doit, soit interrompre ponctuellement son activité professionnelle, soit bénéficier du congé de présence parentale. Les personnes pouvant bénéficier de l'AJPP sont : les salariés du secteur privé et les agents du secteur public ; sous certaines conditions, les voyageurs représentants placiers (VRP), les employés de maison et les non-salariés ; les personnes en formation professionnelle et les demandeurs d'emploi à condition d'être indemnisés au titre de l'assurance chômage (11).

C - Renouvellement du congé

En cas de rechute ou de récidive de la pathologie de l'enfant, l'allocation de présence parentale peut être renouvelée, au-delà de la durée maximale de versement (CSS, art. L. 513-1 N° Lexbase : L4471ADX). En revanche, le salarié ne peut bénéficier qu'au maximum de 310 jours ouvrés de congé au sein d'une période maximale de trois ans, sans pouvoir prétendre à un nouveau crédit de jours de congés. Ainsi, alors que l'allocation de présence parentale peut faire l'objet d'un renouvellement en cas de rechute de l'enfant, le congé de présence parentale ne pouvait être reconduit. Une harmonisation s'imposait donc entre les deux régimes. Le dispositif en vigueur était, de l'avis même des parlementaires (12), incohérent, puisque la loi prévoit, en cas de rechute, le droit de déposer une nouvelle demande d'allocation journalière de présence parentale mais pas le droit de reconduire le congé de présence parentale, alors que le droit à la prestation est lié au congé de présence parentale.

La loi du 17 mai 2011 ouvre désormais la possibilité d'accorder, en cas de rechute de l'enfant, un nouveau congé au-delà de la période initiale de trois ans (C. trav., art. L. 1225-62 N° Lexbase : L0978H94, réd. loi du 17 mai 2011, art. 42).(13)

III - Autres réformes : assurance chômage, syndicats, chèque-emploi associatif, travail dissimulé

A - Recouvrement des cotisations chômage par l'Urssaf

- Régime en vigueur

En application de la loi n° 2008-126 du 13 février 2008 (N° Lexbase : L8051H3L) (14), les contributions d'assurance chômage sont payées, depuis le 1er janvier 2011, à l'Urssaf (décret n° 2009-1708 du 30 décembre 2009 N° Lexbase : L1864IG7, modifié par le décret n° 2010-1736 du 30 décembre 2010 N° Lexbase : L0074IPG ; circulaire Unédic n° 2011-14 du 9 mars 2011 N° Lexbase : L3656IQH). La loi n° 2008-126 a, en effet, confié aux Urssaf le recouvrement des cotisations d'assurance chômage, ainsi que des cotisations dues au titre de l'assurance de garantie des salaires (C. trav., art. L. 5422-16 N° Lexbase : L3071IQS et L. 5427-1 N° Lexbase : L3072IQT) (15). Les cotisations chômage sont recouvrées et contrôlées selon les règles et sous les garanties et sanctions applicables au recouvrement des cotisations du régime général de la sécurité sociale, le contentieux afférent étant transféré aux tribunaux des affaires de Sécurité sociale.

Ce transfert aux Urssaf présente un certain nombre d'avantages, dont la simplification des obligations des employeurs, qui ne devraient plus avoir qu'une déclaration et un paiement à effectuer à la fois pour les cotisations de sécurité sociale et celles d'assurance chômage. Compte tenu de la très grande proximité des métiers et des règles de recouvrement des cotisations du régime général de sécurité sociale et de l'assurance chômage, la réunion des deux missions devait permettre des économies d'échelle, un seul circuit se substituant à deux.

- Réforme de la loi du 17 mai 2011

Toutefois, les sommes dues dans le cadre de la convention de reclassement personnalisé et du contrat de transition professionnelle ont continué d'être versées à Pôle emploi. Afin de laisser à celui-ci une période de transition plus longue, compte tenu de la particularité de ces contributions, la loi du 17 mai 2011 a repoussé la date du transfert aux Urssaf. Initialement programmé le 1er janvier 2012, il n'aura lieu que le 1er janvier 2013 au plus tard (loi n° 2008-126 du 13 février 2008 N° Lexbase : L8051H3L, art. 11, modifié par loi du 17 mai 2011, art. 41)(16) .

Il faut préciser que ce nouveau régime accompagne le transfert du recouvrement des contributions chômage, applicable à compter du 1er janvier 2011, mais n'affecte pas le financement de la Sécurité sociale. Le dispositif ne peut donc pas figurer dans le projet de loi de financement de la Sécurité sociale.

