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N2980BS8
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par François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis
le 20 Octobre 2011
Dans quel délai et en respectant quelles procédures et formalités un concurrent illégalement évincé de la passation d'un contrat administratif peut-il exercer une action indemnitaire ? C'est à cette interrogation riche d'enjeux pratiques, et non dépourvue d'intérêts théoriques, que répond le Conseil d'Etat dans un avis contentieux du 11 mai 2011. Un tribunal administratif l'avait, en effet, saisi d'une telle question, comme le lui permet l'article L. 113-1 du Code de justice administrative (N° Lexbase : L2626ALT), au sujet d'une demande indemnitaire formée par la société X à propos d'un contrat conclu entre une commune et la société Y, portant sur la reprise de sépultures au cimetière nord de la ville.
Le Conseil d'Etat avait le choix entre deux options. Il pouvait décider de faire primer les règles classiques de l'action en responsabilité que peuvent exercer les candidats illégalement évincés au titre de la perte de chance. Il pouvait, également, faire primer les règles fixées par l'arrêt "Tropic" qui a ouvert aux candidats évincés "un recours de pleine juridiction contestant la validité de ce contrat ou de certaines de ses clauses, qui en sont divisibles, assorti, le cas échéant, de demandes indemnitaires" (1). Même si elles sont toutes les deux des actions en responsabilité quasi-délictuelle, ces actions se distinguent sur deux points essentiels. La première peut être exercée sans condition de délai, à condition, toutefois, d'avoir lié le contentieux en faisant naître une décision préalable de l'administration, obligation qui ne s'impose, cependant, pas en matière de travaux publics. L'exercice du recours "Tropic" obéit, quant à lui, à un régime distinct puisque l'action en contestation de validité du contrat doit être exercée par le concurrent évincé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, cette solution valant, également, en matière de travaux publics.
L'avis contentieux ici commenté opte pour la première solution, y compris lorsque l'action indemnitaire du concurrent évincé est exercée accessoirement à un recours "Tropic". C'est dire que l'unité de l'action indemnitaire est préservée, et que le recours "Tropic" est, ainsi, éclaté puisque ses conditions d'exercice varieront désormais selon qu'il sera assorti, ou non, de conclusions indemnitaires. En effet, si le recours en contestation de validité doit toujours être exercé dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, le concurrent évincé pourra présenter des conclusions indemnitaires sans condition de délai. Il lui appartiendra seulement de lier le contentieux en faisant naître une décision préalable de l'administration, sauf en matière de travaux publics.
Cette solution s'explique largement par le souci du Conseil d'Etat de préserver l'unité du recours indemnitaire dont les principes de fonctionnement sont éprouvés et parfaitement maîtrisés par les requérants. Les conclusions indemnitaires présentées par un concurrent évincé accessoirement à un recours "Tropic" ou de façon tout à fait autonome dans le cadre d'une action en responsabilité quasi-délictuelle pour perte de chance obéiront donc au même régime juridique : obligation de lier le contentieux en provoquant une décision préalable de l'administration sauf en matière de travaux publics, possibilité de présenter de telles conclusions sans condition de délai, obligation sous peine d'irrecevabilité de motiver et de chiffrer de telles conclusions. Elle pose, cependant, un certain nombre de questions dont la première d'entre elles est de savoir si elle doit être transposée aux conclusions indemnitaires présentées par un contractant dans le cadre d'un recours en reprise des relations contractuelles, tel qu'il vient d'être consacré par la jurisprudence "Béziers II" (2).
L'un des traits caractéristiques du régime juridique général du contrat administratif réside dans l'existence du pouvoir de résiliation unilatérale pour motif d'intérêt général. Il ne faut, cependant, pas oublier que sa mise en oeuvre est compensée par la reconnaissance au profit du cocontractant d'importants droits financiers que l'on range classiquement dans la théorie de l'équation financière du contrat administratif. C'est précisément ce balancement entre les prérogatives d'action unilatérale de la personne publique et les droits financiers du cocontractant que le contrat administratif parvient à l'équilibre. Or, il peut arriver que cet équilibre soit rompu, ou, à tout le moins, bouleversé par le jeu des clauses du contrat qui ne sont, faut-il le rappeler, que le résultat d'un rapport de forces entre les parties. Il se peut, par exemple, que le cocontractant de l'administration soit parvenu à obtenir de cette dernière un droit à indemnisation particulièrement important, et parfois si important qu'il risque d'interdire en pratique à la personne publique d'exercer son pouvoir de résiliation unilatérale. Dans le sens inverse, il se peut, également, que la personne publique soit parvenue à imposer à son cocontractant un droit à indemnisation tellement faible que le contrat est alors totalement déséquilibré. Ces risques ne relèvent pas de la pure hypothèse d'école comme le montre l'arrêt rendu par le Conseil d'Etat le 4 mai 2011.
