[Textes] L'introduction en droit français du contreseing de l'avocat par la loi n° 2011-331 de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées

L'Assemblée nationale et le Sénat ont, le 28 mars 2011, définitivement adopté la loi n° 2011-331, de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées. L'article 3 de la loi insère, après le chapitre Ier du titre II de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971, portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques (N° Lexbase : L6343AGZ), un nouveau chapitre Ier bis, intitulé "Le contreseing de l'avocat". Il est l'aboutissement d'un texte présenté en Conseil des ministres par Madame Michèle Alliot-Marie le 16 mars 2010, inspiré des conclusions du rapport "Darrois" remis au Président de la République le 8 avril 2009 et préconisant de renforcer la valeur de l'acte sous seing privé signé par les parties lorsqu'il est contresigné par l'avocat. Ce nouveau chapitre comporte trois articles, ainsi rédigés :

Un article 66-3-1, qui dispose que "en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte".

Un article 66-3-2, aux termes duquel "l'acte sous seing privé contresigné par les avocats de chacune des parties ou par l'avocat de toutes les parties fait pleine foi de l'écriture et de la signature de celles-ci tant à leur égard qu'à celui de leurs héritiers ou ayants cause. La procédure de faux prévue par le code de procédure civile lui est applicable".

Et un article 66-3-3, énonçant que "l'acte sous seing privé contresigné par avocat est, sauf disposition dérogeant expressément au présent article, dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi".

Le premier intéresse, ainsi, la responsabilité de l'avocat, le deuxième la force probante de l'acte contresigné par l'avocat, tandis que le dernier tire une conséquence de la valeur reconnue à l'acte contresigné en dispensant d'un certain formalisme légal jugé, dans ce cas, superfétatoire. Bouleversant l'ordre de ces textes, on aimerait, après avoir exposé la teneur des deux dernières dispositions, revenir sur la première en ce qu'elle nous paraît, contrairement à ce qui en est généralement dit, recéler quelques difficultés d'appréciation et de mise en oeuvre.

I - Sur la force probante de l'acte contresigné

Le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971, en conférant à l'acte d'avocat une force probante renforcée, introduit dans notre système juridique un nouveau type d'acte à mi-chemin entre l'acte sous seing privé ordinaire, autrement dit non contresigné, qui n'offre aucune garantie quant à son origine, et qui, de ce fait, est facilement contestable, et l'acte authentique, certes moins facilement contestable mais plus complexe et plus coûteux.

L'acte contresigné par un avocat se trouve assimilé à l'acte sous seing privé reconnu par celui auquel on l'oppose ou légalement tenu pour reconnu visé par l'article 1322 du Code civil (N° Lexbase : L1433ABP), et suivant lequel un tel acte a "entre ceux qui l'ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause la même foi que l'acte authentique". L'article 1322 reprend, sur ce point, la formulation de l'article 1319 (N° Lexbase : L1430ABL) qui prévoit que "l'acte authentique fait pleine foi de la convention qu'il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause".

Aussi bien, alors que, s'agissant d'un acte sous seing privé ordinaire, où les signatures qui y figurent peuvent être des faux puisque personne n'a pu vérifier l'identité des signataires, le juge n'est jamais tenu de tenir pour vrai un acte sous seing privé du seul fait qu'il est produit devant lui, il en va différemment pour les actes visés à l'article 1322 du Code civil, dont l'acte contresigné par un avocat fait désormais partie. Disposant de "la même foi que l'acte authentique", l'acte visé par ce texte constitue une preuve parfaite s'imposant à la conviction des juges.

Encore faut-il distinguer selon qu'il est question de la régularité matérielle de l'acte ou de sa régularité intellectuelle.

De l'assimilation de l'acte contresigné par l'avocat aux actes de l'article 1322 du Code civil, il résulte, en premier lieu, qu'un tel acte ne peut faire l'objet d'une dénégation ou d'une méconnaissance de la signature ou de l'écriture par les parties ou par leurs ayants cause. Les parties ne pourront donc pas soutenir que la signature ou l'écriture de l'acte n'est pas la leur, pas plus que les héritiers ou ayants cause ne pourront affirmer qu'ils ne la reconnaissent pas. L'acte fait foi de l'identité de ses signataires et du fait que les parties ont bel et bien exprimé leur consentement. Sa régularité matérielle est, dès lors, acquise. Le seul moyen de contester la régularité matérielle d'un tel acte consisterait dans la procédure de faux prévue par les articles 299 (N° Lexbase : L1924H4Z) et suivants du Code de procédure civile : si, en effet, au cours d'une instance, l'écrit sous seing privé produit par un plaideur est argué de faux matériel par son adversaire, le juge procèdera à un examen en suivant les règles de la vérification d'écriture incidente, l'article 299 du Code de procédure civile renvoyant sur ce point aux articles 287 (N° Lexbase : L1892H4T) à 295 (1).