B - Comptabilité des syndicats

- Présentation

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008, portant rénovation de la démocratie sociale (N° Lexbase : L7392IAZ) (17), a fait de la transparence financière des organisations syndicales un des critères de leur représentativité. Le législateur prévu l'obligation, pour les organisations syndicales, d'établir des comptes annuels et d'assurer leur publicité.

En application de l'article L. 2135-2 du Code du travail (N° Lexbase : L5994ICY), les syndicats professionnels et leurs unions et les associations de salariés ou d'employeurs (qui contrôlent une ou plusieurs personnes morales, sans entretenir avec elles de lien d'adhésion ou d'affiliation) sont tenus, dans des conditions déterminées par décret pris après avis du Conseil national de la comptabilité : soit d'établir des comptes consolidés, soit de fournir, en annexe à leurs propres comptes, les comptes de ces personnes morales, ainsi qu'une information sur la nature du lien de contrôle. Dans ce cas, les comptes de ces personnes morales doivent avoir fait l'objet d'un contrôle légal.

Par ailleurs, l'article L. 2135-4 du Code du travail (N° Lexbase : L3751IBK) dispose que les comptes sont arrêtés par l'organe chargé de la direction et approuvés par l'assemblée générale des adhérents ou par un organe collégial de contrôle désigné par les statuts. Enfin, les syndicats professionnels ou d'employeurs, leurs unions et les associations de salariés ou d'employeurs dont les ressources dépassent un seuil fixé par décret sont tenus de nommer au moins un commissaire aux comptes et un suppléant (C. trav., art. L. 2135-6 N° Lexbase : L3754IBN).

- Réforme de la loi du 17 mai 2011

Les formalités initialement prévues se sont révélées trop contraignantes pour les syndicats dont les ressources annuelles seraient trop faibles : la loi de simplification du droit du 17 mai 2011 prévoit donc une présentation simplifiée des comptes, et ce en particulier pour les petites structures (C. trav., art. L. 2135-1 N° Lexbase : L3080IQ7, réd. loi n° 2011-525, art. 44) (18). En principe, les syndicats professionnels et leurs unions ainsi que les associations de salariés et d'employeurs seront soumis aux obligations comptables définies à l'article L. 123-12 du Code de commerce (N° Lexbase : L5570AI7), c'est-à-dire au droit commun de la tenue de comptes des entreprises. Ils devront ainsi procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant leur patrimoine, contrôler par inventaire, au moins une fois tous les 12 mois, l'existence et la valeur des éléments constituant leur patrimoine et établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice. Ces comptes annuels devront comprendre un bilan, un compte de résultat et une annexe, selon des modalités définies par le règlement de l'Autorité des normes comptables.

Ces formalités seront encore plus allégées pour les syndicats dont les ressources n'excèdent pas un certain seuil. Deux possibilités seront alors envisageables :

- les syndicats, unions et associations dont les ressources n'excèdent pas un seuil qui sera fixé par décret (a priori 250 000 euros) auront la possibilité de tenir des comptes simplifiés en n'enregistrant leurs créances et leurs dettes qu'à la clôture de l'exercice ;

- les syndicats, unions et associations dont les ressources n'excèdent pas un second seuil, également fixé par décret (a priori 3 000 euros) pourront tenir un livre enregistrement chronologiquement l'ensemble des mouvements de leur patrimoine.

C - Chèque emploi-associatif

1 - Présentation

A l'instar du chèque-emploi service universel (Cesu) destiné aux particuliers employeurs, le chèque emploi-associatif vise à simplifier les formalités administratives qui s'attachent à l'embauche d'un salarié par une association à but non lucratif. Défini par les articles L. 1272-1 (N° Lexbase : L1789H97) à L. 1272-5 (N° Lexbase : L3077IQZ) du Code du travail, le chèque-emploi associatif peut être utilisé par les associations à but non lucratif employant neuf salariés au plus et les associations de financement électoral, quel que soit le nombre de leurs salariés. Le chèque-emploi associatif peut être utilisé pour rémunérer des salariés et simplifier les déclarations et paiements des cotisations et contributions dues aux régimes obligatoires de Sécurité sociale, au régime d'assurance chômage et aux institutions de retraites complémentaires et de prévoyance. Il ne peut être utilisé qu'avec l'accord du salarié et qu'il se substitue à la remise du bulletin de paie.

La rémunération portée sur le chèque-emploi associatif inclut une indemnité de congés payés dont le montant est égal au dixième de la rémunération totale brute due au salarié pour les prestations réalisées.