Par un arrêté du 4 juin 1969, l'Etat avait concédé à une chambre de commerce et d'industrie (CCI) l'établissement et l'exploitation d'un port de plaisance pour une durée de cinquante ans. A la suite du transfert de cette dépendance du domaine public à une commune en application des dispositions de la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 (N° Lexbase : L5399HUI), complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983, relative à la répartition des compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat (N° Lexbase : L4726AQ4), ledit contrat a été résilié par la commune qui a repris en régie l'exploitation des équipements précités. Ladite résiliation était justifiée par un motif d'intérêt général classique (3), et non contestable dans son principe : la volonté de la personne publique d'améliorer la gestion du port.
Il faut rappeler que l'intérêt général constitue le fondement et la limite du pouvoir de résiliation unilatérale. Il se confond avec l'intérêt du service public lorsqu'un service public est en cause (résiliation pour améliorer la gestion du service public, ou pour le supprimer), mais ne s'épuise pas dans le service public. Il peut consister en la transformation de la nature de l'activité objet du contrat (4), en la perte de confiance de la personne publique envers son délégataire à la suite d'une importante modification de son capital social (5). Il peut être lié aux difficultés suscitées par la juxtaposition de deux régimes distincts (6), à un changement de politique (7). En revanche, ne constitue pas un tel motif "l'existence d'un projet de réforme [...] dont l'aboutissement, le contenu et les conséquences ne pouvaient être tenus pour certains avant la promulgation de la loi" (8). De la même façon, il semble que l'intérêt général ne puisse pas être constitué par un motif purement financier, sauf peut-être en ce qui concerne les conventions domaniales (9).
Il reste que c'est "sous réserve des droits à indemnité des intéressés" que la personne publique peut résilier unilatéralement le contrat administratif pour motif d'intérêt général (10). La CCI a donc demandé à la commune une indemnisation conséquente au titre des divers préjudices subis du fait de la résiliation. Sa demande a été rejetée par le tribunal administratif de Nîmes, puis par la cour administrative d'appel de Marseille (11). Saisi d'un pourvoi en cassation contre l'arrêt des juges d'appel, le Conseil d'Etat rejette à nouveau le recours de la CCI, mais après avoir livré de précieuses indications relatives aux limites et conditions d'indemnisation du cocontractant en cas de résiliation du contrat administratif pour motif d'intérêt général. Le Conseil d'Etat confirme la solution déjà retenue par la cour administrative d'appel de Versailles dans un arrêt du 7 mars 2006 (12).
Dans cette dernière affaire, la cour avait précisé que "le pouvoir de résiliation unilatérale d'un contrat par l'administration a pour contrepartie l'obligation d'indemniser intégralement le préjudice causé au cocontractant du fait de l'exercice de ce pouvoir [...] aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit, n'interdit à l'administration de conclure un contrat comportant des stipulations prévoyant, en cas d'exercice de résiliation pour motif d'intérêt général, le versement au cocontractant d'une indemnité pouvant excéder le montant de ce préjudice [...] en présence de telles stipulations contractuelles, il appartient au juge du contrat, dès lors que les personnes de droit public ne peuvent jamais être condamnées à payer une somme qu'elles ne doivent pas, de contrôler s'il n'existe pas une disproportion manifeste entre l'indemnité, ainsi, fixée et l'indemnisation du préjudice résultant pour le cocontractant des dépenses qu'il a réalisées et du gain qu'il a manqué". Le Conseil d'Etat fait sienne cette solution en indiquant que "l'étendue et les modalités de cette indemnisation peuvent être déterminées par les stipulations du contrat, sous réserve qu'il n'en résulte pas, au détriment de la personne publique, une disproportion manifeste entre l'indemnité ainsi fixée et le montant du préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu'il a exposées et du gain dont il a été privé".