Mais il se peut, en second lieu, que ce soit non plus la régularité matérielle de l'acte qui soit contestée, mais sa régularité intellectuelle, autrement dit que ce ne soit pas la signature ou l'écriture d'une partie qui soit en cause, mais une mention de l'acte. Dans un acte authentique, contrairement aux énonciations relatives à des faits que l'officier public a pu constater personnellement, qui sont, en raison de sa qualité, incontestables, les faits relatés dans l'acte qui n'ont pas été constatés directement par l'officier public sont soumis à la preuve contraire. Par hypothèse, les mentions figurant dans un acte contresigné par un avocat n'ayant pas été constatées par un officier public, il faut considérer qu'elles ne font foi que jusqu'à preuve contraire des faits juridiques qu'elles relatent et des énonciations qu'elles contiennent.

Une fois ces observations faites, la question se pose de savoir si l'acte contresigné par l'avocat apporte réellement une plus-value par rapport à l'acte sous seing privé ordinaire ?

Evidemment, tel est le cas d'un point de vue strictement théorique puisque, on l'a relevé, s'il est exact que l'acte contresigné par l'avocat n'ajoute rien à la force probante d'un acte sous seing privé ordinaire quant au contenu ou quant à la date de l'acte, qui ne font foi que jusqu'à preuve contraire, il n'en demeure pas moins que, quant à l'origine de l'acte, la réforme accroît la force probante de l'acte. Comme, en effet, on l'a déjà dit, le nouvel article 66-3-2 de la loi du 31 décembre 1971 empêche désormais à la partie à laquelle on oppose l'acte de se contenter, pour le contester, de désavouer son écriture ou sa signature. L'apport de la loi nouvelle est donc, sous cet aspect, incontestable.

Pour autant, si l'on examine la question d'un point de vue plus pragmatique, les choses paraissent plus nuancées (2). On passera, en premier lieu, assez rapidement, tant la question ne souffre d'aucune discussion, sur le fait que la contestation de la validité d'un acte juridique ne dépend pas de la force probante de l'instrumentum qui permet de le constater. Les règles de preuve devant être distinguées des règles de forme -Carbonnier disait que preuve et forme sont deux mondes différents-, il est évident que la validité d'un acte juridique peut toujours être contestée, peu important, de ce point de vue, qu'il ait été constaté par un acte authentique, un acte sous seing privé contresigné par un avocat ou par un acte sous seing privé ordinaire.

Tout cela est, bien que les promoteurs de la réforme aient, semble-t-il, entretenu une certaine confusion, parfaitement entendu. Mais c'est surtout, en second lieu, l'idée selon laquelle l'acte sous seing privé serait, sur le plan probatoire, faible, idée qui permettrait d'attester de l'intérêt de l'acte contresigné par l'avocat, qui est en réalité assez exagérée. Comme un auteur a justement pu le faire observer, l'acte sous seing privé "fait foi jusqu'à preuve contraire et cette preuve n'est pas si aisée à rapporter" (3). Ce à quoi on ajoutera encore que, même quant à son origine, "en fait, en raison des progrès de l'expertise en écriture, il est devenu assez rare qu'un plaideur de mauvaise foi désavoue sa signature" .

II - Sur la dispense du formalisme légal de la mention manuscrite

L'article 66-3-3 introduit dans la loi du 31 décembre 1971 par la loi du 28 mars 2011 n'appelle, à vrai dire, que de brèves observations.

On rappellera en effet que le législateur, particulièrement à l'époque contemporaine, conscient des limites des méthodes classiques de protection du consentement et tirant ainsi les conséquences des insuffisances de la théorie des vices du consentement, a mis en oeuvre de nouvelles méthodes de protection du consentement destinées à rétablir l'inégalité objective existant souvent entre les contractants. D'où, suivant cette logique, un essor du formalisme et, notamment, du formalisme informatif : de plus en plus, dans un souci de protection du consentement du contractant, on l'oblige à recopier dans le contrat certaines mentions légales destinées à attirer son attention sur le contenu et la portée de son engagement. Ce formalisme, requis à peine de nullité de l'acte, est supposé mettre en mesure celui qui s'engage de le faire en connaissance de cause (5).