2 - Réforme de la loi du 17 mai 2011

Les salariés rémunérés en chèques emploi-associatif sont désormais soumis aux règles de droit commun en matière de congés payés (C. trav., art. L. 1272-3, alinéa 3 N° Lexbase : L1792H9A supprimé par la loi n° 2011-525 du 17 mai 2011, art. 43). Dès lors que le salarié effectue au moins dix jours de travail effectif, il a droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois travaillé (19).

Cette prise de congés effective se substitue à l'indemnité de congés payés dont le montant est égal au dixième de la rémunération totale brute due au salarié pour les prestations réalisées. Cette disposition n'est pas applicable aux salariés bénéficiant du chèque emploi service universel, dont les rémunérations continuent d'inclure l'indemnité de congés payés.

Cette modification vise notamment la conformité du chèque-emploi associatif avec la Directive 2003/88/CE du 4 novembre 2003 (N° Lexbase : L5806DLM), concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail. L'article 7 de cette directive précise que les Etats membres prennent les mesures nécessaires pour que tout travailleur bénéficie d'un congé annuel payé d'au moins quatre semaines et que la période minimale de congé annuel payé ne peut être remplacée par une indemnité financière, sauf en cas de fin de relation de travail.

Enfin, les travaux parlementaires (20) ont montré qu'à l'origine, le chèque-emploi associatif ne devait être utilisé que par de toutes petites associations, employant au plus un équivalent temps plein. Intégrer une indemnité de congés payés dans la rémunération du salarié permettait à l'employeur de remplir sans difficulté ses obligations en matière de congés payés même en cas de relation de travail de courte durée. Le champ des associations pouvant recourir à ce chèque a cependant été progressivement élargi. Une association employant neuf personnes est une structure déjà d'une certaine importance et il paraît raisonnable de lui demander d'appliquer le droit commun des congés payés.

D - Travail dissimulé

1 - Régime en vigueur

La personne publique informée que son cocontractant a recours au travail dissimulé peut résilier le contrat si la situation n'est pas régularisée. Comme le relèvent les travaux parlementaires (21), les personnes publiques usent cependant rarement de cette faculté : une telle résiliation les pénalise en effet presque autant que l'entreprise qu'elles cherchent à sanctionner. Une collectivité qui résilie, par exemple, un contrat passé pour la construction d'un équipement public doit lancer un nouveau marché, ce qui peut faire prendre beaucoup de retard à son projet.

2 - Réforme de la loi du 17 mai 2011

L'article 93 de la loi n° 2011-525 donne une nouvelle rédaction de l'article L. 8222-6 du Code du travail (N° Lexbase : L3156IQX) relatif aux obligations des personnes morales de droit public lorsque les personnes ou les entreprises avec lesquelles elles contractent méconnaissent leurs obligations en matière de travail dissimulé. L'objectif, comme le rappelle le Conseil constitutionnel (infra), est de responsabiliser les personnes morales de droit public quant au respect, par leurs contractants, de l'interdiction du travail dissimulé (cons. 13).

Désormais, tout contrat écrit conclu par une personne morale de droit public doit comporter une clause stipulant que des pénalités peuvent être infligées au cocontractant s'il ne s'acquitte pas des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 N° Lexbase : L3593H9X à L. 8221-5 N° Lexbase : L9736INW du Code du travail). Le montant des pénalités est égal à 10 % du montant du contrat et ne peut excéder celui des amendes encourues en application des articles L. 8224-1 (N° Lexbase : L3622H9Z 45 000 euros d'amende en cas de recours au travail dissimulé), L. 8224-2 (N° Lexbase : L3624H94 75 000 euros d'amende en cas de travail dissimulé d'un mineur soumis à l'obligation scolaire) et L. 8224-5 du Code du travail (N° Lexbase : L3629H9B).

Toute personne morale de droit public ayant contracté avec une entreprise, informée par écrit par un agent de contrôle de la situation irrégulière de cette dernière au regard des formalités (mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5), l'enjoint aussitôt de faire cesser cette situation. L'entreprise ainsi mise en demeure apporte à la personne morale de droit public la preuve qu'elle a mis fin à la situation délictuelle.

La personne morale de droit public transmet, sans délai, à l'agent auteur du signalement les éléments de réponse communiqués par l'entreprise ou l'informe d'une absence de réponse. A défaut de correction des irrégularités signalées dans un délai (fixé par décret en Conseil d'Etat), la personne morale de droit public en informe l'agent auteur du signalement et peut appliquer les pénalités prévues par le contrat ou rompre le contrat, sans indemnité, aux frais et risques de l'entrepreneur. A défaut de respecter les obligations (supra), la personne morale de droit public est tenue solidairement responsable des sommes dues au titre des 1° et 3° de l'article L. 8222-2 (N° Lexbase : L3605H9E), dans les conditions prévues à l'article L. 8222-3 (N° Lexbase : L3607H9H).