Possibilité est donc laissée à la personne publique de verser une indemnité supérieure au montant du préjudice subi, mais à la stricte condition que la différence entre les deux ne soit pas manifestement excessive. Cette limite s'explique par le principe selon lequel les personnes publiques ne peuvent consentir de libéralités. L'arrêt du 4 mai 2011 innove cependant par rapport à la jurisprudence de la cour administrative d'appel de Versailles du 7 mars 2006, et d'une façon notable, en précisant que cette limite, qui est en réalité un plafond, ne vaut pas à l'égard des personnes privées. Cela signifie que les clauses du contrat peuvent parfaitement prévoir une indemnisation inférieure au montant du préjudice subi par le cocontractant privé de l'administration. Avec cette solution, le Conseil d'Etat renoue avec la conception classique du contrat administratif dans laquelle l'administration est en situation de supériorité sur son cocontractant. Il reste que cette solution n'aura sans doute qu'un impact limité en pratique, car rares seront les cocontractants privés qui accepteront de se voir imposer une clause réduisant leur droit à indemnisation à une peau de chagrin. Par définition, cette solution ne vaut qu'à l'égard des contrats conclus entre une personne publique et une personne privée. Les contrats conclus entre deux personnes publiques ne peuvent pas valablement comporter de telles clauses. Ces derniers se caractérisent donc par un égalitarisme renforcé par rapport aux contrats conclus entre une personne publique et une personne privée. Dans la présente espèce, dès lors que la CCI est une personne morale de droit public, le contrat conclu avec l'Etat, puis transféré à la commune, ne pouvait valablement comporter une clause prévoyant une indemnisation manifestement disproportionnée par rapport à son préjudice.
Il est aujourd'hui fréquent que les collectivités publiques mettent en place sur leur territoire des dispositifs de surveillance des voies publiques ou des lieux publics. Il est plus rare qu'elles destinent de tels dispositifs techniques à la surveillance de locaux privés, même si cela peut, également, se comprendre dans des zones dites sensibles où les commerces sont l'objet de délits récurrents. Tel était précisément le cas dans l'affaire jugée par le Tribunal des conflits le 2 mai 2011. En l'espèce, une commune avait confié à la société X en 2006, par le biais d'un marché public, le soin d'assurer une partie du système de télésurveillance d'habitations et de commerce que la municipalité avait mis en place. La société devait gérer cette activité une partie des nuits et le dimanche. La société Y avait souscrit un abonnement auprès de la commune, afin de bénéficier des prestations offertes par ce service. Elle a, cependant, été victime de plusieurs délits et a constaté que la société X avait commis plusieurs négligences dans l'accomplissement de sa mission de surveillance lors du déclenchement de l'alarme dans ses locaux au cours de l'année 2007. Pour cette raison, elle a cherché à mettre en cause la responsabilité de la société prestataire devant le tribunal de commerce de Perpignan, lequel a décliné la compétence de la juridiction judiciaire pour connaître de ce litige. Saisi à son tour, le tribunal administratif de Montpellier a décliné sa compétence et saisi le Tribunal des conflits en application de l'article 34 du décret du 26 octobre 1849 (N° Lexbase : L5010IPA).
Le juge des conflits retient la solution de la compétence judiciaire en faisant application de la jurisprudence classique relative aux relations unissant les services publics à caractère industriel et commercial à leurs usagers (13). L'activité prise en charge par la commune présentait bien les traits d'une mission de service public (rappelons que les activités prises en charge par les personnes publiques sont présumées être des activités de service public et qu'il n'en va autrement que dans des hypothèses exceptionnelles : gestion du domaine privé, organisation de fêtes locales non traditionnelles, etc.) et, plus encore, d'une mission de service public à caractère industriel et commercial au regard de son objet (service marchand), de son mode de financement (système d'abonnement) et de ses modalités de fonctionnement. Or, la jurisprudence considère que les relations entre les SPIC et leurs usagers relèvent invariablement du droit privé et de la compétence judiciaire, y compris lorsqu'une opération de travaux publics est en cause (14). L'intérêt de la décision du Tribunal des conflits réside dans la réaffirmation de cette solution alors que la personne privée chargée de l'exécution du SPIC était, par ailleurs, titulaire d'un marché public, c'est-à-dire d'un contrat administratif par détermination de la loi.
François Brenet, Professeur de droit public à l'Université Paris VIII Vincennes Saint-Denis et Directeur scientifique de Lexbase Hebdo - édition publique
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