Cependant, l'avocat ayant pour mission de conseiller et éclairer les parties, on présume, quand il contresigne l'acte, qu'il a correctement exécuté son obligation d'information et de conseil, de telle sorte qu'il est cohérent de supposer que les parties sont pleinement conscientes de leur engagement. Du même coup, l'exigence d'une mention manuscrite devient assez inutile. C'est la raison pour laquelle la loi propose, dans ces hypothèses, de dispenser de cette exigence, le contreseing de l'avocat, sensé remplir en partie la même finalité, se substituant en quelque sorte à la mention manuscrite. On peut d'ailleurs, à cet égard, penser que la présence de l'avocat, tenu d'une obligation générale d'information et de conseil, sera plus à même d'éclairer efficacement le consentement des parties, le recopiage d'une mention légale n'étant pas toujours, loin s'en faut, le gage d'une bonne compréhension par celles-ci de la teneur de leurs engagements : l'abondance et la complexité de ce formalisme paperassier en fait, en effet, un instrument difficilement maîtrisable par ceux-là mêmes auxquels il est destiné. Surtout, malgré leur minutie, les exigences légales omettent parfois une information qu'aurait pu imposer l'obligation générale de renseignements. Or la jurisprudence décide que lorsque le formalisme informatif a été respecté, le destinataire de celui-ci ne saurait se plaindre (6).

III - Sur la responsabilité de l'avocat

En énonçant que "en contresignant un acte sous seing privé, l'avocat atteste avoir éclairé pleinement la ou les parties qu'il conseille sur les conséquences juridiques de cet acte", l'article 66-3-1, introduit dans la loi du 31 décembre 1971 par la loi nouvelle de modernisation des professions judiciaires ou juridiques et certaines professions réglementées, intéresse, naturellement, la mission d'information et de conseil qu'assume l'avocat et, le cas échéant, la responsabilité qu'il encourt en cas de manquement.

Il va de soi que cette disposition n'emporte pas création d'un nouveau régime de responsabilité pour l'avocat contresignataire de l'acte. La question est bien connue en jurisprudence : tenu, en tant que rédacteur d'acte, de prendre toutes dispositions utiles pour assurer la validité et l'efficacité de l'acte (7), il lui incombe d'apporter la diligence à se renseigner sur les éléments de droit et de fait qui commandent les actes qu'il prépare ou les avis qu'il doit fournir, et d'informer ses clients sur la portée de l'acte et sur la conduite à tenir (8). Sous cet aspect, il n'est pas douteux que le devoir d'information et de conseil du rédacteur d'actes implique qu'il ait pris en considération les mobiles des parties, fussent-ils extérieurs à l'acte, au moins lorsqu'il en a eu connaissance (9).

Il est en outre à présent parfaitement acquis que le devoir d'information et de conseil du débiteur subsiste lorsque le créancier se fait assister par une personne compétente : ainsi a-t-il été jugé que la présence d'un avoué dans la procédure d'appel ne dispense pas l'avocat de son devoir de conseil (10). Et l'on sait, suivant d'ailleurs la même logique, que la compétence personnelle du client ne supprime pas dans son principe le devoir d'information et de conseil du professionnel : la jurisprudence décide, en effet, que les compétences professionnelles d'un client ne peuvent, à elles seules, dispenser l'avocat choisi par celui-ci de toute obligation de conseil (11) et, plus généralement, qu'elles ne dispensent pas le rédacteur d'actes de son devoir de conseil (12).

Aussi bien l'apport du texte nouveau ne consiste-t-il pas tellement pas le rappel de l'obligation d'information et de conseil de l'avocat, dont personne ne saurait douter, mais plutôt dans l'idée selon laquelle, à présent, les parties conseillées par l'avocat n'auront plus à apporter la preuve que la rédaction retenue est celle suggérée ou acceptée par l'avocat. Le contreseing permettra, en effet, de l'attester.

On comprend dès lors que le texte puisse être, sous cet angle, présenté comme "un puissant moyen de sécurisation des rapports juridiques, tant pour les personnes physiques que pour les entreprises" (13). Tel serait même "un atout majeur de l'acte d'avocat" (14). L'objectif, a-t-on encore ajouté, est avéré : "apporter une plus grande sécurité juridique pour les actes conclus entre les parties, grâce à l'intervention plus fréquente des avocats" (15).