3 - Validation par le Conseil constitutionnel

Les sénateurs requérants faisaient grief à la loi de simplification du droit d'instituer un dispositif de pénalités contractuelles applicable en cas de méconnaissance, par le contractant d'une personne morale de droit public, de ses obligations en matière de travail dissimulé : or, la loi de simplification du droit permettrait une contractualisation de la responsabilité pénale, méconnaissant l'exigence selon laquelle nul ne saurait être exonéré de toute responsabilité personnelle (principe que le Conseil constitutionnel a rappelé à plusieurs reprises et, dernièrement, dans sa décision sur la loi organique relative au Défenseur des droits (22)).

Le Conseil constitutionnel a écarté le grief d'inconstitutionnalité (décision n° 2011-629, cons. 13). En effet, aucune exigence constitutionnelle ne s'oppose à ce que les contrats conclus par une personne morale de droit public assortissent de pénalités contractuelles la méconnaissance, par le contractant, de ses obligations légales en matière de travail dissimulé. Les dispositions contestées sont sans incidence sur la mise en jeu de la responsabilité pénale des contractants.

---

(1) Assemblée nationale, Rapport de M. E. Blanc, au nom de la commission des lois, n° 244 ; Sénat, Rapport de B. Saugey, au nom de la commission des lois, n° 36 (2007-2008) ; Assemblée nationale, Rapport de E. Blanc, au nom de la commission des lois, n° 419.
(2) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale, au nom de la commission des lois, n° 2095, 24 novembre 2009 ; O. Carré, Avis Assemblée nationale, au nom de la commission des finances, n° 2078 ; B. Saugey, Rapport Sénat, au nom de la commission des lois, n° 20 (2010-2011) ; F. Henneron, au nom de la commission des affaires sociales, Avis sénat n° 3 (2010-2011) ; P. Bordier, au nom de la commission de la culture, Avis Sénat n° 5 (2010-2011) ; H. Maurey, au nom de la commission de l'économie, Avis n° 6 (2010-2011) ; B. Saugey, Sénat, au nom de la commission des lois, n° 341 (2010-2011) ; H. Maurey, au nom de la commission de l'économie, Avis Sénat n° 334 (2010-2011) ; Assemblée nationale, Rapport E. Blanc, au nom de la commission mixte paritaire, n° 3312 ; B. Saugey, Sénat, Rapport au nom de la commission mixte paritaire, n° 404 (2010-2011).
(3) Liaisons Sociales Quotidien n° 15858 du 16 mai 2011 ; Semaine Sociale Lamy n° 1490 du 2 mai 2011.
(4) Cass. avis, 29 avr. 2002, n° 02-00.001 (N° Lexbase : A1114A4Z), Bull. 2002, avis n° 3 p. 3.
(5) Cass. soc., 28 mars 2006, n° 04-41.266, F-D (N° Lexbase : A8615DNE).
(6) Cass. soc., 26 novembre 2008, n° 07-40.802, F-P+B (N° Lexbase : A4653EBX) et les obs. de Ch. Radé, CDD et résolution judiciaire pour manquement à l'obligation de reclassement : les juges du fond doivent caractériser la faute grave, Lexbase Hebdo n° 330 du 12 décembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N9173BH9).
(7) Cass. soc., 8 juin 2005, n° 03-44.913, FS-P+B (N° Lexbase : A6518DIA), Bull. civ. V n° 193 p. 171 ; v. les obs de S. Martin-Cuenot, Inaptitude : exclusion partielle du salarié sous CDD du bénéfice de la protection, Lexbase Hebdo n° 173 du 23 juin 2005 - édition sociale (N° Lexbase : N5635AIK).
(8) Cass. soc., 18 novembre 2003, n° 01-44.280 (N° Lexbase : A1843DAI), Bull. civ. V n° 285 p. 288.
(9) Cass. soc., 19 mai 2010, n° 09-40.633, F-D (N° Lexbase : A3901EXR), v. les obs. de S. Tourneaux, L'incompatibilité persistante entre inaptitude physique et CDD, Lexbase Hebdo n° 397 du 3 juin 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2203BPB).
(10) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale, n° 2095, préc..
(11) Il s'agit des demandeurs d'emploi qui exercent une activité professionnelle réduite et qui sont titulaires d'un congé de présence parentale. Le bénéfice de l'allocation suspend le décompte des droits au chômage. Celui-ci reprend à la fin du congé de présence parentale et est poursuivi jusqu'à son terme. Pour les demandeurs d'emploi qui suspendent leur recherche d'emploi ou interrompent leur formation, une allocation forfaitaire mensuelle leur est versée.