On se permettra tout de même de poser une question, la formule de l'article 66-3-1 nous paraissant pouvoir susciter quelques hésitations quant à son appréciation. Quid en effet de l'hypothèse dans laquelle il ne serait certes pas contesté que le contenu de l'acte est celui suggéré ou accepté par l'avocat, mais plutôt de celle dans laquelle la partie conseillée par lui soutiendrait que l'information qui lui a été donnée lui apparaît, finalement, parcellaire ou incomplète, en sorte que, si elle avait été mieux informée, elle se serait peut-être déterminée différemment ? Autrement dit, la question se pose de savoir, dans le cas de figure où le client contesterait la qualité de l'information qui lui a été communiquée, si le contreseing de l'avocat ne risque pas de produire un effet pervers se retournant contre le client supposé protégé ? Faudrait-il en effet, dans une telle hypothèse, considérer que le recours par les parties à un acte sous seing privé contresigné par un avocat pourrait valoir de leur part reconnaissance de la bonne exécution par l'avocat de son devoir d'information et de conseil ? Si tel était le cas, il faudrait alors en déduire qu'il lui incomberait de rapporter la preuve du manquement allégué, ce qui, concrètement, conduirait à un renversement de la charge de la preuve défavorable aux parties à l'acte ayant eu recours au contreseing de l'avocat (13).

L'avenir nous dira si cette interrogation est ou non légitime.

---

(1) S. Guinchard et F. Ferrand, Procédure civile, Précis Dalloz, 28ème éd., n° 1191 et s..
(2) Voir not., en ce sens, Ph. Théry, RDC, 2010, p. 773.
(3) Ph. Théry, RDC, 2010, p. 775.
(4) Ph. Malinvaud, Introduction à l'étude du droit, Litec, 2008, n° 522.
(5) Sur l'essor de cette tendance, voir not. F. Terré, Ph. Simler et Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, Précis Dalloz, 10ème éd., n° 262 et s..
(6) Cass. civ. 1, 14 juin 1989, n° 88-12.665 (N° Lexbase : A0039AB3), JCP éd. G, 1991, II, 21632, jugeant que "dès lors que le législateur lui-même n'avait pas jugé utile de faire figurer cet avertissement sur le modèle type qu'il avait lui-même rédigé [...] aucune réticence dolosive ne pouvait être imputée au cocontractant".
(7) Cass. civ. 1, 5 février 1991, n° 89-13.528 (N° Lexbase : A4419AH7), Bull. civ. I, n° 46.
(8) Cass. civ. 1, 27 novembre 2008, n° 07-18.142, F-P+B sur la première branche (N° Lexbase : A4608EBB), Bull. civ. I, n° 267, jugeant que l'avocat, unique rédacteur d'un acte sous seing privé, est tenu de veiller à assurer l'équilibre de l'ensemble des intérêts en présence et de prendre l'initiative de conseiller les deux parties à la convention sur la portée des engagements souscrits de part et d'autre, peu important le fait que l'acte a été signé en son absence après avoir été établi à la demande d'un seul des contractants.
(9) Cass. civ. 1, 13 décembre 2005, n° 03-11.443, FS-P+B (N° Lexbase : A0335DMD), Bull. civ. I, n° 496.
(10) Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ), Bull. civ. I, n° 132.
(11) Cass. civ. 1, 12 janvier 1999, n° 96-18.775 (N° Lexbase : A2743ATR), Bull. civ. I, n° 15.
(12) Cass. civ. 1, 7 juillet 1998, n° 96-14.192 (N° Lexbase : A4535AG3), Bull. civ. I, n° 238.
(13) H. Letellier, L'acte d'avocat : c'est parti !, D., 2011, p. 1208.
(14) H. Letellier, préc..
(15) P. Michaud, Acte d'avocat : l'acte de la liberté contractuelle sera-t-il une révolution ?!, Gaz. Pal., 29 mars 2011, n° 88, p. 11.
(16) Alors que la jurisprudence jugeait que celui qui était légalement ou contractuellement tenu d'une obligation particulière d'information devait rapporter la preuve de l'exécution de cette obligation, admettant ainsi une présomption simple de non exécution de l'obligation. Voir ainsi, s'agissant de l'avocat : Cass. civ. 1, 29 avril 1997, n° 94-21.217 (N° Lexbase : A0136ACZ).

© Reproduction interdite, sauf autorisation écrite préalable