(12) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale, n° 2095, préc..
(13) F. Henneron, Avis Sénat n° 3 (2010-2011), prec. Selon la direction de la sécurité sociale, près de 4 500 familles ont bénéficié en 2009 d'une AJPP, pour un coût total de 52 millions d'euros.
(14) Y. Albarello, Avis Assemblée nationale n° 599, 15 janvier 2008 ; J.-M. Boulanger, Contribution à la préparation de la convention tripartite entre l'Etat, l'Unédic et la nouvelle institution créée par la loi du 13 février 2008, Ministère de l'économie, de l'industrie et de l'emploi, avril 2008 ; C. Procaccia, Rapport Sénat n° 154 (2007-2008), 8 janvier 2008 ; Y. Rousseau, Sur la fusion de l'ANPE et des Assedic, Dr. soc., 2008, p. 151 ; D. Tian, Rapport Assemblée Nationale n° 600, 15 janvier 2008 ; D. Tian et C. Procaccia, Rapport Assemblée Nationale n° 661, 30 janvier 2008 ; O. Troche (rapporteur), Rapport du groupe de travail DGEFP/Unédic/ANPE/CGEFI relatif à la préparation de la fusion de l'ANPE et du réseau de l'assurance chômage, IGAS, rapport RM 2008-019 P, février 2008 ; M. Véricel, La loi du 13 février 2008 et la nouvelle réforme de l'organisation du service de l'emploi, Dr. soc., 2008, p. 406 ; Ch. Willmann, Fusion ANPE-Unédic et nouveaux droits/devoirs du demandeur d'emploi : deux lois (lois du 13 février 2008 et du 1er août 2008) pour une même logique, JCP éd. S, 2008, n° 1475.
(15) Depuis le 1er janvier 2011, les contributions d'assurance chômage et les cotisations AGS dues par les employeurs visés à l'article L. 5422-13 du Code du travail (N° Lexbase : L2771H9I) sont recouvrées, pour le compte du régime d'assurance chômage, par les organismes de la branche du recouvrement du régime général de Sécurité sociale, à l'exception :
- des contributions et cotisations dues au titre de l'emploi de salariés expatriés et de salariés intermittents du spectacle, recouvrées par Pôle emploi,
- des contributions et cotisations dues au titre de l'emploi de salariés relevant du régime agricole, recouvrées par les Caisses de mutualité sociale agricole (CMSA),
- des contributions et cotisations dues au titre de l'emploi de salariés VRP multicartes, recouvrées par la Caisse nationale de Compensation des cotisations de Sécurité sociale des VRP multicartes (CCVRP),
- des contributions et cotisations dues au titre de l'emploi de salariés à Saint-Pierre et Miquelon, recouvrées par la Caisse de prévoyance sociale (CPS),
- des contributions dues au titre de l'emploi de salariés sur le territoire monégasque, recouvrées par la Caisse de compensation des services sociaux (CCSS).
Par ailleurs, les contributions dues au titre de la convention de reclassement personnalisé (CRP) demeurent recouvrées par Pôle emploi.
(16) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale, n° 3112, préc..
(17) Edition spéciale sur la réforme du temps de travail, Lexbase Hebdo n° 318 du 18 septembre 2008 - édition sociale (N° Lexbase : N1826BH4) ; v. les obs de G. Auzero, Loi du 20 août 2008 et réforme de la démocratie sociale : nouvelles précisions sur le droit transitoire (Cass. soc., 10 février 2010, n° 09-60.244, FS-P+B (N° Lexbase : A7875ER4), Lexbase Hebdo n° 384 du 25 février 2010 - édition sociale (N° Lexbase : N2502BNY) et v. les obs. de Ch. Radé, Loi du 20 août 2008 et réforme de la démocratie sociale : premières précisions sur le droit transitoire et les règles applicables à la section syndicale, Lexbase Hebdo n° 360 du 22 juillet 2009 - édition sociale (N° Lexbase : N1143BLW).
(18) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale n° 2095, préc..
(19) E. Blanc, Rapport Assemblée nationale, n° 3112, préc. ; F. Henneron, Avis Sénat n° 3 (2010-2011), préc..
(20) F. Henneron, Avis Sénat n° 3 (2010-2011), préc..
(21) F. Henneron, Avis Sénat n° 3 (2010-2011), préc..
(22) Cons. const., 29 mars 2011, n° 2011-626 DC, loi organique relative au Défenseur des droits (N° Lexbase : A4851HKU), cons. 6.

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable